證券民事賠償制度初探論文

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內容摘要：從程序法和實體法兩個方面規范和完善證券市場的民事賠償機制已刻不容緩。投資者集團訴訟和股東代表訴訟這兩種民事賠償制度是保護中小投資者利益的最有效的法律手段、也是最后的救濟手段。然而，它存在以下矛盾之處，即股民集團訴訟程序法上的可操作性和缺乏實用性的矛盾；股東代表訴訟普遍的實用性和缺乏操作程序的矛盾。因此，從程序法和實體法兩個方面對現有法律框架進行整合和完善已是規范我國證券市場、維護市場經濟秩序、保護中小投資者利益的關鍵所在。

關鍵詞：民事賠償、集團訴訟、代表訴訟

一、證券市場民事賠償制度及其訴訟形式

（一）證券市場民事賠償制度的特點及其必要性

所謂證券市場民事賠償制度，是指上市公司投資者的財產權受到不法行為的侵害后，依法要求加害人予以賠償的制度。當投資者要求賠償的請求以訴訟形式訴至人民法院時，則這種訴訟構成了證券市場特有的民事訴訟賠償機制。

證券市場的民事訴訟賠償機制有其不同于一般民事訴訟的特點：第一，從投資者訴訟的愿望而言，它表現為一種給付之訴，即要求加害人對自己所受的損失給予一定金額的賠償。它不同于一般的民事或經濟行為，這是由投資者是通過證券市場而參與經濟活動的特性所決定的。第二，主張損害賠償權利的主體具有兩重性，即既是形式權利人，又是實質權利人。主張權利的當事人主體既可以是為自己的利益（實質權利人）而起訴，也可以是為公司的利益（形式權利人）而起訴。第三，受害人往往人數眾多，賠償金額巨大。

有權利就必然有救濟。當權利人的合法利益遭受不法侵害時，既要建立一種民事賠償的救濟措施，又要建立對不法行為人的懲戒措施。前者通常表現為民事訴訟賠償制度，后者則表現為行政處罰和刑事制裁。我國利用行政和刑事執法手段維持證券市場秩序的做法已有十數個年頭，但這些執法手段只是部分地抑制了違規、違法和犯罪行為，而投資者權益并未得到充分保障。這種重行/刑輕民的現象已嚴重阻礙了我國證券市場的健康發展，也大大傷害了投資者的投資熱情，在一個逐步走向成熟的市場經濟體制下，這種現象顯得極不正常。

民事訴訟賠償制度是保護中小投資者利益的最有效的法律手段、也是最后的救濟手段。然而，根據我國現有的法律制度，民事訴訟賠償制度在實體法上的不完備和程序法上的可操作性差，已使所謂“司法救濟手段”無法落到實處，成為一句空話；另一方面，長期以來證券市場的執法者和司法機構則習慣于以“市場風險”和“投資者教育”作為穩定社會的有效手段，卻偏廢了對違法違規者的有力懲處制裁和包括民事救濟手段等法律制度的立法和研究。因此，在現有法律框架范圍內對有關民事訴訟賠償制度進行修整和完善，通過法律賦予所有證券市場參與者以監督權、民事賠償訴訟請求權等，并借鑒判例法國家的一些運用判例的合理做法，摒棄過度保守的觀念和拘泥現行法律成規的做法，推進和創新投資者權益維護的法律制度，這在最終也將推進中國證券市場乃至資本市場的發展。在證券市場中，行政機關的行政監管、司法機關的刑事制裁和投資者的民事賠償機制三者應當是相輔相成，不可偏廢其一。

（二）我國目前證券市場民事賠償制度的法律依據及其不足

當受害人向侵權行為人主張損害賠償權利時，必須有相應的法律依據，這些依據分別體現在程序法和實體法兩個方面。

1.程序法上的規定

民事訴訟賠償制度在程序法上的操作制度主要體現于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）中。《民訴法》第18、19、20、21條規定了各級人民法院受理民事案件的范圍（級別管轄），第29條規定了因侵權行為提起的訴訟由侵權行為地或被告住所地人民法院受理（地域管轄），第53和54條規定了共同訴訟和代表人訴訟制度，第55條規定了代表人訴訟的公告、登記及判決效力，第108條規定了起訴的條件，第112條規定了法院立案的時間和程序；《若干意見》第59~64條是對《民訴法》第54、55條的進一步解釋，例如在這些條款里規定了人數眾多是指10人以上，根據當事人一方人數眾多在起訴時是否確定，規定了如何推選代表人，對人數不確定的應如何公告及公告期限，向法院登記的當事人必須對有關法律關系及損害事實提供證據，未參加登記的權利人在訴訟時效內如何行使訴訟權利力等。

2.實體法上的規定

涉及投資者民事侵權賠償之訴，可以適用的實體法有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等。《民法通則》第106和117條規定了侵權民事責任的一般歸責原則；第131、132條規定了民事責任的分擔原則；第134條規定了承擔民事責任的主要方式；第135和137條規定了請求保護民事權利的訴訟時效為兩年。《公司法》第63和118條規定了公司董、監事、經理在執行公司職務時因違法致公司損害的，應承擔民事賠償責任；第214條規定董事、經理違法以公司資產為股東或其他人提供債務擔保的，應依法承擔民事賠償責任。《證券法》中將侵權行為規定為發行欺詐，內幕交易，操縱市場，虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏，欺詐客戶等五類，其中，第18、175條規定了發行欺詐的民事責任；第5、67、68、69條等相關法條規定了內幕交易的民事責任；第5、71、184條等相關法條規定了操縱市場的民事責任；第63、177、202條規定了虛假陳述、誤導性陳述、重大遺漏的賠償責任；第42條規定了由歸入權產生的賠償責任。

