離岸金融法律適用問題分析

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［摘要］離岸金融具有業務性質離岸性、交易平臺虛擬性和監管環境寬松性等特征，在國際金融市場中占有舉足輕重的地位。有平等地位的離岸金融主體之間的權利義務關系實質上是涉外民商事法律關系，應受國際私法的調整。在司法實踐中，各國法院根據統一實體法、一般沖突規范和直接適用的法等例外制度調整離岸金融類涉外法律糾紛。然而，沖突規范被具體用于調整上述法律糾紛時會遭到連接點的失效、法律適用缺乏一致性、法律適用缺乏可預見性和穩定性等困境。這種困境的存在會導致糾紛得不到妥善解決，進而阻礙離岸金融業務發展。建議從制定統一實體法、達成法律適用協議、確定有效連接點等方面解決上述離岸金融法律糾紛中的法律適用困境。

［關鍵詞］離岸金融;法律適用;統一實體法;沖突規范;連接點離岸

金融因其獨有的特征，較之涉外金融市場享有更廣闊的市場空間與更大的運作靈活度，在國際金融市場中占有舉足輕重的地位。事實上，為提高本國金融業在國際金融中的地位，爭奪國際金融市場份額，參與國際金融利潤平均化過程，或為充分利用這一國際性的蓄水池，獲取本國經濟發展所需的資金，從20世紀70年代起，一些國家開始由政府來推動建立本國的離岸金融市場。2009年，中國在《國務院關于推進海南國際旅游島建設發展若干意見》中同意海南省探索開展離岸金融業務試點。在“一帶一路”倡議下，海南省抓住契機，加快發展離岸金融業務。近年來，中國設立的各自由貿易區也在積極地探索并發展離岸金融業務。在中國新時代深化改革、擴大開放的背景下，相關規則和制度的討論和建設也應跟上步伐。離岸金融業務的各方參與者，在參與離岸金融活動中形成的一系列權利義務關系，需要相應的法律予以調整和規范。有平等地位的離岸金融主體之間的權利義務關系，實質上是涉外民商事法律關系，應受國際私法調整。在司法實踐中，各國法院在適用法律調整離岸金融類涉外法律糾紛過程中，會遭到連接點失效和法律適用缺乏一致性等困境，當事人對糾紛案件的法律適用缺乏可預見性，導致法律糾紛得不到妥善解決，市場主體的利益得不到充分保障，進而阻礙離岸金融業務發展。

一、離岸金融市場的特征

離岸金融是指有關貨幣游離于貨幣發行國之外或該國在岸貨幣金融循環體系之外形成的，主要在非居民之間進行的各種金融活動，離岸金融市場是離岸金融活動發生的場所［1］。相較于涉外金融市場，離岸金融市場具有以下特征。(一)離岸金融業務性質的離岸性。傳統涉外金融市場僅在國內金融市場的基礎上添加部分涉外因素，其涉外性主要表現為籌資者享有外國國籍，而市場流通的貨幣與資金供應方仍與國內金融市場保持一致，都源于金融市場所在國，即資金的流通存在于發行國的國內資金循環體系之中?？傮w上，此類市場和金融活動仍是一國性質，其中的各項法律關系主要由市場所在國的法律進行規制。與之不同的是，離岸金融具有全面的離岸性，不僅籌資方多來自市場所在國之外，市場的資金供應方也往往來自不同國家，資金的流通獨立于發行國的國內資金循環體系。同時，市場中流通的貨幣種類多元，并不限于市場所在國貨幣。(二)離岸金融交易平臺的虛擬性。一方面，離岸金融市場平臺是虛擬的，其交易平臺是無形的，沒有任何物理意義上的交易場所，唯一能夠確知的可能只是市場所在地［2］;另一方面，虛擬性還體現在交易形式的電子網絡化。就離岸金融的交易行為而言，所涉資金流動從初始存款人到最終使用人，從存款到貸款甚至償還，通常借助往來銀行(CorrespondentBank)和電子資金劃撥機制來完成［3］。正是由于離岸金融市場的虛擬性，不同國籍的金融機構才能跨越時空限制，實現彼此間快捷便利地交易。(三)離岸金融活動監管的寬松性。離岸金融活動享有免受離岸金融市場所在國相關金融立法監管的優惠待遇。以美國國際銀行設施(InternationalBankFacilities，簡稱IBF)為例，當外國金融機構經美國聯邦儲備委員會審核批準后加入IBF，它能夠在美國境內吸收非居民美元或外幣存款，且免受美國法律中有關存款準備金、利率上限、存款保險等方面規定的限制。由此可見，離岸金融市場是獨立于市場所在國，享受寬松監管環境的國際性金融平臺。綜上，離岸金融市場具有業務性質的離岸性、交易平臺的虛擬性和活動監管的寬松性，使其較之涉外金融市場享有更廣闊的市場空間與更大的運作靈活度。這些特征性因素推動離岸金融市場的迅猛發展，目前約占全球金融市場比重的一半以上［4］。作為國際金融的重要組成部分，離岸金融在國際經濟活動中占有舉足輕重的地位。

