論試卷的合理運用

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1合理使用的界定

在特定的條件下,根據法律的規定,對受版權保護的作品,可以不經過版權人的同意,也不必向其支付報酬而直接使用的情形,在版權法領域稱為合理使用。這一制度在英美法系國家多稱為“fairuse”或“fairdealing”,如加拿大版權法第17條第2款將基于私人學習、研究、評論、新聞報道的目的而使用他人的作品概稱為“合理使用”。在大陸法系國家一般不直接使用“合理使用”這一概念,而稱之為“著作權的限制”,我國著作權法與大陸法系一致,也將該制度納入“權利的限制”一章。

合理使用制度的價值目標,在于通過均衡保護的途徑,促進科學、文化事業的發展。合理使用制度設定的本意,并非是“侵犯”創作者的權利,而意在對這種權利適當利用,以滿足社會公眾創造或分享社會精神財富的要求。美國版權學家PaulGoldstein認為,“合理使用的目的與版權法的基本宗旨并不矛盾,即充分發揮版權作品的使用效益以協調公眾使用作品要求與作者權利主張的關系”。合理使用制度是版權法重要的安全閥,利益的平衡原則滲透在版權制度的設計當中。一方面是為了鼓勵人們進行創造性的智力勞動,大力開發并向社會提供智力成果,法律明確授予智力成果的創造者在一定時間和一定限度內對其所創造的智力成果的壟斷權;另一方面,為了全社會的共同利益和全面進步,法律還得規定相應的限制措施,如版權中的合理使用、法定許可等。

在版權法中,合理使用是一個最易引起爭議而又難以為人理解的規則。美國學者WilliamF.Party將合理使用稱作是一項“理性主義的公平原則”,“該規則充滿公平正義觀念并具有彈性因而無法定義。”美國另一學者L.RayPatterson認為合理使用是“人們在不過分地損害版權所有人利益的情況下對作品版權的利用?！蔽覈鴮W者韋之曾作出這樣的論述:“合理使用是他人依法律的明文規定,不必經版權人的許可而無償地使用其作品的行為?！标P于合理使用的性質問題,國內學術界存在著一些不同的觀點,吳漢東教授將各種觀點總結為“權利限制”說、“侵權阻卻”說和“使用者權利”說3種不同的學說。

合理使用是現代各國版權法普遍采用的一項法律制度。多數國家在版權法中列舉規定了合理使用的范圍及條件,少數國家采取概括式,僅在版權法中規定若干基本原則,某一行為是否為合理使用則交由法院認定。關于判斷“合理使用”的標準,有很多國家在立法中并沒有明確,這在司法實踐中造成了一定的混亂?！睹绹鏅喾ā返?07條開列了4個要素:“1)使用的目的和性質是為了非營利的教育目的;2)有版權作品的性質;3)同整個有版權作品相比所使用的部分的數量和內容的實質性;4)這種使用對有版權作品的潛在市場或價值所產生的影響。合理使用四項標準的使用,是對美國長期司法實踐經驗的高度概括,也是界定合理使用還是侵權使用規則的系統闡述。