從以上可以看出，我國關于證券市場民事賠償及責任制度的立法體系已基本具備，并已體系化，《民法通則》是關于民事賠償的一般原則和規定；《公司法》是關于公司的經營者給公司造成損害時，必須向公司和股東承擔民事賠償責任；《證券法》則規定了上市公司、上市公司的經營者、有關的中介機構、其他侵害人（例如黑莊、侵占上市公司資產的大股東等）因侵權給公司或投資者造成損害時，必須向公司或投資者承擔民事賠償責任。三個法律層層遞進了現代公司商事法律活動中，各個市場參與主體在民事賠償制度中的當事人主體資格及責任事由。

3.不足之處

由于我國證券市場的發展有其特殊性，在短短的十數年中，走過了發達資本主義國家過去幾十年甚至上百年的歷程，故在一方面造就了新型糾紛、案例層出不窮，另一方面也顯現出立法和研究的相對滯后。因此，有關涉及證券市場民事賠償糾紛的案件，除程序法上尚相對有法可依外，實體法上的一些基本問題并沒有具體詳盡的規定，一旦涉及訴訟，對法院和有關當事人而言，將會無所適從。日前，最高人民法院通知暫不受理證券市場民事賠償案件，這個“暫”字從程序法上是沒有依據的，但從我國證券市場民事賠償的實體法的角度，應是可以理解的，在目前形勢下，盡快出臺《公司法》和《證券法》有關民事責任的司法解釋顯得極為必要和迫切。

從實體法的角度值得研究、需要規定的內容很多。例如，侵權行為的性質是一般侵權行為，還是特殊侵權行為？與此相關，侵權人承擔的民事責任是過錯責任，還是無過錯責任？這些過錯責任是法定，還是推定？在舉證責任方面，是由原告負主要舉證責任，還是由被告負主要舉證責任？如果要求被告舉證，是否應當賦予其免責抗辯權？對于侵權行為與損害結果是必須證明具有必然因果關系，還是象銀廣夏案中的原告那樣只需推定證明上市公司虛假的信息披露與股價暴漲及違法行為被揭露、被制裁后股價暴跌之間具有一致性即可？違法者所要承擔的賠償責任范圍應以公司或所有投資者遭受的損失總額為限，還是應加上懲罰性的賠償部分？投資者所受的損失如何計算、如何認定、確定的標準是什么？等等。

在程序法方面，雖然《民訴法》第54、55條以及《若干意見》的相關條款對共同訴訟和代表人訴訟制度有全面的規定，但它與美國等國家所通行的集團訴訟之間還有較大不同。最大的不同之處在于：集團訴訟的判決具有擴張力，效力及于遭受相同侵害的全體受害人；而我國的代表人訴訟的判決只對參加登記的受害人有效，在訴訟時效期間內未登記權利的，則不適用判決結果。這就使訴訟標的額、民事賠償的威懾力和對侵權行為的警示作用大大受到削弱。另外，對于原告預交的訴訟費用是否可以申請減免，是否可以將此類案件定性為非財產案件而收取固定的訴訟費用，或區分案件的共益權、自益權性質區分收費標準與方式等等，都必須加以明確規定的。

（三）證券市場民事賠償制度的主要訴訟形式

證券市場民事賠償制度的主要訴訟形式有兩種，即投資者集團訴訟制度和股東代表訴訟制度。這里，須指出的是我國目前尚沒有真正確立起集團訴訟這個概念，在有關的法律條款里，還只有共同訴訟和代表人訴訟這兩個名詞，但我國目前所發生的諸如億安科技案、銀廣夏案實質已具備了集團訴訟的特征，故我們將此類案件直接稱呼為投資者集團訴訟。投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質的訴訟制度。

在美國，法律賦予了投資者兩項重要的訴訟權利：投資者集團訴訟和股東代表訴訟。美國規范這兩種訴訟制度的法律文件主要有《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《聯邦民事訴訟法》、以及《1995年私人證券訴訟修改法》、《1998年證券訴訟統一標準法》。在美國，投資者集團訴訟一般都由專業的訴訟律師牽頭召集，從開始策劃到訴訟結束，律師幾乎全程包攬，甚至代墊案件受理費，投資者從簽署全權委托協議至案件結束幾乎不用操任何心。如果勝訴，只要從獲得賠償的金額中支付一定的費用，如果敗訴，則可能會在協議中有免交費的條款。因此，投資者集團訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強大的監督力量，該制度已成為投資者權益保護的極其有效的法律制度。在我國，類似的億安科技案由中倫金通律師事務所的律師發起，頗具美國的投資者集團訴訟，所不同的是，我國的代表人訴訟制度規定了受害人必須進行權利登記，法院必須進行權利登記的公告（當人數不確定時），如果該案被受理并得到勝訴的判決，則判決效力只對那些進行了權利登記的受害人有效。這樣的規定，使得訴訟標的相當有限，對違法者的懲戒作用大大削弱。而在美國，股價操縱案的違法者操縱股價的獲利被視為投資者所遭受的損失，此外，在此基礎上，還要對違法者處以巨額懲罰性賠償，幾乎可以令違法者傾家蕩產。這些都是我國的代表人訴訟所不能比擬的。

