簡析對外貿(mào)易法律法夫問題分析論文

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摘要：1994年第八屆全國人大常委會七次會議通過了《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，至今將近十年了。在這十年中，我國對外貿(mào)易格局發(fā)生了巨大的變化，尤其是我國在兩年前加入WTO以來，我國外貿(mào)法的部分內(nèi)容已不適應(yīng)對外貿(mào)易的實(shí)際需要，也不符合WTO的相關(guān)規(guī)定。因此，遵循國際貿(mào)易的基本規(guī)則，適時修改外貿(mào)法，這已經(jīng)是我國外貿(mào)體制改革和外貿(mào)可持續(xù)發(fā)展的客觀要求。

關(guān)鍵詞：對外貿(mào)易法；地位；作用；問題；修改

一對外貿(mào)易法在當(dāng)今世界各國中具有特殊重要的地位和作用

對外貿(mào)易法是指國家對貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國際服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行管理和控制的一系列法律、法規(guī)和其他具有法律效力的規(guī)范性文件的總稱，它包括憲法、對外貿(mào)易法、行政法規(guī)、部門規(guī)章。對外貿(mào)易法在當(dāng)今世界各國中具有特殊重要的地位和作用。我們認(rèn)為，一部法律的重要性，是由該法律調(diào)整的對象和范圍決定的。對外貿(mào)易法調(diào)整的是一國對外貿(mào)易及投資法律關(guān)系的。而在當(dāng)今世界，各國外貿(mào)對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用越來越大，外貿(mào)法地位也日趨重要。隨著WTO在國際貿(mào)易中的影響日益加大，隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，尤其是經(jīng)濟(jì)大國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對國際貿(mào)易的依存度越來越高。所謂外貿(mào)依存度，是指一國對外貿(mào)易總額（外貿(mào)進(jìn)出口總額）與國內(nèi)生產(chǎn)總值的比值，用于衡量該國經(jīng)濟(jì)對國際市場依賴程度的高低。經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的占世界經(jīng)濟(jì)總量1/4的大國美國，外貿(mào)依存度為20.7%，日本作為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，為20.1%.[1]這些國家重視外貿(mào)法的程度也愈來愈高。美國從其獨(dú)立之日起，就特別重視外貿(mào)，至今已有200多年的歷史，在200多年的外貿(mào)發(fā)展歷程中，尤其是二戰(zhàn)之后，美國已成為國際貿(mào)易中起主導(dǎo)作用的國家，但是從60年代起在日本及70年代日益強(qiáng)大的歐盟的強(qiáng)烈競爭下，使其外貿(mào)法既有管理本國進(jìn)出口功能，又有在競爭中趨利避害的服務(wù)功能。“在美國，國際貿(mào)易是最熱門的話題，外貿(mào)法也是最為社會關(guān)心的法規(guī)之一。因?yàn)樗苯由婕懊绹说木蜆I(yè)問題，同時也直接影響美國人民的生活質(zhì)量。”[2]因此，對外貿(mào)易法在這些西方貿(mào)易大國早已越出了一般部門經(jīng)濟(jì)法的范圍，無論從立法和執(zhí)法的角度，都賦予其特別重要的地位，給予非同小可的重視。

美國憲法明確規(guī)定，對外貿(mào)易的管理權(quán)直接掌握和控制在國會手中。該對外貿(mào)易管理權(quán)是通過制定法律、批準(zhǔn)條約、決定征稅以及掌握開支等方式行使的。行政部門則負(fù)責(zé)外貿(mào)法的實(shí)施和執(zhí)行。美國政府中負(fù)責(zé)對外貿(mào)易管理的機(jī)關(guān)決不只由商務(wù)部負(fù)責(zé)，它同時還設(shè)有其他部門共同負(fù)責(zé)，主要有美國貿(mào)易代表以及一個獨(dú)立機(jī)構(gòu)———國際貿(mào)易委員會。美國還專門設(shè)有國際貿(mào)易法院和聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院，分別受理一審和二審的國際貿(mào)易案件。美國總統(tǒng)作為行政最高長官也發(fā)揮著重要的作用、享有很大的權(quán)力，他可以直接介入貿(mào)易事務(wù)并根據(jù)有關(guān)部門的建議采取措施，在是否采取保障措施、貿(mào)易禁運(yùn)、貿(mào)易制裁等方面享有最終決定權(quán)。