2他人對試卷的合理使用

試卷是版權保護的作品之一,但為了維護公共利益,法律也允許公眾通過合理的方式使用試卷,況且試卷承載著更多的社會功能,對試卷合理使用的范圍應更為開放些。我國著作權法在合理使用規定上采取的是列舉式,著作權法第22條規定了12種使用他人作品為合理使用的情況。歸納這12種合理使用的情況,其形成要素主要有以下幾點:1)一般應是非商業目的使用;2)使用作品的方式必須符合法律的規定;3)原則上只適用于已經發表的作品,并需尊重作者人身權利。在對他人的試卷進行合理使用時,上述條件同樣應該遵守。首先,在使用目的上必須正當,包括不具有商業性質和非營利的教育目的。合理使用是一種無償使用,不允許他人以營利為目的使用有版權的作品,使用者是否獲得實質性利益或是否具有商業動機,是認定對他人試卷使用合理與否的關鍵,至于使用者的性質并不意味著其使用作品的性質,具有商業性質的使用者如果證實其使用的目的正當及使用未造成損害結果,就可能以此主張合理使用的抗辯。在審理“新東方學校侵權案”中,北京市高級人民法院認為,新東方學校雖然是根據《民辦教育促進法》的規定設立的非營利性機構,但其以商業經營為目的,以公開銷售的方式復制發行了TOEFL試題,其使用作品的方式已超出了課堂教學合理使用的范圍,故對新東方學校關于其相關行為系合理使用TOEFL試題的抗辯理由不予采信。該法院也進一步指出,鑒于TOEFL試題的特殊性質以及新東方學校利用這一作品的特別形式及目的,新東方學校在不使用侵權資料的情況下在課堂教學中講解TOEFL試題應屬于《著作權法》第22條規定的合理使用相關作品的行為,并不構成對他人版權的侵犯。可見,以營利為目的使用他人試卷或具有獨創性的試題,如個人或組織不經許可將他人試卷或具有獨創性的試題結集出版,以及不經許可復制他人的試卷或具有獨創性的試題并收取費用等行為,都不能視為合理使用。其次在使用方式上要符合法律規定,使用的條件也必須與法律相符。我國著作權法規定的合理使用的方式有很多,如引用、復制、翻譯、表演、廣播等等,其中與試卷使用有關的方式主要是引用和復制。根據我國著作權法第22條第(二)、(三)款的規定,“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經發表的作品”,“為報道時事新聞,在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品”都認定為合理使用。因此,為了報道時事新聞,媒體適當引用已公開的具有獨創性的試題,這屬于合理使用行為。同樣的道理,若有人寫一篇文章或一本書專門介紹或評論某一考試,文章中適當引用已公開的具有獨創性的試題則不構成侵權。目前,關于司法考試應試指導方面的書有很多,不同編者往往在書中適當引用了司法考試試題,這也正是一種合理使用,實踐中沒有誰出來指責這種擅自引用的行為。當然在合理引用他人作品時,各個國家往往會在引用的數量和內容上有所限制。一般而言,所引用的部分不能構成該作品的主要部分或實質部分,不能通過引用部分就能了解被引用作品的整個情況,所以在引用他人具有獨創性的試題的時候還是應以適當為限。使用試卷的另外一種重要方式是復制,允許私人復制是與合理使用制度的設置是為了知識的傳播的根本目的相聯系的。根據我國著作權法的規定,出于教學、個人學習或研究、新聞報道、公務使用、陳列或保存版本等非營利目的可以復制他人的作品。因此,只要是出于上述非營利目的,通過復制的方式使用他人已公開的試卷往往不以侵權論。例如,學生復制他人試卷進行自測訓練,學校為實現教學考核復制他人試題或試卷,國家機關為行使特定的公共管理職能需要使用他人具有獨創性的試題或試卷而進行的復制等活動,在實踐中都認為是合理的。盡管許多國家還在復制的數量上有所限制,如美國版權法中允許“供課堂用的多份復制”;德國允許各種教育機構中(包括學校教學、進修機構及職業教育)復制“一個年級需要的數量”,以及各種考試所需要的數量;巴西、埃及、墨西哥等國允許為個人使用目的復制1份,冰島等國允許為個人使用復制3份。另外美國版權法還在一般原則上對某些特殊性質的作品的合理使用作出了特殊的限制性規定,如針對“為教育目的”的合理使用規定了“對課程習題、標準試題、問題解答等,教師和學生無合理使用權利;教科書以及以學校為市場的期刊,較之以一般公眾為對象的作品不同,不允許以課堂使用為由而復制”。我國在這方面的規定則寬得多,實際生活中學校對作品的使用幾乎不受任何限制,侵權行為受到法律追究的十分少見。第三,合理使用時應尊重版權人的人身方面的權利。一般說來,合理使用限于已發表的作品,對于未發表作品,無論出于何種目的,都有可能侵害作者的“發表權”和“私人秘密權”。他人在合理使用時還應當指明作者姓名、作品名稱,并且不得侵犯著作權人享有的其他精神權利。對于原作者人身權利的尊重是一條基本的原則,但有時也會有例外,如日本著作權法規定:根據作品使用的目的和性質,無損于作者要求承認自己是作者的權利,且不違反公共慣例時,可省略作者的姓名;作者不得反對處于學校教學的目的對作品僅作不得已的字面改動。我國現行著作權法只規定了著作財產權的合理使用,而沒有明確著作人身權的合理使用制度,對行使著作人身權也沒有規定任何限制性條件,所以從理論上分析,對他人試卷合理使用的同時,還是應該注意不要侵犯了試卷版權人的合法人身權利。另外,個人或組織不要隨意將他人的試卷和具有獨創性的試題通過網絡方式,否則會構成對他人信息網絡傳播權的侵犯。