二、離岸金融領域中的法律適用方法

離岸金融法律關系是指各方當事人在參與離岸金融活動中形成的一系列權利義務關系。根據法律關系性質的不同，具體可分為離岸金融監管關系和離岸金融交易關系。離岸金融監管關系是各國主管機關監督與管理離岸金融活動參與者之間的法律關系。其中，監管主體通常包括市場所在國的主管機關、離岸貨幣發行國的主管機關、離岸金融機構母國的主管機關、投資者母國的主管機關等。監管關系中的雙方法律地位并不平等，各主管機關通過經濟管制法令或規則對離岸金融市場主體的行為進行規范。這部分法律關系并不屬于國際私法調整的范疇。離岸金融交易關系則是平等地位的離岸金融市場主體之間在從事金融交易時產生的權利義務關系。具體可分為離岸貨幣法律關系與離岸資本法律關系。根據貨幣運作模式，又可將離岸貨幣法律關系分為離岸存款關系與離岸貸款關系。根據資本運作模式，亦可將離岸資本法律關系分為離岸證劵法律關系與離岸債券法律關系。基于上述法律關系中存在不同的參與主體，還可將上述的法律關系進一步認定為國際合同關系、國際關系、國際侵權關系等。上述平等主體之間的涉外民商事法律關系無疑屬于國際私法的調整范疇。這意味著，一旦金融交易活動中產生法律糾紛，經由案件當事人訴諸法院時，各國法院會根據本國的相關國際私法規定解決爭端。鑒于離岸金融業務可能會涉及復雜的利益關系，時常出現私人利益與國家利益交織的情形，各國法院在適用法律時會靈活運用統一實體法、一般沖突規范和直接適用的法等法律適用例外機制分別處理不同類型的離岸金融類國際法律糾紛。(一)由相關統一實體法直接調整。目前，在離岸金融領域已形成一些調整離岸資本法律關系的統一實體法。1969年，若干資深的證券商成立了國際債券交易商協會(AssociationofInternationalBondDealers，簡稱AIBD)，統一制定該市場發行、交易與清算的規則。AIBD部分成員于1984年成立了國際一級市場協會(InternationalPrimaryMarketAssociation，簡稱IPMA)，該協會一直致力于通過成員廣泛磋商、協商一致的方式推動離岸證券一級市場規則的確定。IPMA規則因為符合證劵一級市場的需要而被各國金融機構普遍采納和遵循，甚至部分歐洲國家將其作為國內資本市場行為的指導原則［5］。原先的AIBD在1991年更名為國際證劵市場協會(InternationalSecuritiesMarketAssociation，簡稱ISMA)，新組織在離岸證券二級市場上嘗試確立具有約束力的規范準則。到2005年，IPMA和ISMA合并成立了國際資本市場協會(InternationalCapitalMarketAssociation，簡稱ICMA)，共同調整與規范一級與二級市場國際證券市場活動。ICMA規則對離岸證劵交易進行了全面詳盡的規定，且該規則對所有成員具有約束力，并設立一套獨立的紀律措施對違規的成員進行處理［1］。值得注意的是，并非離岸證券的所有環節都存在統一實體法規定。如離岸證券清算中的委托關系仍沒有統一的實體法律可供直接適用，需根據國際私法中的沖突規范所指引的準據法進行調整。因此，在離岸金融法律糾紛中，若ICMA規則有規定的，法院直接適用此規則解決糾紛;對于ICMA尚未規定的法律問題，仍需根據沖突規則確定準據法。(二)通過沖突規范指引適用法律。