同樣，在美國、日本等國家，人們運用和駕御股東代表訴訟制度的能力是相當強的。美國有些律師專門瞄準那些“有問題”的公司，收集公司經營者侵權的證據，然后，勸導某個股東以其名義發起股東代表訴訟。如果我國建立股東代表訴訟制度，就可以使那些允許大股東隨意侵占公司資產的公司董事、監事承擔返還公司資產的民事責任；同樣，那些因隨意擔保而使公司財產遭受損失的部分也可通過股東代表訴訟而令擔保決策者承擔賠償的責任；還有諸如公司被行政罰款或刑事罰金的損失，也是因為公司經營者的違法、違規行為所致，公司財產的損失應有違法違規的經營者承擔。

不僅如此，股東代表訴訟有時還可以與投資者集團訴訟同時進行，由于訴因是兩個，因而是屬于兩個不同的訴訟。在多數情況下，投資者集團訴訟將成為股東代表訴訟的前置程序，而富有喜劇性的是，投資者集團訴訟的原告（投資者），也可能成為股東代表訴訟的原告（股東），但前者是基于自益權產生的訴訟，而后者則是基于共益權產生的訴訟。例如，《證券法》第63條規定了負有責任的董事、監事、經理人員對侵犯投資者權益的行為與公司（發行人和承銷商）承擔連帶責任。這里的發行人（上市公司）和承銷商是承擔民事賠償的第一責任人，董事等責任人員雖也是被告，但若投資者勝訴，其原告勝訴部分的利益往往是通過公司而非董事等責任人員實現的，因此，董事等責任人員實際上變成了陪襯而已。然而，作為虛擬侵權主體的“公司”，其侵權行為并非由公司所為、而是由董事等責任人員實施的，因此，對于公司向投資者支付賠償的部分，公司股東就可以通過股東代表訴訟，向負有侵權責任的公司經營者和監督者進行追償。如果沒有這種追償制度，將使“投資者”和“股東”產生法律意義上的竟合，限于自己告自己的尷尬境地。為了避免這種尷尬，有效的辦法是，當投資者通過集團訴訟或個人訴訟獲得勝訴賠償后，如果損失是通過上市公司向投資者賠償的，則公司有權利向負有責任的董、監事追償，如果公司拒絕或怠于追償，則符合一定條件的公司股東可以以自己的名義，向法院起訴，對公司（實質為全體股東）所受的損失向侵權行為人進行追償，追回由公司“代付”的損失。

只有將投資者集團訴訟和股東代表訴訟相結合，才能從源頭堵截證券市場的侵權行為、違法行為，并使上市公司遭受的財產損失最小化，也才能理順上市公司和投資者之間的關系。如因操縱市場、虛假信息披露致投資者權益受損的億安科技案、銀廣夏案中，若上市公司被提起投資者集團訴訟而被法院判令承擔賠償損失的、或上市公司因違法犯罪而承擔行政罰款和刑事罰金的，則符合一定條件的股東還可通過股東代表訴訟，將公司被判賠償或被判罰款/金而支付的款項向負有責任的經營者進行追償。

（四）證券市場民事賠償制度的其他訴訟形式

證券市場民事賠償制度的其他訴訟形式還有投資者個人訴訟、投資者社會團體訴訟和政府訴訟三種。

投資者個人訴訟，是指某一投資者基于公司所有者的身份在合法權益受到侵犯后直接以本人的名義提起的訴訟。投資者個人訴訟是一種基于自益權的訴訟。同投資者集團訴訟一樣，投資者個人訴訟也是一種直接訴訟，它和投資者集團訴訟的區別僅在于，作為原告的投資者是少數人還是人數眾多。

投資者社會團體訴訟，是指以投資者社會團體的名義，代表證券市場中特定的或不特定的受侵害的投資者整體利益提起的訴訟，尤如消費者權益保障協會可以代表全體或特定的消費者提起訴訟一樣。而作為代表投資者權益的社會團體，可以是投資者權益保障協會，也可以是投資者權益保障基金等來參與訴訟。應當說，投資者社會團體訴訟是一種有待建立的訴訟制度，它是一種基于共益權的訴訟，它參與直接訴訟或股東代表訴訟，必須持股或者經法律許可受托豁免持股。

政府訴訟，是指國務院有關職能部門發現存在侵犯投資者合法權益的行為后，以政府部門的身份代表中小投資者/股東提起訴訟，尤如美國商務部代表煙民起訴幾家大煙草公司一樣，在我國，這個部門可以是國家經貿委或法律規定的其他部委。應當說，政府訴訟也是一種有待建立的訴訟制度，也是一種基于共益權的訴訟。它參與直接訴訟或股東代表訴訟，必須持股或者經法律許可受托豁免持股。

二、投資者集團訴訟制度

投資者集團訴訟，是指證券市場投資者當其利益受到不法侵害時，可直接以自己的名義向人民法院請求損害賠償的訴訟。在我國的民事訴訟立法上，被稱為代表人訴訟或共同訴訟。在民事訴訟法理論上，其對應于派生訴訟，是一種基于自益權而產生的直接訴訟。

（一）投資者集團訴訟制度現狀及建立的必要性

在我國，尚未看到那個法院真正啟動過集團訴訟制度，即便是個別法院曾運用代表人訴訟制度受理過一些案件，但也都是要求在訴前就將人數確定下來，因而也未過權利登記公告。例如，云南省昆明市中級人民法院曾受理過有幾十個股民訴昆明某證券營業部柜臺交易基金欺詐索賠案[1]，在該案中，法院是事先確認原告人數的，事實上，受害人人數何至幾十個，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