美國對外貿(mào)易法的內(nèi)容豐富而具體，僅1988年“綜合貿(mào)易與競爭法”就達(dá)1000多頁，其內(nèi)容涉及貿(mào)易待遇，包括最惠國待遇、國民待遇、互惠待遇、普遍優(yōu)惠待遇、關(guān)稅同盟與自由貿(mào)易區(qū)；進(jìn)口救濟(jì)與貿(mào)易秩序，包括反傾銷法、反補(bǔ)貼法、保障措施、調(diào)整援助[3]、市場擾亂[4]、不公平貿(mào)易做法[5]和非經(jīng)濟(jì)原因[6]的進(jìn)口管制；出口促進(jìn)與管制，包括301條款制度[7]和貿(mào)易促進(jìn)、出口管制。日本政府的貿(mào)易管理組織主要包括日本貿(mào)易會議、經(jīng)產(chǎn)省、大藏省、日本銀行、日本進(jìn)出口銀行、經(jīng)濟(jì)企劃廳、公正交易委員會等。但日本貿(mào)易會議的主席由內(nèi)閣總理大臣親自擔(dān)任，其成員包括經(jīng)產(chǎn)省、大藏省、農(nóng)林水產(chǎn)省、外務(wù)省、運(yùn)輸省等重點(diǎn)省大臣、日本銀行及進(jìn)出口銀行總裁、公正交易委員會委員長、經(jīng)濟(jì)企劃廳長官等組成。日本的特點(diǎn)是總理親自處理，重要部門聯(lián)手共管外貿(mào)。

歐盟負(fù)責(zé)制定和實(shí)施貿(mào)易政策的主要機(jī)構(gòu)包括歐盟委員會（歐盟的行政機(jī)構(gòu)）、歐盟理事會（歐盟的執(zhí)行機(jī)構(gòu)）、歐盟議會（代表歐盟的公民）和歐洲法院。

從上面分析可以看到，西方國家的外貿(mào)法的特殊重要地位表現(xiàn)在：

（1）由最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法；

（2）由最高行政長官負(fù)責(zé)實(shí)施；

（3）全國一盤棋，主要部門及其第一把手親自參與對外貿(mào)易法的執(zhí)行；

（4）內(nèi)容詳細(xì)靈活，在管理國內(nèi)進(jìn)出口的同時，強(qiáng)調(diào)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)和拓展。

二我國應(yīng)對對外貿(mào)易法予以特別重視

自從改革開放以來，尤其是近10年來，我國的外貿(mào)發(fā)展特別迅速。1978年進(jìn)出口額僅為206億美元，1994年貿(mào)易總額為2000多億美元，而2002年我國的進(jìn)出口額達(dá)到6200多億美元，在世界貿(mào)易大國中的位置已上升到第6位；今年上半年的發(fā)展勢頭更是強(qiáng)勁。我國吸引的外國直接投資協(xié)議投資金額已達(dá)8300億美元，實(shí)際投資額達(dá)4500億美元。我國共批準(zhǔn)設(shè)立三資企業(yè)已超過40萬家。同樣，我國國民經(jīng)濟(jì)對外貿(mào)的依存度也十分高，有經(jīng)濟(jì)學(xué)家統(tǒng)計，2002年我國國民經(jīng)濟(jì)對外貿(mào)的依存度高達(dá)44%.[8]盡管各國測算外貿(mào)依存度的方法不同，但是有一點(diǎn)是肯定的，即隨著我國對外開放的深入發(fā)展，外經(jīng)外貿(mào)工作在國民經(jīng)濟(jì)中的作用將越來越不可忽視，因此，作為調(diào)整外經(jīng)外貿(mào)工作基本法的對外貿(mào)易法理所當(dāng)然要得到應(yīng)有的重視。但是相對于西方貿(mào)易大國，我國的對外貿(mào)易法起步晚，重視不夠，當(dāng)然這與我國長期以來進(jìn)出口數(shù)量有限，國民經(jīng)濟(jì)對外貿(mào)的依存度弱有關(guān)，但是，從現(xiàn)在我國外貿(mào)的實(shí)際情況出發(fā)，外貿(mào)法的重要性已經(jīng)凸現(xiàn)，外貿(mào)法應(yīng)該予以重新定位并提到重要日程。

三當(dāng)前對外貿(mào)易法的若干前沿問題

（一）透明度原則

1.透明度原則的由來

透明度原則源于西方世界。它早期是伴隨著西方市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程而逐漸成熟起來的。作為商人，面臨市場的巨大挑戰(zhàn)，就要設(shè)法克服市場因政策法律變動而帶來的風(fēng)險，商人們迫切要求市場具有相對的穩(wěn)定性和可預(yù)見性。要求政府管理市場的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策透明，以便公眾能方便地獲得政府管理和服務(wù)市場的信息。因此透明度原則早期又稱之謂“陽光原則”或“知曉原則”。

透明度原則的日趨明確，那是在二戰(zhàn)之后，它作為調(diào)整戰(zhàn)后貿(mào)易制度的基本規(guī)范，被引入了“關(guān)貿(mào)總協(xié)定”，其內(nèi)容逐漸明確，尤其是該原則被引入到WTO的各主要協(xié)議之中后尤為突出。透明度原則的核心條款是關(guān)貿(mào)總協(xié)定的第10條。隨著WTO影響的擴(kuò)大，該原則得到了廣泛的傳播和應(yīng)用。數(shù)十年以來，透明度原則已經(jīng)成為各國外貿(mào)法的強(qiáng)制性規(guī)定而列入其主要條款。