就離岸貨幣法律關系(包括離岸貸款關系和離岸存款關系)而言，這些領域缺乏具體的統一實體法規范。因而，沖突規范是當前各國調整由離岸借貸關系或離岸存款關系所引起的涉外糾紛的主要方法。具體而言，離岸貸款的最主要方式是離岸銀團貸款，即多家離岸銀行按照同一法律文件的相同條款組成銀團共同向某一借款人提供中長期離岸資金的貸款形式。實踐中離岸銀行通常會委托行管理貸款的具體運行。而此模式下的法律關系主要表現為銀團成員與借款方間的借貸合同關系、銀團整體因消極擔保條款或分享條款而與借款方間產生的合同關系、銀團成員間基于備忘錄或邀請函而形成的合同關系、銀團與行間的關系等。而離岸存款關系主要體現為離岸儲蓄與離岸資金劃撥與支付，前者是存款人，其在離岸銀行中開戶并存入資金，此時存款人與離岸銀行間是借貸合同關系。而后者主要發生在離岸銀行之間，若由存款銀行自行決定向其他金融機構劃撥或支付資金，兩者間形成借貸合同關系。若存款行根據存款人指令進行劃撥或支付行為，存款行與存款人間形成關系。若此時接受資金支付或劃撥的金融機構，知曉存款人與存款行間的關系，該金融機構侵犯存款人利益時還有可能構成侵權法律關系。可見，無論是離岸貸款關系，還是離岸存款關系，其法律關系多表現為合同關系與關系。1．合同關系中的法律適用。在國際私法立法趨同化的背景下，各國立法及國際條約中有關涉外合同領域的沖突規范范式大致相同。針對涉外合同關系，各國立法和法院通常采取“以當事人意思自治為主，最密切聯系原則為輔”的法律適用模式。如歐盟2008年第593號規則(原為《1980年合同之債法律適用公約》)第3條規定，合同由當事人選擇的法律支配，當事人可自行選擇將法律適用于合同的全部或部分;其第4條規定，不能確定應適用的法律，則合同依與其有最密切聯系的國家的法律［6］。又如《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱“《法律適用法》”)第41條規定:“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！?．關系中的法律適用。在有關的法律適用中，各國國際私法通常針對本人與人間的法律關系(又稱內部關系)和本人與第三人間的法律關系(又稱外部關系)分別確定沖突規范。(1)內部關系。內部關系本質上也是一種委托合同關系，一般受合同適用的沖突規范支配，首要原則是當事人意思自治。實踐中，美國、德國、中國等國立法與《法律適用公約》都對此予以確認［7］。但在當事人未選擇合同準據法時，對內部關系準據法的確定存在諸多分歧。部分國家主張應適用行為地法，如中國《法律適用法》第16條第1款規定:“適用行為地法律，但被人與人的民事關系，適用關系發生地法律?！薄秺W地利聯邦國際私法》第49條規定:“如果適用的法律未予規定，則依人按委托人為第三者明顯可見的意旨而在其中行事的法律?！贝送?，還有部分國家主張適用人營業地法或住所地法，如《1966年波蘭國際私法》第27條第1款第2項規定:“當事人未合意選擇法律時，合同應適用合同訂立是人的住所地法?！?2)外部關系。理論與實踐上主要存在3種做法:其一，適用本人住所地法或內部關系的準據法，此種做法目前已經極少被采用;其二，適用主合同的準據法，該做法主要為英、法兩國采用;其三，適用人行為地法，這種著眼于保護第三方利益的法律適用規則，被美、德、瑞、奧等國廣泛接受［8］。