長期以來，我國證券市場民事賠償的司法實踐一直處于保守狀態，在以往的司法實踐中，出于某種考慮，法院往往將集團訴訟分拆成個案受理和審理。實際上，集團訴訟制度正是出于社會穩定的考慮，將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決，避免了重復訴訟以及可能出現的相互矛盾的判決，也節約了司法成本，提高了司法效率。

由于證券市場投資者權益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此類糾紛應該也只能以集團訴訟的方式受理和審理，這不僅有利于確定管轄法院，有利于法院公告、權利人登記、訴訟代表人的推舉和對案件的審理，也有利于判決和執行上的一致性，維護法律的嚴肅性，對于訴訟參與人各方而言，還節約了訴訟成本。

（二）證券市場投資者集團訴訟的基本特征

第一，原告投資者主體的廣泛性和不確定性。例如，億安科技案、銀廣夏案擬提起民事賠償訴訟的投資者可能有成千上萬（包括法人和自然人）。如果受損害的投資者的人數能夠確定，則受訴法院可以省略公告、登記等審理前的前置程序，由投資者經推選代表人或委托人參加訴訟即可啟動訴訟程序；反之，如果投資者人數無法確定，則法院在受理后，須向未起訴的投資者發出公告，并進行投資者訴訟主體資格及權利登記；沒有參加登記的，必須在訴訟期間內提出訴訟，方可適用判決。這里的原告投資者（俗稱股民），不同于《公司法》上“股東”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能繼續持有；但一定是在某一特殊階段曾經持有并遭受不法侵害的投資者。另外，律師可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與到訴訟中。

第二，被告主體的特定性。通常是上市公司（發行人），但根據《證券法》第63條、第161條的規定，被訴對象還可以包括證券承銷商及上市公司、承銷商的負有責任的董事、監事和經理人員、相關中介機構及公司外部人員及機構、危害公司利益的第三人等。

第三，受訴法院的選擇性。除了被告所在地外，侵權之訴的受訴法院還可以是侵權行為實施地（對被告而言）或侵權結果發生地（對原告而言）。這樣，在億安科技案中，如提起民事賠償訴訟，則可以由股價操縱行為地（莊家分散在眾多地區的營業部開戶地），也可以由投資者損害結果發生的營業部開戶地，還可以是被告住所地。這樣，該案有管轄權的法院將涉及深圳、廣州、北京、上海等眾多地域。在銀廣夏案中，可以是作假行為地，不實信息地、傳播地，也可以是投資者損害結果發生的營業部開戶地，還可以是被告的住所地。同樣，從地域管轄的角度，該案有管轄權的法院將涉及銀川、天津、北京、上海等眾多地域的法院。如果不考慮級別管轄，那么，連基層法院也可以受理，根據媒體報道，銀廣夏作假案首先就是由無錫市某基層法院受理的。根據法律對于管轄的規定，對原告而言，其可以選擇上述所在地域之一的任何一個法院提起訴訟。為了避免出現同類訴訟案件遍地開花、以及可能出現的判決不一的混亂局面，最高人民法院應制定相關的司法解釋，對證券市場投資者集團訴訟采取選擇管轄和指定管轄相結合的原則。即就某一個案而言，考慮到這類訴訟案件主體的廣泛性和審理的專業性，上級法院或最高法院可以在眾多有管轄權的法院中指定有條件和有經驗的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判決效力的擴張性。根據現行《民訴法》的規定，代表人訴訟的判決并無擴張效力，也就是說，法院已經作出的受害人勝訴的判決，對沒有參加登記的受害人無當然適用的效力，這些未參加權利登記的受害人必須在訴訟時效內，另行起訴，法院認定其請求成立的，則以裁定方式裁定適用已作出的裁判。由于立法當初無法預見我國證券市場日新月異的發展和變化，這一規定的局限性已無法適應隨著時代的進步而產生的新型案例，我們主張應賦予判決適用的擴張效力，使現行的代表人訴訟制度得以完善而成為國際通行的集團訴訟制度。

第五，案件審理的復雜性。如上所述，證券市場民事賠償案件除訴訟程序適用上存在難點和容易造成混亂外，在實體法的把握上更是如此。《民法通則》規定，一般侵權責任的構成要件有四個：有侵權的事實、主觀有過錯、有損害結果的發生、侵權行為與損害結果之間存在必然關系。原告必須圍繞這四點主張自己的請求。但是，如果將此類訴訟也界定為一般侵權案件，適用一般侵權責任的歸責原則的話，投資者原告將是很難獲得勝訴的。我們認為，證券市場侵權行為應定性為特殊侵權行為，適用特殊侵權責任的歸責原則。眾所周知，由于證券市場信息的不對稱性，使投資者在收集證據方面處于弱勢地位，故不應遵循一般意義上的“誰主張誰舉證”的原則；在因果關系的證明和舉證責任的分擔上，實行因果關系推定論，即投資者的損失可以推定為由被告的行為所造成，即以舉證責任倒置的方式免除原告的舉證責任，但賦予被告以免責抗辯權。雖然如此，投資者還是必須根據近因原則明確向法院聲明損害后果與其他可能的原因無關而只可能和被告侵權行為有關，侵權者若反證證明被侵權者的損害的全部或部分不是侵權者的行為造成的或已過訴訟時效的話，其免責抗辯成立而可不承擔侵權責任。[2]

同時，在集團訴訟中，還應建立推定信賴原則，并從寬解釋集團訴訟中的每個成員之間存在共同利益，即在公司虛假陳述后，買賣該公司股票的原告有權被推定其在作出投資決定時，其已信賴市場價格的公正性，除非被告能夠證明相反情形，而每個原告無須證明其均基于對被告虛假陳述的信賴而作出投資決定的事實與理由是完全相同的，否則，由于原告之間的情況千差萬別，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辯，導致被告可以不承擔民事責任。[3]

