商品房按揭定性分析論文

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關于按揭的性質，學界主要有“不動產抵押說”、“權利抵押說”、“權利質押說”、“讓與擔保說”四種觀點，其中尤以“不動產抵押說”影響最廣。筆者認為，按揭這一房地產業與金融業的交融產物，既然本身有著極強的生命力，我們就不能用現有的法律規范去裁量它，而是應該用能更充分發揮其價值又克服其弊端的法律設計去規定它。筆者不同意“不動產抵押說”。如以樓花按揭實務中按揭貸款合同的相關約定來探究銀行同意以買受人預售合同中的權利設定擔保的原意，結論應當是買受人以轉讓其在商品房預售合同當中享有的對建成房屋的合同權利給銀行，同時保留回贖權以取得按揭貸款。買受人如約履行了還款義務，則享有回贖權。反之，銀行將取得設定按揭的買受人在買賣合同項下的合同權利，此點明顯與流抵押禁止原則相違背。此外，按揭實務中很重要的一個環節就是按揭人須將有關合同文本及權屬憑證交銀行收執，這與不動產抵押是不同的。不動產抵押的優先受償效力僅依據抵押登記的完成即可獲得保證，抵押權人無需占有抵押人之相關權狀。如將內涵豐富的按揭制度歸入抵押范疇，片面強調其擔保權能，就會抹殺該制度特征，降低該制度存在的意義。結合借款人與銀行之間簽訂的貸款合同對雙方權利義務的約定以及期房貸款實務來看，流擔保約款（按揭合同常常約定，在按揭人不能履行還貸責任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權益以清償所有欠款）及借款人享有回贖權等內容都與抵押制度的特征相異，而“讓與擔保說”于我國按揭實務性質的解釋最具合理性。

讓與擔保，系指債務人或第三人為擔保債務人之債務而將擔保標的物或財產權移轉與擔保權人，于債務清償后，標的物應返還與債務人或第三人，債務人不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。讓與擔保的主要特征是以移轉擔保標的物的所有權或其他財產性權利為方式，以達成為債權提供擔保信用為目的。讓與擔保制度的特征必須以“讓與”（transfer）及“擔保”（security）兩項特征解釋，其中任何一項的缺失都會導致對制度本身的損害。相對于“擔保”而言，“讓與”才是該擔保制度的特征與靈魂。藉此“讓與”才將其與典型擔保物權區別開來，即制度的最大價值在于以“權利轉移型非典型擔保物權”的特質，避免了典型擔保物權在實行方式上的繁瑣及高成本。此外，在拍賣等的實行程序中，往往會將擔保物以低于其實際價值的價格拍出，這也將損害債務人的利益。而在非典型擔保物權靈活的實行程序中可以避免這些弊端，并使其成為非典型擔保物權產生的強大動因之一。

如何防范銀行在按揭中的風險是按揭法律制度構建的重點。在以前的貸款合同中，銀行為保險起見，往往要求發展商的擔保期間為業主（借款人）履行合同期滿之日起兩年內有效，而業主的還款期往往長達十年以上甚至長達三十年。實際上在此存在一個誤區，因實踐中樓盤的開發商皆為項目公司，在項目開發完畢后，項目公司一般即會注銷，所以讓發展商為業主擔保如此長的時間既不可能亦無必要。在內地，銀行辦理按揭業務的最大風險在于樓盤爛尾，故建議修改對發展商的擔保責任期間條款，要求發展商為業主擔保至辦理完房產證為止較為實際。在期房按揭中，業主須到當地房產登記部門辦理期房按揭登記手續，房屋建成并領取房產證后，業主與銀行要辦理期房按揭登記轉換為抵押登記的手續。對于上述登記的轉換，目前法律及司法解釋皆沒有明確規定。實踐中會產生這樣一個問題，因房屋價格下跌或涉嫌以按揭形式套取銀行貸款（即發展商以員工或第三人假按揭的形式申請銀行按揭貸款）情況下，業主通常不會與按揭銀行辦理上述轉登記手續，發展商也往往以房產未辦理抵押登記，銀行放棄物權擔保為由拒絕承擔保證責任。對此，筆者提出兩個解決辦法：第一，因按揭的特點之一是房產證正本由銀行收執，故銀行可在按揭貸款合同中約定，房產竣工后，由業主委托發展商代向房地產產權登記部門申領《房地產證》交銀行收執，并與銀行辦理按揭登記轉換為抵押登記的手續。第二，在目前各地房管登記部門登記制度尚不完善的情況下，即使未辦理轉換登記的，只要銀行不存在重大過失，賦予期房按揭登記具有抵押登記同等的效力。不可否認，此做法在目前我國尚未有完善的不動產登記制度情形下具有“救急”的色彩。

將按揭定位于讓與擔保，產生的另一個效果是在按揭人（業主）不履行還款義務時，按揭權人（銀行）就所按揭房產折價或者拍賣的價款受償的順序可以對抗建筑工程承包人的優先受償權。合同法第二百八十六條規定：建筑工程的承包人對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。就該優先受償權的順位，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：建筑工程承包人的優先償還權優于抵押權和其他債權。上述規定和批復產生了兩個問題，第一個問題是，當購買商品房的消費者（業主）尚未取得房屋產權時，如該房屋的承建商要求以所建房屋優先償還工程款，雖然業主已交納了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受償的順序優于業主，會造成大量業主無法安居，如樓盤爛尾，業主更會血本無歸。第二個問題是，如業主是通過按揭貸款買房，按揭銀行雖然辦理了按揭登記，但如將按揭定位于不動產抵押的話，依最高法院的上述批復，按揭銀行權益實現的順序同樣低于建筑工程承包人就工程款的優先受償權。對于第一個問題的解決，最高法院出臺的上述批復第二條又補充規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”因以按揭方式購房的業主一般是交付購房的全部或者大部分款項的，故依上述批復，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗按揭人。對于第二個問題，筆者認為，如將按揭定位于讓與擔保，上述問題可以解決。在辦理了按揭登記后，因購房的業主已將其對發展商的權益讓渡給了按揭銀行，而承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗該業主權益，那么受讓業主權益的按揭銀行當然可以藉此對抗承建商的工程價款優先受償權。

對于現房按揭與抵押的關系。因為任何民事法律都不應該限制當事人選擇權利保護形式的自由，以讓與擔保還是抵押來對貸款債權提供擔保，是當事人意思自治范圍內的自由，應尊重其意愿。但是有一個問題應予明確：若當事人在抵押合同中明確選擇以抵押方式為債權提供擔保，卻又借鑒讓與擔保或按揭制度的某些內容約定在借款人未能清償債務時，銀行將取得抵押物所有權的，因其違反流抵押約款禁止原則而無效。但整個抵押合同并不因此而歸于無效，當事人設定擔保的意思仍應予以保護，此種保護只應限定在抵押權人享有優先受償權的范圍之內。故在未來的物權法中以讓與擔保對現行按揭實務進行一體規范當屬最恰當的解決方法。