實踐中，中國選取第三種做法，采用立法的形式確定其作為調整外部法律關系的沖突規則，《法律適用法》第16條第1款規定:“適用行為地法律。”綜觀各國立法規定可知，關系區分為內部關系與外部關系，前者通常采取“當事人意思自治為主，行為地法或人營業地法為補充”的法律適用模式，而后者最常見的做法是通過沖突規范選取行為地法作為準據法。(三)通過特定法律或制度確定適用法律?？紤]到離岸金融市場可能對國內金融市場造成干擾與沖擊［9］，離岸金融市場所在國、離岸金融機構母國、離岸貨幣發行國、投資者母國等與離岸金融市場相關的國家紛紛采取措施對離岸金融市場進行監管。盡管行政直接監管是金融監管的主要手段(即通過制定法律法規明確本國離岸金融市場監管的模式與監管內容)，但司法實踐表明，在離岸金融涉外訴訟中適用特定法律以實現監管效果的間接調整方式已成為行政直接監管模式的重要補充。美國在其判例法體系下，通過判例解決確定監管法律適用的問題。美國聯邦第二巡回法院于1975年審理的“Berschv．DrexelFirestoneIncorpo-rated”案，就通過司法判例的形式解釋其相關的立法，賦予美國證劵法一定的域外效力，從而實現對具體的離岸證劵行為進行規制，以實現和維護美國證劵法的立法目的。此外，結合當前法律適用的發展趨勢，出于維護國家利益與經濟主權的需要，各國國際私法立法或國際條約皆紛紛借助公共秩序保留(TheReser-vationofPublicOrder)、強制性規范(MandatoryRule)或直接適用的法(DirectlyApplicableLaw)等沖突規范的例外機制，引入監管國的相關立法來調整具體的離岸金融涉外法律糾紛。具體而言，中國《法律適用法》第4條規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定?！彼侵苯舆m用的法制度在中國立法中的具體規定。而隨后頒布的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國涉外民事關系法律適用法＞若干問題的解釋(一)》第10條對《法律適用法》第4條的強制性規范作了進一步細化，其中第4項是涉及外匯管制等金融安全的規定。根據法律規定，中國法院可基于維護本國金融安全的需要，借助直接適用的法制度，能夠直接調整離岸金融中的涉外糾紛。歐盟在2008年第593號規則第9條亦直接規定了優先適用的強制性條款，即“被一國認為對維護該國的公共利益，尤其是對維護其政治、社會和經濟組織的利益至關重要而必須遵守的強制性條款，以至于對屬于其適用范圍的所有情況，不論根據本條例適用于合同的是何種法律，它們都必須予以適用?！痹摋l款賦予歐盟成員國在處理涉外合同糾紛時維護本國政治、經濟、社會利益的權利及途徑。根據歐洲國際私法研究中心馬克斯•普朗克研究所對強制性規范進行的解釋，金融管制類立法屬于強制性規范的范疇［10］。這意味著只要在歐盟成員國法院中審理的離岸金融涉外糾紛，在其國內有關離岸金融監管立法的范疇內，為維護其政治、社會和經濟組織的利益，歐盟成員國法院可根據歐盟2008年第593號規則第9條的規定，優先適用歐盟或成員國的金融監管相關規定，從而實現對離岸金融的間接監管。