2.透明度原則的主要內(nèi)容及其對國際貿(mào)易的重要影響

根據(jù)WTO各主要協(xié)議的規(guī)定，透明度主要內(nèi)容包括：一是公布和告知原則。該原則要求成員方管理機(jī)構(gòu)必須將正式實(shí)施的與貿(mào)易有關(guān)的法律、法規(guī)、條例以及政策予以公布；必須將與另一成員方政府或政府機(jī)構(gòu)簽訂的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行條約及政府協(xié)定，予以公布；在實(shí)施具體貿(mào)易過程中的法令、條例以及一般援用的司法判例及行政決定，都應(yīng)迅速公布。二是關(guān)于行政和司法過程中的透明度。

要求各成員管理外貿(mào)過程及審理外貿(mào)案件的過程透明，并要求能對政府管理外貿(mào)過程中的決定進(jìn)行獨(dú)立的司法審查。

透明度原則已經(jīng)成為WTO基本原則中帶有基礎(chǔ)性的一項(xiàng)重要原則，能否切實(shí)地履行透明度原則，不僅是衡量中國承諾履行WTO各項(xiàng)制度的法律基礎(chǔ)，而且也是衡量中國遵守WTO各項(xiàng)法律義務(wù)的信用基礎(chǔ)，更是我們運(yùn)用WTO規(guī)則發(fā)展中國對外貿(mào)易事業(yè)的重要前提。

3.中國正積極地遵守透明度原則

中國依據(jù)WTO透明度原則的要求作出的鄭重承諾將使中國的經(jīng)濟(jì)環(huán)境更具穩(wěn)定性和可預(yù)見性。

中國政府在原則問題上的承諾，關(guān)鍵的或者說具有突破性的一點(diǎn)就是政府在管理外貿(mào)工作中取消內(nèi)部文件（亦稱紅頭文件），即凡是執(zhí)行的，必須是公開的法律法規(guī)、規(guī)章制度和政策。

中國對履行WTO透明度原則迅速而全面地做出上述承諾，表明了中國政府對該原則的重視，也表現(xiàn)了中國全面履行WTO各項(xiàng)法律規(guī)定的決心和能力。

（二）對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)

西方國家對外貿(mào)易法歷來重視對外貿(mào)易經(jīng)營主體問題，把它作為外貿(mào)制度的基礎(chǔ)。美國外貿(mào)法專家認(rèn)為，是否允許個人或所有企業(yè)從事外貿(mào)，這是一國對外貿(mào)易法的基石，猶如一國憲法是否保護(hù)人權(quán)一樣重要。因?yàn)閷ν赓Q(mào)易主體問題直接關(guān)系到對外貿(mào)易的自由度（即自由化）問題。它涉及對外貿(mào)易的幾乎所有制度，比如工商管理、海關(guān)、外匯及稅收等一系列法律，也就是說，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)是整個外貿(mào)制度開放的晴雨表。西方各國的外貿(mào)法對此都作出了相當(dāng)寬松的規(guī)定，美國、歐盟及日本等西方國家都規(guī)定了其自然人、法人及合伙企業(yè)都能自由獲得對外自由貿(mào)易權(quán)。

中國在加入WTO時承諾3年內(nèi)放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。即在加入WTO3年后，即從2004年12月11日起應(yīng)對這類企業(yè)（包括自然人）放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。

因此，中國對外貿(mào)易法應(yīng)參照國際慣例，規(guī)定除在特定的貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)從事國營貿(mào)易的專營權(quán)或特許權(quán)外，所有在中國依法注冊登記的企業(yè)都可以享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。

（三）國營貿(mào)易

1.國營貿(mào)易是各國外貿(mào)法中普遍存在的特殊概念

外貿(mào)法上的國營貿(mào)易與中國計劃經(jīng)濟(jì)時代的國營企業(yè)并非一個概念，和中國目前的國有外貿(mào)企業(yè)也不能等同，它具有特定的含義。根據(jù)世貿(mào)組織《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第17條和其他有關(guān)規(guī)定，所謂國營貿(mào)易企業(yè)是指在國際貿(mào)易中根據(jù)國內(nèi)法律或在事實(shí)上享有專營權(quán)或特許權(quán)的政府企業(yè)和非政府企業(yè)，其購買和銷售活動影響了國家進(jìn)出口水平和方向。因此，世貿(mào)組織中判斷國營貿(mào)易企業(yè)的關(guān)鍵是看企業(yè)是否在國際貿(mào)易中享有專營權(quán)或特許權(quán)，這與企業(yè)的所有制形式并無必然聯(lián)系，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也不是所有制形式。因而無論是國有企業(yè)還是私營企業(yè)，或者半官方的貿(mào)易機(jī)構(gòu)，若它們在一個國家的國際貿(mào)易中享有專營權(quán)或特許權(quán)，則都應(yīng)視為國營貿(mào)易企業(yè)。

