刑法規范本體綜述

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刑法的目的是保護法益抑或規范維護?這是一個引起學界爭論的熱點問題，處于通論地位的當然是我們所熟知的“法益論”，誠如許玉秀所描述的那樣，為“規范論”孤軍奮斗的幾乎只有Jakobs一人。實質上，就連Jakobs也不得不承認，“根據影響廣泛，甚至可以說是占主導地位的觀點來看，刑法應當是為法益保護服務的。”Jakobs將刑法的任務理解為“保障規范的效用”，而不對刑罰權的正當依據作出說明，但“如果沒有法益這個目的的元素引領規范體系運作，整個規范體系會形成空轉。”在最終的目的上，筆者贊同刑法是為利益服務的。但“對于處在劇烈轉型時期的當下中國社會而言，權利關系不清、規范有待建構、國民規范意識薄弱的現實決定了應當將刑法目的定位于對規范的維護”。穩定規范是刑法保護法益目的的前提。在當前的國情下，要實現一般預防的最優遏制，必須發揮規范的有效性，把反規范的行為從規范中排除出去，這決定了犯罪的本質不在于法益侵害，而在于規范違反。

一、刑法規范與利益的關系將犯罪的本質定性為規范違反，而不是法益侵害，并不意味著否定規范對利益的保護。

實質上，就連“規范論”大師Jakobs也不否定利益在刑法規范中的地位，“刑法保護的是對利益的攻擊不會發生這樣一種期待。”這句話同樣可以表述為“刑法是通過保護對利益的攻擊不會發生這樣一種期待來保護利益的。”即刑法保護法益并不是在法益周圍樹立一堵墻，而是通過維護規范的穩定性實現的。如果說法益保護是目的，那么規范維護就是手段，將Jakobs的理論“手段化”也就成為了本文的立論。在筆者看來，Jakobs并不反對利益在規范中的地位，而是認為維護保護利益的規范優先于保護利益的本身，或者說更有利于實現利益保護，“因為涉及到的利益具有確定的存在條件，缺乏這些條件，利益就不能被利用，同時，這些存在條件也必須加以保護。”這也與他的積極預防思想是暗合的。Jakobs從積極預防的角度來論證規范維護的必要性，由此他將罪責解釋為“即被證實的作為規范否定的缺乏法律忠誠”，筆者則是站在消極預防的角度來考察法益保護是通過規范維護來實現的。在筆者看來，積極預防的實現應當以消極預防為前提，依賴于刑罰的威懾力。

比方說，刑法規定，故意殺人的處1000元罰金，雖然在現實生活中，犯故意殺人的，都被處以1000元的罰金，但并不能收到積極預防的效果。所以，刑法的積極預防的實現，應當以刑法的威懾力為前提。雖然說刑法具有加強道德禁忌的功能，但這是以刑罰的權威性、威懾性為前提的，若刑罰在微觀上不能收到消極預防的效果，我們又何來奢求刑罰的積極預防功能的實現呢?消極預防是積極預防的前提，消極預防的實現，積極預防就成功了一半。我們可以將罪責解釋為“作為規范否定的缺乏法律忠誠”，但從實踐操作的必要性來講，罪責的本體還應當立足于預防他人實施同類行為的必要性上。但不管怎么說，結論大體是殊途同歸的，犯罪的本質不是對法益的侵害，而是對規范的違反。

二、刑法規范的本體違法的本質是對規范的違反，這就決定了我們有必要去探討規范的來源問題。

從刑法條文來看，刑法是作為“罰則”的形式出現的。按照賓丁的說法，“刑法規范可根據是否懲罰一定的作為或不作為，將該規定的前端(構成要件)變更為與該規定相符合的行為的禁止規范和命令規范。”在他看來，“在命令或禁止規范沒有被成文化的場合，對于刑法分則中所規定的行為來說，其規范已被作為數千年來積累下來的社會遺產而為人們所熟知。因此，它并沒有成文化的必要，在刑法的范圍內，可以根據刑法分則各條的規定來設定。”刑法規定，故意殺人的，處以……刑罰，刑法實質上是規定了禁止殺人的義務，如大谷實教授認為，國民以刑罰法規的存在來規范自己的行為，這是毫無疑問的，同時，從理論上看，認為殺人就要受到處罰的條文中包含有作為裁判規范的前提即“不得殺人”的行為規范的見解，也是有其合理性的。……從這種意義上來看，刑法具有行為規范的特征。筆者認為，這樣的見解大體上是合理的，如果從刑法規范中推導不出我們應當遵守的行為模式、應當履行的義務，而僅僅規定導致結果的處罰方案，這實質上逃避不了結果責任的嫌疑。但這并不意味著能夠解決問題的全部，誠如Mayer批評的那樣，“不成文法不能表明立法者在相互沖突的行為中闡述了那些意志”。

