論商品房預售交易法律探討

導語：論商品房預售交易法律探討一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

房地產交易不僅已成為我國國民經濟中一新的增長點，且其增長勢頭十分強勁。不論是開發商還是購房人，都從房地產交易中得到了很大的實惠：開發商從中獲取了巨大的經濟利益之回報，購房人因此圓了多年的購房之夢，可謂“雙贏”。但是，房地產之交易，尤其是商品房預售，也伴隨著巨大的風險：如開發商之財力，房屋所有權何時取得，房屋建成后之瑕疵問題等等，也衍生了諸多糾紛。為規范房地產市場，國家頒布了許多規定，如《城市房地產管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》。為審理房地產交易中產生的糾紛案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。這些法律、司法解釋和行政規章的出臺，為我們處理房地產交易糾紛案件，提供了較為充分的法律依據；對于保護開發商、購房人的合法權益，規范房地產交易市場有著重要的意義。同時，我們還應看到，盡管有著上述若干法律依據，但在商品房預售交易中對于交易當事人，尤其是購房人的合法權益之保護，仍顯不足。問題何在？是否出在房地產交易制度的設計上？若如此，則其制度如何建構？如回答這些問題，或許有必要對商品房預售交易之法律性質進行再探討，再認識。

商品房預售交易之風險

傳統的商品房交易是采取“先建后售”的方式進行的，也就是說開發商先取得土地的使用權，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。此種方式雖在交易上，尤其是對購房人來說十分安全，但是由于我國長期實行計劃經濟，在房屋的需求上“欠帳”太多，加之人們生活水平及購買力的提高，房屋的供求關系的矛盾更加突出。而房屋興建不僅耗時長，耗費高，開發商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應運而生，即所謂房屋預售。

房屋預售，是指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內將房屋建筑完成，并轉移所有權于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進行觀察，預售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機等因素加于其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發商訂購預售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉賣。從開發商方面言之，開發商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人（即購房人和銀行）的資金來賺取利潤。至此，房屋預售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。

正因為房屋預售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數的糾紛。據國家“消協”統計，目前在我國因預售房的質量、面積、交付日期以及因變更設計、變更房屋周圍環境所引起的投訴，其數量名列前茅，已成為人們關注的熱點之一。而預售房交易的糾紛，起因于商品房預售制度本身的居多。歸納起來，大致有以下幾點：

1、多重復雜之法律關系。商品房預售交易不僅涉及開發商與購房人間的“買賣”關系，還涉及①開發商與施工人（承包人）間的基建工程承包關系，承包人如轉包還涉及承包人與次承包人間的關系；②開發商可能就房屋預售而委托廣告商作銷售廣告；③開發商也可能向銀行或其他債權人借貸資金以支付本身營業之費用；④購房人也可能在房屋建造期間轉與他人等等。在這諸多之法律關系間，任何一法律關系發生債務不履行或者違約，均可能影響開發商與購房人之間交易合同的履行，而發生不同之法律關系。

2、購房人欠缺擔保。合同法上的合同關系以雙務合同為原則，且雙方當事人的主給付義務原則上有對價關系，也就是說自己給付之目的，在于取得相對人之給付；在對方未為給付前，自己也可以拒絕給付，這就是合同法第66條規定之同時履行抗辯權。就一般之房屋買賣，即“現房”買賣中，買受人在出賣人未交付標的物或者未轉移標的物所有權前，原則上得依合同法第161條、第66條之規定，拒絕買賣價金之支付。而在商品房預售交易合同中，開發商通常僅負擔在一定期限內完成房屋建造且交付與購房人的義務，而購房人則須在合同訂立之后交房前給付開發商一筆為數不少的價款，在開發商交房前購房人并無依合同法第161條和第66條主張拒絕自己價款給付義務之可能性。由此可見，較諸一般的買賣，商品房預售交易制度中對購房人權益之保護顯有不足。