3試卷中對他人作品的合理使用

版權法通過授予作者對其作品的某種形式的壟斷(即版權)而保護了作者的利益,并將這種保護作為一種激勵措施來促進文學、藝術和科學作品的創作。但我們必須看到,作者的智力創作活動都是在繼承和吸收了前人的智力成果的基礎上才得以完成的,是全人類文明成果的延續和發展,而不僅僅屬于作者個人,其成果應由全人類分享。每一個人創作都從公有領域借用了素材、觀點、事實,哪怕是他人獨立的創造。一般地說,作品的創作離不開對他人成果的借鑒、參考,很多作品是“你中有我,我中有你”,要剝離自己百分之百獨立創造的和從他人那里借用、模仿而來的,是有困難的?！皼]有合法的壟斷就不會有足夠的信息量產生出來,但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！卑鏅喾ㄍㄟ^合理使用制度的設計,達到了創作者與使用者之間利益的平衡。試卷作為作品也存在著合理使用的問題,試卷不僅可以被他人合理使用,試卷本身也可以對他人作品加以合理利用,這在部分國家的版權法里甚至有明確的規定。如《日本著作權法》第36條第1款規定:“為了入學考試或審定考核他人的學識、技能,在認定的限度內,可作為考核或考試的題目復制已發表的著作物。”又如我國臺灣著作權法第54條規定:“中央或地方機關、依法設立之各級學?；蚪逃龣C構辦理之各種考試,得重制已公開發表之著作,供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者,不適用之?！?/p>

盡管我國大陸現行著作權法沒有明確規定試卷出題時可以合理使用他人作品,但該法第22條規定了合理使用制度,對該條第6款、第7款的規定進行解釋,至少學校為課堂教學或者科學研究,翻譯或者少量復制他人已經發表的作品為考試題,以供教學或者科研人員使用,國家機關為執行公務使用他人已經發表的作品編入考試試題,均可構成合理使用。一般來說,非營利性的試卷中包含了他人已發表的作品屬于合理使用,那么營利性的試卷中能否使用他人已發表的作品呢?依《日本著作權法》第36條第2款規定:“以營利為目的按前款規定進行復制的人,必須向著作權所有者支付相當于通常使用費數額的補償金?！边@說明在日本營利性試卷也可以使用他人已經發表的作品作為試題之中,但要求向原版權人支付合理報酬。筆者以為,我國可以借鑒日本的這一做法,應該允許營利性的試卷使用他人已經發表的作品,出題者可以不經原作者同意將其已發表作品作為試題之用,但應向原作者支付報酬,也就是說可以將此種使用歸入法定許可使用的情形中。當然在任何情況下,試卷對他人作品的使用都必須尊重原作者的著作人身權,即需表示作者的姓名或名稱,未經允許不得修改作品等。從使用條件來看,使用他人作品必須注明出處,以便與原作品區別開來。如果整個作品不標明引用部分,則說明將他人創作的部分以自己創作的名義表現出來,有剽竊抄襲之嫌;從使用的方式來看,對有著作權的作品的使用必須是原封不動的使用,無論是引用、復印,還是廣播、錄制,都應不歪曲作品或影響作者的聲譽。如果在試卷中表示作者的姓名確實會對考試造成極大的不便,有向被試者提示考題的嫌疑,與考試的目的相違背時,試卷中使用他人作品也可以省略原作者姓名。如根據我國臺灣著作權法第64條、第17條的相關規定,將他人已經發表的作品編入試題時,可以不表示作者的姓名或名稱,但不得對作品進行不合理的修改。在實踐中試卷使用他人作品侵犯原作者版權的現象十分嚴重,例如作家張慶和的散文《峭壁上的樹》就遭此厄運。2003年12月,一次偶然的機會,作家張慶和發現北京某大學出版社于2003年10月出版的《2004年全國中考熱點試題(語文)》一書中,自己創作的《峭壁上的樹》一文被湖南省長沙市(2003年)做了“語文中考試題”,文章被全文引用,沒有署作者姓名。按圖索驥,作家竟查尋并購買到全國各地31家出版社出版的35種載有《峭壁上的樹》一文的圖書,這些圖書,有的叫“中考兵法”,有的為“名師點撥”,有的是“中考攻略”等,內中收集的各個地區的中考試卷,均全文引用了《峭壁上的樹》一文,卻無一為作者署名或署錯了名。應該說試卷中使用他人作品并不為法律所禁止,但這種使用一定要合理。使用的作品必須是他人已經發表的作品;使用中不得對原作進行任何不合理的修改;必須尊重作者的署名權和其他的著作人身權;限于試題的保密性,使用者可以不預先告知作者,但一定要事后通知作者;對于以營利目的的使用還得向原作者支付合理的使用費。

參考文獻

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