2.國營貿(mào)易具有重要的地位和作用

國營貿(mào)易具有重要的地位，在一國外貿(mào)法中發(fā)揮著重要的作用。國營貿(mào)易通常存在于關(guān)系國計民生和國家安全的關(guān)鍵貿(mào)易領(lǐng)域。實(shí)行這種制度的好處是可以確保國家在一些關(guān)鍵領(lǐng)域享有直接的控制權(quán)，從而可以維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、保障人民群眾生活，因此其在一國貿(mào)易中的意義不可低估，國營貿(mào)易因而成為國際上的一種通行做法，世貿(mào)組織各成員在不同領(lǐng)域中都實(shí)行著不同程度的國營貿(mào)易。目前，世界范圍內(nèi)國營貿(mào)易制度主要集中在農(nóng)產(chǎn)品方面，兼有若干重要的礦產(chǎn)品。有些歐洲國家也在煙草和食鹽方面維持著國營貿(mào)易制度。在加拿大和澳大利亞，兩國各設(shè)有一個專營銷售局，而這兩個企業(yè)控制著1/3的世界小麥出口。而在新西蘭，一個牛奶專營國營企業(yè)控制著約30%的世界牛奶出口。

由此可見國營貿(mào)易在世界貿(mào)易中占有的規(guī)模和地位確實(shí)是十分巨大的。

3.中國外貿(mào)法應(yīng)妥善處理國營貿(mào)易問題

中國要按照世貿(mào)有關(guān)規(guī)則有針對性地加強(qiáng)在一些重點(diǎn)貿(mào)易領(lǐng)域中的國營貿(mào)易制度，使其成為保護(hù)國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要保障。國營貿(mào)易的最大優(yōu)勢在于政府可以對其實(shí)施較為直接的控制，進(jìn)而控制一些關(guān)系國計民生產(chǎn)品的進(jìn)出口，這些領(lǐng)域和產(chǎn)品對國民經(jīng)濟(jì)、社會穩(wěn)定、人民生活都有著十分巨大的影響。只有真正確保國家在這些關(guān)鍵領(lǐng)域中享有控制權(quán)，中國才能在復(fù)雜的國際競爭中充分利用世貿(mào)規(guī)則來維護(hù)國家的根本利益、保證國民經(jīng)濟(jì)的安全和人民生活的穩(wěn)定。因此，國家在某些領(lǐng)域繼續(xù)維持國營貿(mào)易具有十分重大的現(xiàn)實(shí)意義，這是世貿(mào)規(guī)則允許的例外，中國要充分利用這個例外并將其體現(xiàn)在本國的外貿(mào)法中。

（四）自由貿(mào)易區(qū)

所謂自由貿(mào)易區(qū)通常是指簽訂有自由貿(mào)易協(xié)議的國家所組成的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易集團(tuán)，在成員國之間廢除關(guān)稅和數(shù)量限制，使區(qū)域內(nèi)各成員國之間的商品可以自由流動，但各成員國仍保持自己對非成員國的貿(mào)易壁壘。自由貿(mào)易區(qū)是國際經(jīng)濟(jì)一體化組織中最基本、最一般的形式，一般具有兩個方面的特征，一是在成員國內(nèi)部取消貿(mào)易障礙，實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易，但沒有共同對外關(guān)稅；二是通常采取原產(chǎn)地規(guī)則。

目前，建立自由貿(mào)易區(qū)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個趨勢，也是世界各國尋求發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)、抵御經(jīng)濟(jì)衰退的一項(xiàng)重要舉措。

鑒于自由貿(mào)易區(qū)具有的積極作用，關(guān)貿(mào)總協(xié)定第24條對其作了特別規(guī)定，從而使自由貿(mào)易區(qū)成為最惠國待遇原則的例外，并明確允許各成員國或各成員在其領(lǐng)土之間建立自由貿(mào)易區(qū)。實(shí)踐證明，自由貿(mào)易區(qū)對于多邊貿(mào)易體系并未構(gòu)成重大威脅；相反，由于它的目標(biāo)是區(qū)域內(nèi)的貿(mào)易自由化，可以率先在區(qū)域?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部貿(mào)易自由化，因此在一定程度上與多邊貿(mào)易體系具有互補(bǔ)性，也可以推動多邊貿(mào)易的發(fā)展。因此，自由貿(mào)易區(qū)和多邊貿(mào)易體系可以共存，事實(shí)上世貿(mào)組織的很多成員同時也是各自由貿(mào)易區(qū)的成員。

目前除亞洲的中國、日本、韓國以外，世界上幾乎各主要貿(mào)易國均已參加自由貿(mào)易區(qū)，有的還是多個自由貿(mào)易區(qū)的成員。

中國目前為止還沒有參加任何自由貿(mào)易區(qū)，這對于本國的外貿(mào)發(fā)展并非好事。中國游離于自由貿(mào)易區(qū)之外，一方面使中國無法享受區(qū)域貿(mào)易安排產(chǎn)生的貿(mào)易創(chuàng)造效應(yīng)；另一方面由于區(qū)域貿(mào)易安排對區(qū)內(nèi)國家實(shí)行優(yōu)惠待遇，其成員對區(qū)外貿(mào)易伙伴仍保留各自原有的貿(mào)易壁壘，因而其貿(mào)易轉(zhuǎn)移效果甚至排他性的特征日益明顯，致使中國受到程度不同的歧視性影響。同時，自由貿(mào)易區(qū)是世貿(mào)組織明文允許存在的例外，不予以積極利用就沒有充分利用世貿(mào)規(guī)則來為本國謀取應(yīng)得的利益，因此，無論從理論上還是從實(shí)踐上中國都應(yīng)重視和利用自由貿(mào)易區(qū)來推動本國外貿(mào)的進(jìn)一步發(fā)展，并發(fā)揮中國在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的積極作用。中國政府一貫支持并積極參與東盟十國自由貿(mào)易區(qū)的相關(guān)活動，與東亞的韓國、日本等國就建立自由貿(mào)易區(qū)的可能性進(jìn)行了持久的探討，這些都說明，中國在修改外貿(mào)法時有必要增加規(guī)定國家制定對外貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略，積極建立和完善外貿(mào)促進(jìn)機(jī)制的有關(guān)內(nèi)容。