此外，商品房預售交易也不同于合同法第167條規定的分期付款買賣和第134條規定的所有權保留買賣。按照分期付款買賣和所有權保留買賣，出賣人與買受人約定，在出賣人將標的物交付于買受人后，買受人得分期支付價款。此種類型多見諸汽車等金額較大的買賣合同。在此兩種買賣交易中，買受人一般可立即占有標的物并即時享受消費標的物，同時又可通過分期付款方式減輕其價金支付的負擔，實則屬于出賣人對于買受人融資合同類型。反觀商品房預售交易，購房人在房屋交付前即有給付價金之義務，在其給付大筆“首付金”以及隨后分批交付房屋價金之后，仍無法向開發商主張任何權利，其情形實則屬于購房人向開發商融資之類型。與其他融資方式相比，如根據分期付款買賣，買受人未支付之價金達到五分之一時，出賣人可請求支付全部價金或者解除合同，如解除合同，出賣人得請求買受人支付標的物之使用費；根據所有權保留買賣，買受人未履行支付價款或其他義務的，出賣人仍擁有標的物的所有權；銀行借款與貸款人往往要求貸款人提供抵押或者保證人以擔保其對貸款人之返還請求權；融資租賃中出租人（融資人）可先以買賣方式取得租賃物的所有權，然后再以租賃方式使租賃物的承租人取得租賃物的使用利益，而出租人仍可以保留租賃物的所有權。而購房人提供資金與開發商建造房屋并無任何擔保。顯然，商品房預售交易制度在先天上就對購房人極為不利。

3、交易標的之不可預見性。商品房預售交易合同是當事人就正在興建中之房屋所進行的交易行為，開發商負有于一定時期內將房屋興建完成再轉移所有權并交付購房人。通常情形，在訂立合同時，購房人據以參考者，僅為開發商提供的圖紙、模型或者開發商興建的“樣品房”。至于房屋完成之實際面積、建筑材料之品質、公共設施之有無等等問題，購房人無法預先預期或預見。而這些問題往往是購房人決定是否進行交易時之重要因素。更何況，開發商事后亦可變更設計、增加公用面積，以致完工時不符合訂立合同時之預期約定。

4、履行周期長。一般之買賣合同成立后，出賣人即負有交付買賣標的物及轉移所有權的義務。而在商品房預售交易中，從訂立合同到房屋建竣需相當時日。在房屋建造過程中，開發商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素發生變化。此外，經濟景氣與否，建筑材料之漲跌等等，也可能在訂立合同后房屋完工前影響房屋之建竣。當然，購房者固然可得解除交易合同，但實際情況是，一則如要解除合同，購房人要受交易合同約定條款的諸多限制，其結果一般而言，總是使購房人處于不利之地位；二則從訂立合同到房屋建竣前已經過相當時日，在此期間，很可能還出現過其他諸多的購房機會由于此項交易合同之成立而不在購房人的考慮之中，如要解除合同不僅此項交易目的不能實現，而其他機會也被喪失；三則在房屋建竣前，購房人已投入大量資金，處于欲罷不能的境地，使得購房人不論怎樣顧慮重重，也不敢輕易解除合同，如購房人竟然敢于解除合同，則要至少損失數千上萬元之資金。

由以上可知，商品房預售交易在先天上即存在容易滋生法律糾紛之特性。為減少此類糾紛，或者說為使購房人之權益更有保障，就商品房預售交易之法律性質，實有探討之必要。

商品房預售交易合同性質之爭議

商品房預售交易合同之法律性質，當屬合同法中之何種典型合同，在學說及實務上不無疑義。歸納起來有以下幾種觀點：

買賣合同關系說。此為我國臺灣地區和大陸實務上所持見解。其理由為，開發商與購房人所約定者通常為財產權轉移問題，并無勞務給付之約定，因而當事人之意思重在工作物所有權之轉移。我國大陸亦采此規定。最高人民法院在“解釋”中開宗明義指出：“為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件……制定本解釋?！薄敖忉尅钡?條規定，“商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人交付價款的合同。”

承攬合同說。此為德國實務上及學說上之見解。我國臺灣學者廖義男、劉宗榮、劉得寬、楊淑文等持承攬合同說之觀點。其主要理論根據有：

1、按商品房預售合同系由購房人以分期付款方式，按工程進度支付價款，開發商可將購房人前期支付之價款，用于支付后期工程之費用。因而開發商所提供之地基以及建材，其資金來源實際上均由購房人所預付，其與承攬中由定作人提供材料并無不同，而承攬人以此資金代購材料僅不過是代勞購買，系屬臺灣地區“民法”第529條、第545條（相當于合同法第398條）定作人預付必要費用之情形。

2、在商品房預售制度中，開發商多利用購房人之資金經營建筑業務，開發商本身實際上僅具有商品房預售制度關系人間之召集以及擔當軸心作用，并借此牟取利益的人，如因此即認為開發商為出資興建房屋的人，顯與社會現實不符。故應認為系由購房人提供資金，由開發商代購材料之承攬合同。又因為在開發商與購房人之間，購房人出資最多，承擔的風險最大，現行法律對其又無特別保護，為法益衡平原則，故在權利歸屬不明時，應為有利于購房人之解釋。

