深究建立刑法中自動恢復行為概念構想

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自動恢復行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時主動的對其的侵害對象進行恢復原狀或者積極的進行彌補，自動的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為。?犯罪人在犯罪既遂后實施了自動恢復的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險性隨著恢復行為的自愿進行，已經得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動恢復行為對社會利益的維護要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應的刑罰也必須相應的減少，這是罪刑相一致的原則體現。

由于犯罪人對權益不同的恢復形式和不同等的恢復程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對自動恢復行為做出可以相對自由一些的規定，可以讓法官多些自由裁量權。對自動恢復行為進行立法上的構建和對犯罪人的處置方面還是應該盡量的進行輕量刑、廣規定的原則，對于那些確實已經完全消除人身危險性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問題。

根據自動恢復行為的不同的種類，規定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內進行從寬的處，如說重罪的自動恢復行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險性一般就要大于侵占罪的人身危險性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動的彌補行為，重罪犯的自動恢復行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險性和主觀惡性，但是其原有的人身危險性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對于立法上，根據我國刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動恢復行為理論引入我國刑法之中，作為一個國家的刑事法律規范：

首先考慮的應當是其與具體的罪刑規范之問及法條內部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協調。

其次是有可預測性。對于刑事立法而言，引入自動恢復行為理論就要求刑事立法主體所創制的刑事法律規范能使行為人據此對自己行為所導致的刑法后果準確地作出預測，簡言之，自動恢復行為在刑事法律規范的調整中應當具有可知性。自動恢復行為在刑事立法要體現出這一點形式合理性要求，必須要做到以下兩點：(1)自動恢復行為的適用范圍合理(2)自動恢復行為在不同罪過中的刑罰配置合理。

最后是立法必須是有可操作性，即法律法規本身在刑法中有操作的可能，不會是肆意的濫用或是立而不用，也就是自動恢復行為在司法實踐中的具體可行性。

綜上，可以在刑法總則上用專門的條款去規定自動恢復行為。由于它同犯罪中止行為有相等值的地方，可以借類似于對犯罪中止的規定在刑法總則第二十四條關于中止犯罪的條款后增加有關自動恢復行為的規定，規定如下：“在犯罪既遂后，在犯罪事實被發現以前，行為人主動放棄侵害之權益，并對其實施有效的恢復或者有效之補償的，是自動恢復。對于自動恢復行為，沒有造成損害的，可以減輕或免除處罰；造成損害的，可以減輕或從輕處罰”。

在總則中對自動恢復行為的規定可以更好的概括，做到刑事立法的合乎邏輯性、可預測性和可操作性。對具體的罪刑操作可以起到良好的指引作用。將概念的規定放在總則之中會有很大的擴張性，這樣的規定的確給法官帶來了更多的自由裁量權，有助自動恢復行為更加準確合理的適用。如果文字上太過于抽象則會導致理解的不透徹，甚至是曲解歧義，在司法實踐當中不但會有濫用的可能、還有可能會成為司法漏洞。由于自動恢復行為的范圍并不像犯罪中止那樣大，也是出于擔心總則的條款規定過于模糊或是這項制度成為擺設的可能，需要尋找一條更加穩妥的道路去設立這個制度：那就是在分則的具體做法當中將自動恢復行為加進去，并且明確規定其法定從寬的情節，用具體的刑法分則的條款去輔助總則中自動恢復行為的理論。

構建二元的立法模式，如在對盜竊犯罪的自動恢復行為中，可以在第二百六十四條盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。后加上：“對于盜竊犯罪既遂后，犯罪事實被發現以前，行為人主動放棄犯罪所得，并將非法所得的財物全部歸還的，可以減輕或從輕處罰”。

依照此例在刑法分則中多設立這樣的條款，分則式規定具有明確具體的優勢，便于在司法操作。但純粹的分則立法首先在文字處理上過于繁瑣。還有可能對一些新出現的犯罪情況有滯后的情況，起不到變通的效果。