三、離岸金融領域中的法律適用困境

由上文可知，沖突規范是調整離岸金融法律關系、解決離岸金融法律糾紛的一種重要方式。鑒于離岸金融業務的離岸性和交易平臺的虛擬性特征，沖突規范被具體用于調整上述糾紛時也會遭到若干困境，具體表現為連接點失效，法律適用缺乏一致性，法律適用缺乏可預見性和穩定性。(一)沖突規范連接點失效。連接點是沖突規范的重要組成部分，是涉外法律關系適用一國具體實體法的基礎［11］。它的選擇就是立法者在制定沖突規范過程中，在一個法律關系諸多要素中，確定與該法律關系有著最客觀、本質聯系的要素作為連接點，以指引調整該法律關系的具體準據法的選擇。連接點通常是法律關系諸多要素的聚合點，隨著法律關系要素的變化而變化。如在離岸存款關系中，在當事人未明確選擇準據法時，應基于最密切聯系原則確定準據法。在傳統的存款關系中，因為存款運作基本在一國金融體系內進行，存款、支付、劃撥等行為皆在存款賬戶所在地進行，即存款法律關系的諸多要素在此聚合，故其存款賬戶所在地無疑是最密切聯系地。然而，在離岸存款運作的基本模式中，離岸存款中的劃撥通常是由眾多來自不同國家的往來行完成的，而支付則幾乎全部通過貨幣發行國的清算系統完成［12］，這意味著劃撥、支付行為已不在存款賬戶地完成，該地具有的存款法律關系屬性已大為減少。這使得存款賬戶所在地失去了最密切聯系屬性。在這種情形下，若根據賬戶所在地選取準據法，將無法顧及劃撥行為與支付行為所涉的法律體系，而片面地選擇法律可能會導致不合理的判決結果。由此可見，離岸金融業務性質的離岸性和交易平臺的虛擬性，導致在運行方式上的變化，使傳統的連接點無所適從，若一味根據先前的連接點處理法律糾紛，則有可能造成不合理的適用結果。(二)法律適用缺乏一致性。離岸金融業務性質的離岸性和交易平臺的虛擬性，使其較之傳統涉外金融市場，擁有更龐雜的參與者與更多樣的交易形式。龐雜交織的涉外法律關系給各國法院帶來了沉重的工作壓力，也會導致法律適用缺乏一致性。以離岸銀團貸款為例，銀團成員與借款人之間存在復雜的法律關系，一方面，銀團作為整體與借款人間存在借貸合同關系;另一方面，每一位銀團成員又與借款人建立獨立的借貸合同關系。由于銀團成員通常來自不同國家，這就意味著當借款合同中缺乏明確的法律適用條款時，相關涉外借款糾紛將依據最密切聯系原則確立連接點。然而，銀團成員的分散性使連接點的確定相當困難。此外，若將借款糾紛分割為若干個法律關系，而逐一適用銀團成員所在國的法律，則意味著借款人在主張權利時需同時在多國法院根據多國法律規定進行訴訟，這極大地增加了借款人的訴訟成本，同時，法律適用的不同會導致判決結果的不一致，進而嚴重損害當事人的期待利益。(三)法律適用缺乏可預見性。離岸金融擁有更龐雜的參與者，帶來龐雜交織的涉外法律關系，也會導致法律適用缺乏可預見性和穩定性。與傳統金融交易的清算不同，離岸金融交易的清算離不開貨幣發行國的清算系統。這意味著貨幣發行國的外匯管制法會對諸多離岸金融支付行為造成影響?；凇秶H貨幣基金協定》第8條第2款第B項規定的“締約各國應相互尊重彼此外匯管制法”，各締約國法院有義務在處理涉外糾紛時尊重其他締約國的外匯管制法。這將導致多數離岸金融協議都難以規避美、英等國的外匯管制法的影響。盡管離岸金融協議的當事人約定適用非英美法律作為解決協議爭議的準據法，若協議約定的貨幣是美元或英鎊，則有管轄權的締約國法院在適用法律時，皆會考慮英、美兩國的外匯管制法的法律效果。而外匯管制法的介入，很可能會引起離岸金融法律關系中當事人約定的部分準據法被停用，這將使得法律適用喪失可預見性，對法律適用的穩定性造成消極影響。