此外，尚有承攬與買賣混合合同說。此說之所以認為商品房預售交易中含有買賣關系之成分，系著眼于土地私有制度。在德國及我國臺灣地區，土地之所有權為個人所有。開發商欲興建房屋除在自己之土地興建或者開發商與土地所有人合建外，須先取得興建房屋之土地，而土地之取得為有償，即以買賣方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋時（承攬關系），亦同時購買了房屋之地基（買賣關系）。前文所列舉之我國臺灣學者，實際上亦采此觀點。

買賣與承攬的區別

商品房預售交易之特征，與買賣和承攬均相近，其究為買賣或承攬，涉及到不同的法律效果。如果是買賣關系，則買受人在與出賣人訂立房屋買賣合同后，尚須待出賣人轉移所有權于自己，在其轉移所有權之前，自己并不當然取得房屋所有權，也就是說，如買受人要取得房屋之所有權，尚需出賣人之行為，即轉移所有權的行為，由是買受人房屋所有權之取得屬于繼受取得。相反，如果是承攬關系，除承攬人（即開發商）以自己之材料并施以勞務外（即包工包料）外，由定作人（即購房人）提供材料，承攬人施以勞務時，定作人對工作物（即房屋）不論其是否完成，均對工作物擁有所有權，這種所有權之取得，為原始取得。因此，將商品房預售交易合同究應認定為買賣抑或認定為承攬，于當事人之權益影響甚巨。故應探討買賣與承攬之區別何在。

一、法律規定意旨

合同法第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。這就是說，依合同法第138條、139條、141條之規定，出賣人負有交付標的物與買受人，并使其取得該標的物所有權的義務，而買受人則依合同法第159條至161條之規定對于出賣人有交付約定價款以及依第143條、146條規定受領標的物之義務。（當然，受領標的物，究為買受人之義務，還是風險責任之承擔，學界尚有分歧，由于本文主旨所限，對此不作探討）。出賣人依前述規定所負擔者，是為權利而獲取義務。如果出賣人無法使買受人取得完整的權利，或者第三人仍得對買賣標的物主張權利，則出賣人依合同法第150條之規定負有權利瑕疵擔保責任，而買受人得依合同法第107條規定行使權利。又買賣之標的物不須買賣成立時即已存在，將來之財產或權利亦無不可。

反之，依合同法第251條之規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬人之義務為完成一定之工作。一定工作之完成即為承攬合同之標的，這也是承攬合同與其他合同區別之要素，舍此區別要素，似無他法予以界定。所謂完成工作，系指施以勞務而完成一定之結果，即工作成果。

承攬合同與買賣合同之區別在法條文義上非常明確，買賣系規定關于已完成物品之財產權轉移問題；承攬則系規定物品之完成或其結果之達成。但實際上當承攬人將其已制成之成品，即工作成果與定作人之報酬互相交換時，與買賣之區分即有困難。

二、承攬人完成一定工作之義務

如前所述，出賣人依合同法第138條、139條及141條之規定負有使買受人取得所有權或其他權利義務。因買賣屬于一次性的給付交換，標的物應由買受人終局取得。

而承攬人則有完成一定工作，交付工作成果之義務，承攬人所應完成工作的內容，形態多樣，不可勝數?？赡苁且晃粚＜业木率止ぶ破罚ㄈ绻に嚻罚?，或需要大量履行輔助人構造復雜的工作物（如三峽工程）。而出賣人則無此完成一定工作之義務。承攬與買賣之區別主要就在，究竟合同標的物之完成屬于讓與人之義務，還是屬于合同成立之前的范疇。

因此，如合同標的物在合同成立時已完成者，通常屬于買賣合同；合同標的物在合同成立時尚未完成，但當事人之目的僅在取得標的物，而不在乎標的物是否為讓與人所制成，則亦屬買賣；或者合同之主要目的在于轉移財產權，但當事人就標的物亦附隨約定應為之安裝，則當事人間所成立者亦為買賣合同，安裝僅為出賣人之附隨義務。

是故買賣與承攬之主要區別乃在于當事人一方是否有為他方完成一定之工作義務，并以之為合同主要目的以為斷。如當事人訂約時之主要目的乃在于一方當事人完成一定之工作，既使完成后有轉移所有權于他方的義務（如包工包料之加工定作），亦不得以之為由而認定為買賣合同，因為另一方當事人所注重者乃在于定作人或加工人為誰；反之，如當事人一方為他方完成一定之工作，而將此標的物所有權轉移于他方，但當事人間對此標的物系由何人完成并不在意者，則完成一定之工作非當事人合同之目的，當事人之意思乃在于所有權之取得，此合同亦應認為是買賣合同。由上述以觀，承攬關系重在一定工作之完成及一定工作成果之交付；而買賣關系則重在標的物所有權之轉移。