（五）貿(mào)易壁壘調(diào)查

世貿(mào)組織的宗旨是擴(kuò)大自由貿(mào)易，消除各國間的各種貿(mào)易壁壘，其重點(diǎn)已經(jīng)從關(guān)稅壁壘轉(zhuǎn)移到了各種各樣的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。所謂貿(mào)易壁壘是泛指一國采取、實(shí)施或者支持的對國際貿(mào)易造成不合理障礙的立法、政策、行政決定、做法等各種措施，其范圍極廣，以對貿(mào)易造成扭曲效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

貿(mào)易壁壘的種類數(shù)量大、花樣多，而且層出不窮，例如關(guān)稅壁壘、關(guān)稅稅則分類、配額、進(jìn)出口許可、政府采購、自愿出口限制、衛(wèi)生與動植物檢疫措施等等，而“兩反一保”的濫用也是一種變相的貿(mào)易壁壘。同時，技術(shù)性貿(mào)易壁壘和綠色貿(mào)易壁壘也在國際上愈演愈烈：前者是進(jìn)口國以保護(hù)國家安全、生態(tài)環(huán)境、人類健康和安全、防止欺詐行為等目的，通過繁雜和苛刻的技術(shù)法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、合格評定程序來限制貿(mào)易，而后者是進(jìn)口國政府以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為口號，通過頒布復(fù)雜多樣的環(huán)保法規(guī)、條例、建立嚴(yán)格的環(huán)境技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品包裝要求和繁瑣的檢驗(yàn)認(rèn)證而設(shè)立的貿(mào)易障礙。例如，1997年歐美國家通過提高技術(shù)性條件要求實(shí)際上禁止了從中國進(jìn)口禽肉，而2002年初歐盟又以中國產(chǎn)的蜂蜜含有氯霉素等抗生素超標(biāo)為由中止了從中國進(jìn)口蜂蜜，中國的這些傳統(tǒng)優(yōu)勢產(chǎn)品因此喪失了這些市場。

貿(mào)易壁壘的實(shí)質(zhì)是限制進(jìn)口，但它們具有技術(shù)性強(qiáng)、隱蔽性好、涉及面廣、效果明顯的特點(diǎn)，而且往往具有正當(dāng)理由支持，因此管制的難度很大，但這些貿(mào)易壁壘嚴(yán)重阻礙了國際貿(mào)易的健康發(fā)展卻是不爭的事實(shí)。為了遏制這些貿(mào)易壁壘，世貿(mào)組織達(dá)成了一系列的協(xié)議，例如《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》、《動植物和衛(wèi)生檢疫措施協(xié)議》等，但其規(guī)制的范圍和力度還遠(yuǎn)不足以形成國際法上全面、有效的管制。

在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，中國原外經(jīng)貿(mào)部（即商務(wù)部）于2002年頒發(fā)了《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查暫行規(guī)則》，從而有了自己強(qiáng)有力的法律武器，但這一規(guī)則還只是部門規(guī)章，未來應(yīng)該將其上升為法律。在中國《對外貿(mào)易法》的修改中，應(yīng)對政府實(shí)施對外貿(mào)易進(jìn)行調(diào)查的范圍及其具體程序作出規(guī)定，以便有更強(qiáng)的法律基礎(chǔ)來保證本國產(chǎn)品和企業(yè)免受國外的不公正待遇。

（六）貿(mào)易救濟(jì)措施

1.反傾銷

在國際貿(mào)易中，傾銷是指產(chǎn)品以低于正常價值的方式進(jìn)口，并由此對國內(nèi)已建立的相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害或者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的威脅，或者對國內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)阻礙。在這種情況發(fā)生時，進(jìn)口國可以采取必要措施來消除或者減輕這種損害或者損害的威脅，我們稱之為反傾銷措施。可以采取的反傾銷救濟(jì)措施是征收反傾銷稅或者出口商提供價格承諾。