(一)規范問題的產生刑法規定了禁止、命令性行為模式，從表面上看，除法定的違法阻卻事由外，勢要處罰與該行為模式相悖的一切行為，但是現實生活中所有滿足形式違法性特征的行為是否一定都要受到刑罰制裁呢?比方說，我國刑法未規定正當職務行為為違法的阻卻事由，依法執行槍決的行為在形式上完全滿足故意殺人的形式特征，但按照故意殺人來定罪處罰卻是不可能的。還有很多社會相當的行為，如競技行為、醫療行為、甚至說交通行為也是滿足形式違法的危險行為，這些行為為什么能排除自己的違法性呢?他們排除作為違法性的共性是什么呢?除了國家明文規定的違法阻卻事由，是否還存在其他的違法阻卻事由，能否尋找出一道普適的判斷違法的標準呢?法益論者發現的是利益衡量，而規范論者發現的是規范違反。筆者認為，對實質違法性的探討實質上是源于成文法的漏洞或者說是不可克服的弊病而產生的，面對現實的復雜性、多變性，它不能在刑法規范中詳盡描述所有的違法阻卻事由，“以致于合法判決的做出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外來考慮合法和不法的實體內容如何。”當立法者為自己的高屋建瓴的權威設定而沾沾自喜時，但面對現實生活時，往往出現黔驢技窮的尷尬，即在無明文的違法阻卻事由時，行為雖然滿足了違法性的形式特征，但又不能按照犯罪來定罪處罰。當然，從概率上看，滿足形式違法性的行為，一般都具備實質違法性的本質，所以說，承認實質違法性概念并不能否定形式違法性所具有的效率優勢。

(二)規范的諸家之言在“規范論”的陣營中，Mayer將違法的理解為對刑法植根的文化規范的違反;Welzel將違法拓展為一種價值關系，將“不法”理解為“無價值”，即行為無價值;Zippelius主張客觀的行為無價值，認為違法性就是行為人違反了客觀的義務，而這種義務違反不依行為人的態度來揭示;波恩學派根據規范接受者的情況來界定不法，規范只對具有“理解和實行行為決意”的能力者具體化為義務，因此，不法不是對普遍規范的違反，而是對具體義務的違反。團藤重光認為，違法性實質上是對整體法秩序的違反，是對作為法秩序基礎的社會倫理規范的違反。在“規范論”的陣營中，實質上可以分為兩派，一派將“規范違反”解釋為“違反倫理秩序”，如Welzel、團藤重光;另一派將不法理解為“不服從規范的命令或禁止”，這種“命令或禁止”或理解為刑法規范，或是解釋為成文法規范。筆者贊同“規范違反”的實質是“違反倫理秩序”。

(三)“最低倫理”規范的證成將違法定義為是對刑法規范或成文法規范的違反，對法定犯而言是可以的，但對于自然犯而言，則不免有循環論證的嫌疑。對部分法定犯中的刑法規范，一般以成文法的形式在刑法典之外的法規范中加以規定，如稅法，交通法等等，我們可以通過其它成文法規范的補強來推導出刑法規范所規定的行為模式，在這種情況下，法定犯的刑法規范的法源，一般不存在問題。但在自然犯中，我們并不能通過其它成文規范的補強來實現行為模式的定型化，必須通過植根于我們生活中的社會倫理來說明義務的來源。實際上，即便是法定犯，和倫理也有著深沉的淵源，成文化只是規范在表層面上的體現，未觸及法定犯義務的深層次本質，即國家為什么要規定這樣的義務?做出這種義務選擇的依據是什么?刑法規定，重大飛行事故罪、交通肇事罪、重大勞動安全事故罪等法定犯都要求違反成文的規范義務為前提，而這些義務恰恰是對責任人要求的最低倫理注意義務。誠如團藤重光所言，即使是倫理性較小的行政刑法，也是“最小限度的倫理”，因為國家為了達到行政取締的目的，就需要借助于刑罰手段加以禁止。至于以行政刑法為由“否定刑法作為倫理性”的觀點，實質上是“本末倒置的”。當然，有的論者會指出，倫理是一個模糊性的概念，將違反倫理作為實質違法性的本質特征，可能會導致有違罪刑法定的原則。筆者認為倫理語義上的模糊性，本質上是源于社會生活的復雜性。