三、法定期間

1、買賣

出賣人所負物之瑕疵擔保責任，規定于合同法第148條之中。根據158條第二款的規定，買受人與出賣人沒有約定標的物數量或質量檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期限內通知出賣人。買受人在合理期限內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。此兩年期間，即為訴訟時效期間。對于短期訴訟時效期間之法律意旨在于，買受人主張瑕疵擔保之可能性對出賣人而言顯具有權利狀態之不穩定性；此外，物交付后時間愈久，舉證之困難就愈增加，因而瑕疵擔保請求權之短期時效可及早確定當事人之權利義務狀態，即有其存在之必要。

2、承攬

反之，承攬之瑕疵擔保責任，其權利存續期間則較長。依建筑法第60條1款之規定，建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。第62條規定，建筑工程實行質量保修制度；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定。由建筑法之規定可知，承攬關系中之建筑物，即工作成果，其保修期限較之買賣關系中的標的物之保修期限為長，由此進而可以推知，建筑物保修期限之所以較長，是因為承攬人所應承擔的建筑物瑕疵擔保責任之期限存續時間較長；自定作人方面言之，其請求承攬人承擔物之瑕疵擔保責任請求權期間較長。因此，于定作人較之買受人更為有利。

然建筑物之保修期限究為多長？建筑法中只規定了原則，具體期限并未規定，正因為如此，遂有疑問生焉。建設部于1993年11月16日的《建設工程質量管理辦法》第41條第1項規定的保修期是，民用與公共建筑，一般工業建筑、建筑物的土建工程為一年，其中屋面防水工程為三年。然此規定的效力如何頗有探討之必要。本文認為，該辦法從的時間上早于建筑法，從后法優于前法之原則上看，建筑法之效力應優于該辦法；從法之位階上看，建筑法為法律，該辦法為行政規章，法律之效力應強于該辦法。在此認識的基礎上可進一步分析二者之間是否有矛盾沖突，從而認識該辦法是否有效。為說明此點，擬從以下二點論之：第一，建筑法雖未明確規定具體的保修期限，但從該法第60條及62條的規定方面言之，對于建筑物之保修期限應當較長，至少應長于一般動產的保修期限。而一般動產的保修期限尚不能少于二年，而對于建筑物這種價值較大且關乎使用者、居住者重大使用利益和人身安全之標的物的保修期限反不及一般動產，顯然缺乏合理理由，故建設部之辦法規定的建筑物的土建工程的保修期為一年顯然與社會一般觀念嚴重不符；第二，從訴訟時效期限上言之，該辦法亦有嚴重不合理之處。該辦法第45條規定，因建設工程質量存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟期限為一年，此與民法通則第135條，產品質量法第45條規定的2年也相抵觸。在此，該辦法顯然將因建設工程質量存在缺陷造成的損害與民法通則第136中因侵權行為造成損害的訴訟時效期間相題并論，十分不妥。因是之故，建設部的辦法不能作為建筑物主體工程保修期限的法律根據。

商品房預售交易合同之法律性質宜定位為承攬合同

商品房預售交易之法律性質為何，不論在德國還是在我國臺灣地區均為實務上及學說上之重大爭議問題。臺灣實務上向來認為商品房預售交易為買賣，我國大陸實務及學說上亦持此見解。德國法上則往往將當事人就房屋建造所訂立之“買賣合同”認定為承攬的法律性質，二者見解大異其趣。本文試圖對商品房預售交易合同的解釋，并進行利益上的衡量，以說明此種交易為承攬而非買賣。

一、對商品房預售合同的解釋

依合同法第125條、第41條的規定，對合同的解釋，不得拘泥于當事人所使用的文字，應根據訂立合同之目的，探求當事人真實之意思。為此應斟酌訂立合同時以及過去的事實，本于經驗法則，基于誠實信用原則而為判斷。就商品房預售交易合同之內容而言，當事人確有約定關于房屋所有權之轉移及取得問題，但亦有敷設管線、綠化以及休閑設施之約定。更為甚者，商品房預售交易合同的付款方式均以房屋興建過程，而非以日期為付款期限。而將這些約定定性為買賣，而不認有任何勞務之給付約定，從而不認有承攬之法律性質，似有不妥。