盡管反傾銷的理論基礎(chǔ)早已為人詬病，但反傾銷現(xiàn)在更多的是作為貿(mào)易保護(hù)主義的工具而得到廣泛的使用。由于反傾銷簡便實(shí)用、效果明顯，因此也是三種貿(mào)易救濟(jì)措施中使用頻率最高的。中國二十多年來一直是反傾銷的第一受害國。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1979年至今中國產(chǎn)品已經(jīng)遭遇到了500余起反傾銷案，被調(diào)查的產(chǎn)品有4000多種。在這些反傾銷調(diào)查案中，由于以往中國企業(yè)經(jīng)常采取不應(yīng)訴的做法，加之中國在這方面人才缺乏、企業(yè)不重視、政府組織不力等因素，中國企業(yè)能爭取到較好裁決結(jié)果的僅占到三成，絕大部分被課以高關(guān)稅，損失比較嚴(yán)重。而對中國使用反傾銷措施的主要國家是歐盟、美國、澳大利亞、印度及部分拉美國家等。例如，墨西哥從1994年11月起對從中國進(jìn)口的紡織品和服裝征收反傾銷稅，稅率最高可達(dá)533%.20世紀(jì)90年代初，歐盟對中國出口彩電征收的高達(dá)44.6%的反傾銷稅使中國產(chǎn)品幾乎退出歐洲市場，而美國現(xiàn)在正在醞釀對中國彩電采取反傾銷措施。在1994年，美國對中國大蒜裁定了高達(dá)376%的反傾銷稅，也迫使中國大蒜因此退出了美國市場。更為嚴(yán)重的是，反傾銷案件往往產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。1993年墨西哥對中國十大類4000多種商品進(jìn)行反傾銷后，巴西、阿根廷、秘魯?shù)葒娂妼χ袊@些出口產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查。據(jù)估計，中國企業(yè)因此遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失累計達(dá)到100億美元以上，而喪失的市場份額和其他間接損失則難以計算，國外對中國產(chǎn)品頻繁采取的反傾銷措施已經(jīng)成為中國企業(yè)在國際貿(mào)易中面臨的一個巨大貿(mào)易障礙。公務(wù)員之家

2.反補(bǔ)貼

補(bǔ)貼是指出口國（地區(qū)）政府或者其任何公共機(jī)構(gòu)提供的，并為接受者帶來利益的財政資助以及任何形式的收入或者價格支持，某些貿(mào)易活動中的補(bǔ)貼也是一種不公平貿(mào)易行為。當(dāng)進(jìn)口產(chǎn)品存在補(bǔ)貼，并對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害或者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害威脅，或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)阻礙時，進(jìn)口國可以采取的措施包括采取征收反補(bǔ)貼稅、要求出口國政府停止補(bǔ)貼或要求出口商提供價格承諾。

中國產(chǎn)品目前很少遭到反補(bǔ)貼調(diào)查，因?yàn)橹袊a(chǎn)品一般是反傾銷措施的目標(biāo)，而目前中國也尚未對其他國家產(chǎn)品實(shí)施反補(bǔ)貼措施。

3.保障措施

保障措施是進(jìn)口國對某些產(chǎn)品在公平競爭情況下因進(jìn)口數(shù)量猛增而采取的緊急限制措施。當(dāng)進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量大量增加，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅時，進(jìn)口國可以采取保障措施來緩解這種嚴(yán)重?fù)p害或威脅。具體措施有提高關(guān)稅、采取配額制等。保障措施是關(guān)貿(mào)總協(xié)定最重要的條款之一，該條款就像一個“安全閥”，使得締約方在特殊情況下可以背離總協(xié)定一般規(guī)則，即通過免除該締約方所承諾的義務(wù)，達(dá)到保護(hù)其國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的目的。僅在1995年到2000年期間，美國就發(fā)起了9起保障措施調(diào)查。而在2002年3月5日，美國總統(tǒng)宣布對10類進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品實(shí)施保障措施，加征關(guān)稅最高達(dá)30%，涉及國家包括歐盟、日本、韓國、中國、瑞士、挪威、新西蘭、巴西等，最終成為一場涉及各大主要貿(mào)易國的貿(mào)易風(fēng)波。

為了保護(hù)本國產(chǎn)品免遭國外采取的救濟(jì)措施打擊，中國參照各國的成功經(jīng)驗(yàn)加強(qiáng)了對重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警機(jī)制建設(shè)，先后啟動了汽車、鋼鐵、化肥等易受沖擊行業(yè)的產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警機(jī)制，以便于防患于未然。

三我國現(xiàn)行外貿(mào)法存在的問題及其修改的指導(dǎo)思想

（一）我國現(xiàn)行外貿(mào)法存在的問題

我國1994年外貿(mào)法與WTO及我國的入世承諾相比，與國際貿(mào)易格局急驟變化的要求相比，與對外貿(mào)易對國民經(jīng)濟(jì)日益增加的貢獻(xiàn)相比，確實(shí)存在不少差距，這主要表現(xiàn)在：

1.《外貿(mào)法》沒有對WTO所倡導(dǎo)的“關(guān)稅減讓”、“一般取消數(shù)量限制”、“透明度”、“對發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇”和“公平平等處理貿(mào)易爭端”等原則作出規(guī)定。而且，它的有些規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)外經(jīng)貿(mào)形勢的發(fā)展變化，也與WTO倡導(dǎo)的國際貿(mào)易內(nèi)涵不符合，如《外貿(mào)法》沒有對境外直接投資、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、國營貿(mào)易和電子商務(wù)等作出規(guī)定，也沒有對原產(chǎn)地規(guī)則、自由貿(mào)易區(qū)和單獨(dú)關(guān)稅區(qū)作出規(guī)定，甚至沒有對外國產(chǎn)品進(jìn)行調(diào)查、報復(fù)，保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)權(quán)益的貿(mào)易壁壘調(diào)查制度；而這些原則及規(guī)定，都屬于西方國家外貿(mào)法的核心內(nèi)容，也是其利用外貿(mào)法規(guī)趨利避害的重要內(nèi)容。