由于證券市場侵權案件無法象普通侵權案一一去對應侵權人的獲利與受害者的損失之間的關系，對此，可以參考美國法規定的損失界定規則：其一，從原告的實際損失規則，即被告應對原告的實際損失進行賠償，這意味著被告的賠償額可能高于違法所得額，賠償具有懲罰性。其二，從被告的交易獲利規則，即被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失，而對超出部分不予賠償。

三、股東代表訴訟制度

股東代表訴訟是指公司董事、監事、經理人員、關聯企業及其他人的行為對公司造成了損害，而可以行使訴權的公司又怠于起訴追究其責任時，符合條件的股東為了公司的利益，有權向法院起訴，追究該責任人的損害賠償責任。其對應于直接訴訟，是基于股東共益權而產生的派生訴訟。其目的是為了公司或全體股東的利益，但間接也維護了股東自身的利益。

在國外，股東代表訴訟一開始只是針對公司董事的侵權行為，后來適用范圍逐步擴大到監事、經理人員和外部其他人（包括法人），有些國家的立法甚至規定可以允許母公司的股東代表子公司、孫公司提起訴訟。在美國，與公司自身有權提起的訴訟范圍相同，凡是大股東、董事、監事、經理、雇員和第三人對于公司不正當的、不法的行為的禁止、撤銷和恢復均屬此列，例如公司與大股東、關聯方進行的侵犯公司利益的產權變更，交易、占有、使用、處分、控制財產，擔保，出租，出借等均有可能被提起股東代表訴訟。

（一）股東代表訴訟的性質、機能及意義

股東代表訴訟的性質具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。一方面，該股東以公司代表機構的立場代替公司起訴，類似于民法中的債權人代位訴訟；另一方面，該股東提起訴訟又是為了全體股東的利益，類似于集團訴訟的訴訟代表人。

股東代表訴訟的機能可以概括為兩個：損害賠償機能和違法行為抑止機能。所謂損害賠償機能，是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失，應由其自己向公司承擔補償和賠償，是公司損害的回復機能。所謂違法行為抑止機能，是指因承擔損害賠償責任而令董事有所畏懼，而不致實施使公司受損的違法行為，是抑止董事違法執行職務、確保公司健康經營的機能。

股東代表訴訟的意義和最終目的，不僅僅在于使公司的損害能夠得到補償或賠償，更重要的是鞭策和警告公司的經營者，使之不致在將來實施同樣的加害行為。換句話說，違法行為抑止機能的發揮，才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在。

（二）股東代表訴訟的現狀

我國股東代表訴訟制度的規定散見于一些規范性文件中。在《上海市股份有限公司暫行規定》和《股份有限公司規范意見》中，曾有過類似于股東代表訴訟的、以監督和追究董事責任為宗旨的規定。例如，《暫行規定》第92條（六）規定，監事會有權“當董事和經理的行為與公司的利益有抵觸時，代表公司與董事和經理交涉，或者對董事和經理提起訴訟。”《規范意見》第65條（六）規定，監事會“代表公司與董事交涉或對董事起訴。”而現行《公司法》第126條（三）則規定，監事可以在“當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正”。以上可以看作是我國股東代表訴訟制度的雛型。

應該說股東代表訴訟制度尚未在我國立法中得到正式確立，它既沒有象美國《聯邦民事訴訟法》那樣規定于訴訟法中，也沒有象日本《商法》那樣規定于實體法中[4].雖然《公司法》第63條、118條，《證券法》第42條等規定了公司經營者對公司所負的賠償責任，但法律并沒有規定，當公司拒絕或怠于行使請求權時，公司股東是否可以以自己的名義代表公司行使訴權以及如何起訴。而現實中，董事會或董事長代表了公司，人們無法期望他們會將自己安排在被告席上，因而，也就使公司的權利未能得到司法上的最終救濟，這些規定，長期以來也只是起了裝飾門面的作用。

（三）股東代表訴訟的特征

1.程序法上的特征

第一，訴訟當事人的特定性。（1）股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東，并且是符合一定條件的股東。這些條件包括：在起訴時必須具有股東資格，而且在侵權行為發生時也具有股東資格；對不法行為沒有表示過支持或認可，且竭盡內部救濟的股東。在持股比例或持股數量上，各國也不盡相同。日本《商法》經1993年的修改后，已取消了持股數量的規定，即持有一股[5]的股東也可提起股東代表訴訟，但在持股時間上仍規定須持續6個月持有某公司的股份[6].美國聯邦法和較多的州在持股時間上[7]規定了較為嚴格的“行為時所有”原則（也稱“股東同時存在原則”），但在持股數量方面多數不作規定。（2）股東代表訴訟中的被告是董事、監事、其他公司經營管理者等。公司不能作為原告，可是它在代表訴訟中又是真正的原告，法院有利于原告的判決，直接受益人是公司。公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當于證人。

第二，管轄法院的專屬性。同投資者集團訴訟一樣，按照《民訴法》關于地域管轄的規定，此類案件應由被告住所地或侵權行為地法院管轄，若由侵權行為地法院管轄，則可能發生類似投資者集團訴訟那樣，眾多法院均有權受理。但此類案件也有其不同于投資者集團訴訟的方面，例如它至少不存在侵權損失結果地的廣泛性，也就是說，被告所在地就是公司侵權損失結果地。鑒于被告所在地與侵權損害結果地的一致性，應規定此種訴訟由被告所在地法院專屬管轄。