二、當事人利益之衡量

商品房預售交易之合同性質究為買賣抑或承攬，不僅在于其給付義務之差異，更在于法律效果之不同。買賣以現物或可代替之種類物，且短期內可一次履行轉移義務完畢為其合同典型；而承攬人完成一定之工作，通常需較長之時間，無法一次提出給付即得完全履行其給付義務。如將商品房預售交易之法律性質定性為買賣，于購房人極為不利。理由如下：

1、依一般買賣，如依合同法第166條之規定，出賣人可分批交付標的物。然依交易習慣，在此種買賣，買受人即可在受領全部標的物后再付款，也可在受領一批次的標的物時付一批次的價款。無論屬于前者還是后者，均以出賣人先交付標的物后有收取價金之權利，換言之，出賣人有先履行義務。而在商品房預售交易中，卻反其道而行之，出賣人有先收取房款之權利，而買受人則有先付房款之義務。此等差異，非以“當事人可排除法律任意規定之適用”而能解釋。雖然先付款后交房系我國目前房地產交易市場之慣行，然此“慣行”似不屬于善良風俗，故縱有此約定，也應受合同法第7條規定之限制。

2、就商品房預售交易中，開發商與購房人訂立合同中之合同條款，無一例外地為開發商所提供之格式合同。就格式合同之提供本身，即表明開發商與購房人相比，具有強勢地位。而且，其格式合同之內容，幾乎毫無例外地為有利于開發商之約定，其方式或增加自己之權利，或增加購房人之義務負擔，或二者兼有。同時，對格式合同的內容，開發商雖給購房人審閱，但卻僅限于在開發商之經營場所；更習以為常者，購房人如就內容提出修改或增刪，斷無可能。于此情形下，僅以交易合同冠以買賣（或銷售）之名，并以有轉移所有權之約定，即認為買賣性質，于購房人而言，顯有不公。

3、商品房預售交易中，其交易既有買賣關系之特征，又有承攬關系之特征，但又不完全同于買賣或承攬之特征，在此情形下商品房預售交易究應屬于何種法律性質，應為有利于消費者（購房人）之解釋。故應定位為承攬關系。

4、購房人承擔了太多之風險。除本文前已述及之房屋預售的各種風險外，自購房人方面觀察，如認為商品房預售交易為買賣性質，購房人還要承擔下列風險：

1）施工人（或稱營造人、承包人）的建設工程價款的優先受償權及對建設工程之留置權的存在對購房人實現合同目的是一很大的風險。依合同法第286條之規定，發包人（即開發商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進行折款、拍賣并與發包人協議將該工程折價或拍賣之價款優先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規定，施工人尚得享有留置權。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關系，出賣人與賣受人雖已訂立買賣合同，但買賣人并非當然取得買賣標的物之所有權，尚有待出賣人轉移作為買賣標的物之房屋所有權之行為。在未實施轉移前，開發商尚有標的物之所有權。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權，即使購房人有轉移所有權之請求權，然施工人有合同法第286條、287條和264條之保護，施工人之報酬請求權比之購房人之轉移所有權之請求權更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優越于購房人。一旦開發商違約，施工人得行使建設工程價款之優先受償權或者行使留置權，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。

2）開發商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔保。倘開發商將預開發之“樓盤”設定抵押，則在開發商未按約定清償貸款時，銀行得依擔保法之規定實行抵押權。抵押權屬物權之范疇，其性質為絕對權；而買賣為債權之范疇，其性質為期待權。物權之效力應優于債權，即所謂物權優先。在二者發生沖突時，即銀行（擔保物權人）要實行抵押權時，購房人（一般債權人）取得所有權之期待，要讓步于抵押權。此于購房人而言，不啻又是一種風險。

3）如開發商破產，依破產法第34條、第31條、第37條之規定，破產費用應從破產財產中優先撥付；有抵押權、質權之債僅人就該抵押物，質押物有優先受償權；更依第28條2款之規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產。購房人只能作為一般債權人，在開發商撥付了破產費用及清償了有擔保的債權后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發商破產時，遭受損害最大者，亦為購房人。

購房人在商品房預售交易中權利義務失衡以及所承受之巨大風險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能原始取得預售房之所有權。而此又緣于其交易性質在實務上被認定為買賣之故也。

因此，本文立足于購房人之權利更有保障，衡諸當事人的利益，比較買賣與承攬之特征，認為將商品房預售交易之性質定位為承攬而非買賣，更為可取。