2.《外貿(mào)法》的有些規(guī)定過于原則，自由裁量權(quán)過大，需要細(xì)化，以便于操作，如有關(guān)對外貿(mào)易秩序、對外貿(mào)易促進(jìn)、對外貿(mào)易救濟(jì)和法律責(zé)任等規(guī)定。

3.《外貿(mào)法》在一定程度上遺留了計劃經(jīng)濟(jì)行政管理的色彩。這不僅與WTO所倡導(dǎo)的“自由貿(mào)易”相去甚遠(yuǎn)，也不能為國內(nèi)外各經(jīng)濟(jì)主體開展外貿(mào)活動提供一部具有可預(yù)見性、規(guī)范性和便于操作的外貿(mào)根本法[9].例如，《外貿(mào)法》第19條規(guī)定，“對限制進(jìn)口或者出口的貨物，實(shí)行配額或者許可證管理；對限制進(jìn)口或者出口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理。”但規(guī)定的審批機(jī)關(guān)是“國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者由其會同國務(wù)院有關(guān)部門”或者“由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)”。“有關(guān)部門”不清楚。審批時間和審批條件是怎樣的，也不清楚。而且在實(shí)施中往往是涉及哪個部門就找哪個部門，而不是美國、日本和歐盟那樣，把外貿(mào)事務(wù)視為生命線，由影響國計民生的部門共同負(fù)責(zé)。這些行政部門參與外貿(mào)管理不是臨時性的，而是其重要的職責(zé)。

4.《外貿(mào)法》的原則離WTO協(xié)議所倡導(dǎo)的“國民待遇”、“市場準(zhǔn)入”、“透明度”、“一般取消數(shù)量限制”還有較大差距，在外貿(mào)經(jīng)營權(quán)上實(shí)行嚴(yán)格的審批制，在具體制度上不符合或不能完全滿足WTO協(xié)議的要求。例如，該法規(guī)定，“從事貨物進(jìn)出口與技術(shù)進(jìn)出口的對外貿(mào)易經(jīng)營，必須具備下列條件，經(jīng)國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門許可”，而外商投資企業(yè)則可以免于辦理內(nèi)資企業(yè)必須辦理的許可。[10]該法規(guī)定的對外貿(mào)易經(jīng)營許可制度，使得同是中國企業(yè)的內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)在外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的獲取方面處于不平等的地位。而且，個人也被排除在從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動之外。[11]我國入世時承諾，通過國內(nèi)立法途徑將WTO協(xié)議及我國入世承諾轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法內(nèi)容，以便其在我國貫徹實(shí)施。這也要求我們按照WTO和我國的承諾對作為外貿(mào)基本法的《對外貿(mào)易法》進(jìn)行修訂。

（二）修改現(xiàn)行《外貿(mào)法》的指導(dǎo)思想

1.反映對外貿(mào)易發(fā)展情況，體現(xiàn)WTO規(guī)則修改《外貿(mào)法》必須反映現(xiàn)階段對外貿(mào)易發(fā)展的實(shí)際情況、發(fā)展方向，反映中國的貿(mào)易地位，同時體現(xiàn)WTO規(guī)則及其發(fā)展變化（既要體現(xiàn)承諾義務(wù)，也要體現(xiàn)實(shí)現(xiàn)權(quán)利，保障權(quán)利、監(jiān)督制約對方應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容）.

2.體現(xiàn)可預(yù)見性和可操作性

可預(yù)見性是指《外貿(mào)法》的修改要反映我國對外貿(mào)易的發(fā)展目標(biāo)和WTO新一輪談判的精神，可操作性是指應(yīng)該反映我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r和中國國情。

3.增強(qiáng)外貿(mào)法的開拓和防御能力

增強(qiáng)外貿(mào)法的主動防御功能，是當(dāng)今各國外貿(mào)法的立法趨勢。例如美國外貿(mào)法的許多規(guī)定就具有對外進(jìn)行市場開拓，對內(nèi)進(jìn)行保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的能力。如美國外貿(mào)法中規(guī)定保障措施的201條款，授權(quán)美國政府對國外貿(mào)易做法作出反映的301條款、特殊301條款、超級301條款，授權(quán)針對國外不公平貿(mào)易做法進(jìn)行報復(fù)的337條款以及針對中國的特保立法的421條款。而我國1994年外貿(mào)法在這方面的功能較差，主要是一部管理對外貿(mào)易關(guān)系的法律。戰(zhàn)斗性、開拓性及主動防御性尚缺。

4.對《外貿(mào)法》功能重新定位

通過對1994年“外貿(mào)法”的修改，需要對外貿(mào)法在國內(nèi)的地位重新定位，對它的特殊重要性進(jìn)行確認(rèn)，對其內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)，使其在世界貿(mào)易的新格局中真正起到保護(hù)和促進(jìn)我國外貿(mào)事業(yè)的基本法作用，在這一點(diǎn)上西方貿(mào)易大國的做法是值得借鑒的：（1）美國貿(mào)易法的做法美國貿(mào)易法對內(nèi)盡量擴(kuò)大自由度，而對外則側(cè)重開拓國際市場、促進(jìn)出口和對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的救濟(jì)，因此是一部對內(nèi)管理相對自由、對外職能強(qiáng)化的貿(mào)易法[12].