第三，判決承受主體和判決效力的唯一性。公司而非股東是股東代表訴訟裁判結果的直接承受主體。但也有例外，例如，被告是該上市公司控股的多數股東、大部分股東參與違法行為或是無資格起訴的股東、原公司因合并而消滅等。另一方面，法院作出的判決，對參加訴訟的當事人和未參加訴訟的其他股東、公司及社會具有既判效力，判決生效后，不得對同一事項再行起訴，新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件，應當算作同一訴訟直接加以處理。

第四，訴訟標的的巨大性。股東代表訴訟的標的一般較大，因此在訴訟費用的計算上有其特殊性，應考慮原告提起訴訟并非首先為自身直接利益的共益權性質。例如日本《商法》在1993年的修改中，將代表訴訟直接界定為非財產之訴（《商法》267條4項）。為配合《商法》的此項修改，日本的《關于民事訴訟費用等的法律》第4條第2項，將股東代表訴訟的標的金額統一視為95萬日元，以此為基準計算原告訴訟費為8200日元，實際上是將該類案件劃定為非財產案件。

第五，訴訟賠償的特別性。這樣設計的目的在于在保護投資者權益和防止不良訴訟之間找到一個平衡點，對訴訟的受損方提供一定的物質補償。具體地說，當原告勝訴時，被告應當對公司作出賠償，但同時，原告也能根據其付出而獲得相應的賠償或補償，例如調查費、訴訟費、律師費等。公司應直接在所獲賠償金額中對原告進行補償。這樣做是因為公司獲得的賠償雖可使包括原告在內的所有股東均獲益，但這種利益是均攤的，出于公平的考慮，有必要對原告花費的精力和必要費用加以賠償或補償。當原告敗訴時，被告可以請求原告股東賠償，被告請求賠償的條件是原告起訴的事實顯屬虛構或存在起訴的惡意，賠償的費用來自于訴訟擔保的費用，賠償的范圍僅限于調查費、訴訟費、律師費等必要費用的酌情賠償。

2.實體法上的特征

第一，關于責任事由。股東代表訴訟的責任事由既有違反忠實義務之責任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123條規定的義務，《證券法》第42、63條規定的義務，《上市公司章程指引》第81條規定的義務等），也有違反善管注意義務之責任。縱觀國外的股東代表訴訟被訴董事的責任事由，往往是因違反善管注意義務而被追究賠償責任者居多。例如市場決策的責任，投資失誤的責任，擔保的責任，貸款的責任等等。由于違反忠實義務的責任一般均由法律明定，并且是嚴格責任，故經營者一般較容易避免；但違反善管義務的責任，則未必有法律明定，除故意違反外，過失則難以界定，也是經營者容易隨意決策的借口。需要注意的是，股東代表訴訟所涉及的董事責任事由僅限于重大的違法行為，并考慮可以以股東大會特別決議的方式，減免責任人的責任[8].由于我國存在一股獨大等股份相對集中及大股東通常為國家的現象，故在此的立法上應慎重考慮，并應設定一個過渡期。

第二，關于主觀過錯。故意侵權，其責任自不待言，但過失也要承擔責任。例如，上市公司對關聯公司的擔保連帶責任最終使公司財產遭受損失，作出擔保決策的公司經營者對該損失結果，無論是故意還是過失，均應承擔賠償責任。除非該責任人能夠舉證證明自己已盡勤勉盡責的義務。對于過失責任的免責抗辯，被告必須對經營判斷的過程、其基于判斷決定的依據、在作出判斷和進行某項“行為”時是否盡了充分的注意義務等進行舉證。例如，若銀廣夏訴訟案投資者獲勝而使公司財產因支付賠償而減少，那么，公司股東無疑可以就那些對公司構成故意侵權的責任人提起股東代表訴訟，以追回公司（最終為股東）受損失的部分。

第三，關于舉證責任。原告股東在提起和進行股東代表訴訟時，其舉證的最大障礙就是資料或證據的收集。由于股東缺乏必要的專門知識及股東與經營者信息資料上的不對稱，或者因收集證據的人力、財力之短缺，或者由于股東通常遠離公司經營、對公司經營管理情況缺乏全面認識，或者在收集證據時得不到公司的配合甚至公司隱瞞或隱藏證據等原因，若規定由股東代表訴訟之原告負舉證責任，顯然對股東是不公平的，股東代表訴訟也應界定為特殊侵權案件并實行舉證責任倒置。

（四）股東代表訴訟不良訴訟的防止

綜觀美、日等國的股東代表訴訟制度發展歷程，可以發現，這些國家的股東代表訴訟制度在體現了國家鼓勵股東提起代表訴訟的立法傾向的同時，也有一個從謹慎嚴格走向逐步寬松的過程。例如，日本1993年的商法修改，將股東代表訴訟的起訴權由“少數股東權”（單獨或合并持有一定比例股份的股東才可行使某項股東權）改為“單獨股東權”（即使持有一股也可行使某項股東權），并在民訴法中將以訴訟標的大小計收訴訟費用改為按件收費，其訴訟環境可謂寬松。但是，為防止不良訴訟的大量產生，日本仍設置了較為嚴格的起訴及受理條件。分析美、日等具有代表性國家的股東代表訴訟制度，這些國家在現行立法及民事訴訟活動中為防止不良訴訟而作的法定限制性規定對我們是有益的參考。