四、面對法律適用困境的可行性建議

平等交易主體間的離岸金融法律關系，本質上是一種涉外民商事法律關系。由其引起的法律糾紛主要由各國國際私法進行調整。具體實踐表明，各國法院會通過統一實體法、沖突規范以及直接適用的法等法律適用例外機制分別調整不同類型的離岸金融涉外糾紛。值得注意的是，離岸金融本身業務性質的離岸性和交易平臺的虛擬性特征，對法律適用帶來了若干困境。這種法律適用的困境存在，導致離岸金融法律糾紛得不到妥善解決，進而阻礙離岸金融業務的順利開展。解決上述離岸金融法律糾紛解決中的法律適用困境，可以從以下3個方面著手。(一)促成行業組織建立，推動離岸金融領域內。統一實體法的制定統一實體法通常是根據行業發展中積累的經驗提煉歸納而成，滿足市場參與者的需求，符合行業的發展規律。因此，相比各國國內立法從本國立場出發、以本國利益為重的特征，行業組織根據實踐制定的統一實體法更適合資金流動便利、促進國際合作且國際化程度較高的離岸金融市場。長期實踐表明，ICMA制定的實體規則已在離岸資本交易中獲得了巨大成功，有效地維護了投資銀行業的利益，降低了市場運行的成本，提高了資本使用的效率，推動了國際資本市場的發展。(二)加強國際間合作，達成廣泛的國際協議規范法律適用規則。離岸金融更加龐雜交織的涉外法律關系，使得法律適用缺乏可預見性和穩定性。解決這一問題的有效做法是加強國際協調，達成相應的國際條約，在國際層面上統一各方認識，規范各締約國法院適用法律的基本邏輯。在目前缺乏有效的國際協調的情況下，各國在處理離岸金融領域中的涉外法律糾紛時，有義務維持相對穩定的法律適用模式，尊重市場參與者的市場性行為和法律適用選擇，避免一味地保護本國利益而忽視市場主體利益的行為，營造和維護良好的離岸金融市場環境。(三)通過立法解釋或司法解釋，確定有效的連接點來適用沖突規范。離岸存款與離岸貸款業務主要由借貸合同關系與關系構成，通常情況下，各國法院會以“當事人意思自治”與“最密切聯系原則”作為解決相關法律糾紛的規則。而離岸金融的特殊性會導致部分傳統金融領域的連接點失效，從而造成法律適用的不公正。因此，各國可通過立法解釋或司法解釋的方式，根據離岸金融的特征設置專門的連接點。就離岸存款而言，由于存款、劃撥、支付常分處不同國家、涉及多國法律體系，法律適用需兼顧國際利益與多方市場主體利益。為了實現上述目的，一方面，可以增設連接點數量從而增加可供選擇的法律，即將賬戶所在地、支付地、合同訂立地、當事人住所地、貨幣發行地等都設置為連接點，由法官根據個案實際情形確定連接點;另一方面，可設置主觀連接點代替客觀連接點，鑒于離岸金融市場主體間的地位不對等，可根據保護弱者原則，制定沖突規范。另外，美國學者榮格教授主張應該以“最好的法”作為法律選擇的標準［13］，用于解決紛繁復雜的法律適用問題;法律適用不僅為本國法律體系服務，而且是在為整個世界法律體系服務，應推動全球福祉的實現。依榮格教授的理論，可以采取“最好的法”的理念，以有利于離岸金融市場發展為目標設立沖突規范。

作者:李承竺 王騫宇 單位:華東政法大學國際法學院