（2）加拿大對外貿(mào)易立法體現(xiàn)了其對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)的充分保護(hù)

除在國際貿(mào)易法庭法、特別進(jìn)口措施中有關(guān)反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施、特殊保障措施進(jìn)行專門規(guī)定外，在海關(guān)法、海關(guān)稅則法、進(jìn)出口許可證法中也有對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)提供保護(hù)的法律救濟(jì)措施，另外其反傾銷法等規(guī)定的法律層次較高，由議會通過。

1994年《對外貿(mào)易法》在管理方面其側(cè)重點(diǎn)在于對貿(mào)易主體的經(jīng)營資格和經(jīng)營行為以及商品的管理，自我約束較多，反映當(dāng)時的管理手段和體制，主要是自我約束、自我管理為主的法律，對外擴(kuò)大我國商品和服務(wù)的市場準(zhǔn)入機(jī)會、消除外國貿(mào)易壁壘以及其他維護(hù)公平貿(mào)易秩序的能力不足。這就需要我國貿(mào)易法轉(zhuǎn)變管理重心，向?qū)?nèi)放寬管制、對外加強(qiáng)職能的方向轉(zhuǎn)變。在這方面，加拿大的做法值得我們借鑒。加拿大的外貿(mào)立法在不違背WTO原則和規(guī)則的前提下仍然保留了大量的許可證貿(mào)易管理方式。我們認(rèn)為，我國在對外貿(mào)易活動中，可在履行WTO義務(wù)和我國有關(guān)承諾的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的具體國情，進(jìn)一步用足用好許可證等貿(mào)易管理手段和反傾銷等貿(mào)易保護(hù)手段。

因此，我國《對外貿(mào)易法》應(yīng)是合理的外貿(mào)促進(jìn)法，這既符合WTO規(guī)則又適合中國國情的管理法，使其成為有效的貿(mào)易防御法和積極的市場開拓法，例如，遏制國外貿(mào)易保護(hù)主義，拓寬貿(mào)易投資。

[注釋]

[1]劉國光。內(nèi)需為主與外貿(mào)依存度問題[OL].中國經(jīng)濟(jì)展望網(wǎng)，2002-04.

[2]Int‘lTradeandInvestment，RALPHH.FOLSM，19.

[3]對因進(jìn)口競爭而受到損害的工人、企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的援助。

[4]是指來自非市場經(jīng)濟(jì)國家的產(chǎn)品給美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。依據(jù)美國1974年貿(mào)易法，認(rèn)定市場擾亂的標(biāo)準(zhǔn)比反傾銷和不公平貿(mào)易做法的標(biāo)準(zhǔn)要低，更便于使用。

[5]依據(jù)美國現(xiàn)行法律，即美國貿(mào)易法337條，所有人、進(jìn)口商、承銷商將貨物進(jìn)口美國或銷售中的不公平競爭方法和不公平做法，或?qū)嵸|(zhì)性損害美國產(chǎn)業(yè)，阻止美國產(chǎn)業(yè)建立，或限制或壟斷美國的貿(mào)易和商業(yè)，國際貿(mào)易委員會應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行處理。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，則不需要證明損害的存在，便可構(gòu)成337條所規(guī)定的不公平貿(mào)易行為。

[6]指基于國家安全、人權(quán)和環(huán)境保護(hù)方面的原因。

[7]1974年美國貿(mào)易法規(guī)定了一般301條款、特殊301條款和超級301條款。一般301條款規(guī)定了當(dāng)外國限制美國貨物和服務(wù)的進(jìn)口時，美國貿(mào)易代表應(yīng)當(dāng)或可以采取的救濟(jì)措施；特殊301條款針對外國違反知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)的各種措施和行為；超級301條款則針對外國限制進(jìn)口措施的重點(diǎn)國家和重點(diǎn)做法。適用于整個301條款的救濟(jì)措施有中止與外國達(dá)成的貿(mào)易協(xié)定、取消給予外國的優(yōu)惠待遇、取消對美國的商業(yè)限制、通過貿(mào)易協(xié)定向美國提供補(bǔ)償利益等。

[8]沈利生。中國外貿(mào)依存度的測算[J].數(shù)量經(jīng)濟(jì)技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究，2003（4）.

[9]沈吉利。入世與修改《對外貿(mào)法》的建議[J].國際商務(wù)研究，2002（4）.

[10]見《對外貿(mào)易法》第9條。

[11]見《對外貿(mào)易法》第8條。

[12]對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編。部分國家地區(qū)對外貿(mào)易法律制度[Z].2002.5.