第一，設置了訴前公司先行審查的前置程序。為了防止股東利用法律實施不良訴訟（包括惡意訴訟、不當訴訟、無意義訴訟等），導致對上市公司正常經營管理受阻或過度涉訟累訟，美、日等國均規定了公司審查的前置程序。

公司審查制度要求股東應在起訴前的一定期間內（比如日本為30天，美國為90天），以書面形式先征求公司（日本的監事會代表公司）或董事會（美國由董事會或與案件無利害關系的董事組成的獨立訴訟委員會代表公司）的意見，由公司在起訴前首先作出一定范圍的審查，然后根據不同情況再決定是否起訴，這就是所謂的竭盡內部救濟原則。但在特殊情況下，允許救濟豁免，例如，超過規定的等待期、繼續等待會造成股東的嚴重損失、即將超過訴訟時效、緊急情況、救濟無望等。

經公司審查后，公司是否有權阻卻起訴，美國和日本不同。日本商法賦予了股東在情況緊急時，該股東可以不受法律規定的給予公司考慮30天的期限的限制，美國法則賦予了公司可以終止代表訴訟提起的權利。1990年版的《美國模范公司法》以及1992年版美國法律協會的《公司治理原則：分析與建議》稿中均有在符合法定條件時阻卻股東提起訴訟的規定，或者法院有權不予受理或者順延訴訟。

第二，建立訴訟擔保制度。即法院在受案后有權根據被告的申請而責令原告向法院提供一定金額或一定持股比例的擔保。這一制度是為了防止股東濫用代表訴訟提起權，預防無意義訴訟以及原、被告通謀訴訟現象而設定的。訴訟擔保制度實質上是股東代表訴訟提起權的一種制約機制。但是，并非所有的訴訟，原告在起訴時都必須提供擔保。日本商法規定，如果被告闡明了原告起訴是出于惡意，則可要求法院令原告提供擔保，如果在一定期限內不提供擔保，則法院可駁回起訴。隨著股東代表訴訟的增加和濫用問題的存在，美國的紐約州在1944年的《紐約州普通公司法》的修改中，首先確立了股東的擔保提供義務。之后，許多州的公司法紛紛效仿。值得注意的是，自從1982年開始，美國的《模范公司法》已經刪去了關于訴訟擔保之規定。

四、證券市場民事賠償實現制度

證券市場民事賠償案件中，存在一個最終的財產保障問題，即投資者/股東贏了訴訟，必須有相應的物質財產可以得到賠償，而不能變成“司法白條”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的組織制度與物質保障

第一，設立“證券市場投資者權益保障協會”。該組織類似于消費者權益保護協會，為非盈利性的、民間性的社會團體。通過該組織，為投資者權益維護提供一個服務平臺和場所，并聘請律師、會計師、投資顧問等專業人士和機構代表投資者/股東向侵權者提起訴訟，為投資者維權提供專業保證和組織保證。

第二，完善律師的訴訟制度。依法明確律師以風險方式投資者集團訴訟和股東代表訴訟全過程，并應當允許律師可以直接以公告方式公開征集投資者委托，發揮律師的法律與社會監督功能。

第三，設立公益性基金“證券市場投資者保障基金”。其資金來源可以從證券發行與交易中提取專項費

用，或從證券交易的印花稅收入。、傭金收入和國有股減持收入中提取一定比例，或券商與證券投資基金繳納的年費，或接受社會捐款及從證券市場違法違規案件的行政罰款、刑事罰金、訴訟費、勝訴賠償款中提成等，作為投資者維權與損失補償基金，為投資者維權提供物質保證。

2.上市公司內部的物質保障

在上市公司內部，應當建立和健全如下制度，以保證民事賠償制度的實現。

第一，在上市公司內部，強制建立留存風險保證金制度、賠償或補償基金制度。

第二，建立董、監事、高層管理人員責任保險制度和忠誠保證保險制度。使投資者的損失可以通過保險制度加以一定程度的彌補，保險公司也可以從保險的角度加強對上市公司經營人員的監督和制約，有關人員的保險情況（已保、未保、拒保等）以及理賠情況均應及時公布，作為信息披露的一部分。

第三，盡快建立和完善上市公司經營管理人員的酬薪制度、股票期權制度。一方面以提高其收入、激勵其勤勉盡職，另一方面在發生責任賠償時有錢可賠，使其權利和義務相一致，收入和付出相一致，這一制度可以由股東大會決定，因在其任職期間和任職后規定期限內予以部分凍結，如果發生賠償責任可由這些股份充抵，否則在任期屆滿時如數解凍。

3.其他物質保障

建立國家行政罰款、刑事罰金財政回拔制度。在證券市場中，確立民事賠償優先原則，負責市場監管的行政部門對有關責任機構和個人作出行政罰款處罰，或司法機關對有關責任機構和個人作出刑事罰金處罰后，其收入必然是上繳財政，但是違法行為造成的后果，不僅僅是破壞市場秩序，也侵害了投資者的權益，行政部門、司法部門作出罰款、罰金后，如果出現民事賠償而賠付不足時，應當回撥一部分罰款、罰金用于民事賠償，公權的行使不能侵犯私權的保障，對此，《證券法》第207條有相應的規定。

在億安科技案中，涉案的四家公司由于操縱市場被中國證監會決定沒收非法所得4.49億元，并罰款4.49億元，如果在該案中對侵權人的民事賠償訴訟成立，在作出判決后若賠付不足，則可以依法要求財政回拔。

五、證券市場民事賠償案例舉要

（一）從投資者直接訴訟的角度看

在《證券法》中，證券市場侵權行為大致分為發行欺詐；內幕交易；操縱市場；虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏；欺詐客戶等五類，相應地，涉及上市公司侵權損害的民事賠償之訴是前四類，訴訟方式則表現為投資者集團訴訟和投資者個人訴訟為特征的直接訴訟，而相應的法律后果及責任承擔也不是侵權行為人簡單的幾句道歉話或事后糾正所能了結的。

發行欺詐的民事責任可以是股東要求發行人、中介機構及其他侵權人返還所募資金并加銀行同期存款利息。這類案例如過去的大慶聯誼案、目前仍未了結的通海高科案等。

內幕交易的民事責任可以是投資者要求內幕交易人及其他侵權人賠償由于內幕交易引起的直接和間接損失。這類案例如1994年中國證監會對襄樊上證利用內部信息買賣延中實業股票案的查處等。

操縱市場的民事責任可以是投資者要求操縱市場人及其他侵權人賠償由于操縱市場引起的直接和間接損失。這類案例如目前的億安科技案，過去的申銀萬國證券操縱陸家嘴股價案、華天集團操縱華天酒店股價案、蘇州信托操縱東大阿派股價案等，就是表現為虛假陳述的銀廣夏案中仍有可能存在操縱市場的案中案，虛假陳述的目的在于操縱股價盈利，而能夠操縱股價往往是黑莊。

虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏的民事責任可以是投資者要求弄虛作假的上市公司、中介機構及有關責任人員賠償由于其虛假陳述引起的直接和間接損失。虛假記載的案例如過去的瓊民源案、東北制藥案、紅光實業案、ST黎明案等，現在的鄭百文案、銀廣夏案、麥科特案等；重大遺漏的案件如現在的華紡股份案（發行人沒有在招股說明書和上市公告書上披露其第一大股東所持2500萬國有股被法院凍結的事實）等。

（二）從股東派生訴訟（股東代表訴訟）的角度看

股東代表訴訟的范圍遠比直接訴訟廣泛，它與公司本身的訴權范圍相同。其訴訟可以是上述直接訴訟案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、監事違反忠實義務和善管注意義務等，這些不法行為均有可能被人提起股東代表訴訟。就目前我國證券市場而言，公司的董事與大股東、關聯方之間進行的侵犯公司利益的資產重組、擔保、所募投資款借貸、委托投資理財等問題引起的責任爭議比較突出，也容易引起股東們的關注。

例如，在銀廣夏案中，假使發生了對該公司的民事賠償、行政罰款、刑事罰金后，而該公司拒絕或怠于對公司董、監事行使職權追索損失時，具有一定條件和資格的股東是可以提起股東代表訴訟的。而最終因法院的原因沒有形成訴訟的紅光實業案中，如果發生股東代表訴訟，則股東至少可以要求負有責任的公司經營者向上市公司賠償該公司被證監會行政罰款的100萬元和被法院判處刑事罰金的100萬元。

又例如，銀廣夏虛假信息案發生后，媒體披露出金陵股份、輕紡城、基金景宏、基金景福也大量持有銀廣夏股票，如果投資者對銀廣夏民事賠償的集團訴訟案件為法院審理后，上述公司、基金在證明與中小投資者具有共同利益的情況下也應當奮起參與、主張權利，否則上述公司及基金的有關的股東、基金持有人也是可以對該四家董事怠于行使職權而行使股東代表訴訟之訴權的。

再例如，三九藥業案中，三九藥業的大股東和關聯方大量占用上市公司資產被查實后，雖然有了還款計劃，但如果不能及時還款、及時整改，而公司董事會又怠于行使職權，股東將可以對公司管理層、大股東、關聯方提起股東代表訴訟。同樣問題的還有ST猴王案、ST粵金曼案、ST棱光案、美爾雅案等等，在此不一一枚舉了，這些公司要么巨額資金被人占用、要么為人提供巨額擔保、要么兩者兼而有之。

注釋

[1]《上海證券報》2001年5月21日第5版。

[2]參見郭鋒《證券市場應立即建立民事賠償機制》（《中國證券報》2001年8月16日）

[3]趙玲《億安科技股票操縱案中的民事責任問題（一）（二）》（參見北大法律信息網）

[4]日本《商法》第267條。

[5]在日本，自1981年商法修改后，規定了上市公司股票每股的面值為5萬日元的單位股份制度，即1單位股的凈資產額不得低于5萬日元。故一股是指一單位股。又因過去日本曾發行過面值為25、50、100日元的低面值的股票，故對于這些公司的股份其一單位股分別是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267條第1項。

[7]股東的持股時間包含兩層意思：一是股東在提起代表訴訟及訴訟的整個進程中必須具有股東資格；二是除一之外，，董事的侵權行為發生時該起訴原告也必須是符合條件的股東。

[8]在美國，可根據公司章程，規定在事前一定范圍的責任加以減免的，除了特拉華州以外，還有加里福尼亞州、紐約州等30多個州。《模范公司法》第2.02條（b）款也將“免除或限制董事責任”作為公司章程的任意性規定事項，即允許公司對是否免除或限制董事作為或不作為的違反注意義務行為而對公司或股東所承擔的責任作出明確規定。日本則不同，《商法》第266條第5項規定，“同條第一款各項所規定的董事的責任經全體股東的同意可以免除。”這實際上是否定了以股東大會決議形式對董事責任減免的可能性。但1950年在商法修改前，則規定了股東大會的特別決議是免除董事責任的要件之一，因此，近年要求重新檢討董事責任減免制度的呼聲較高。