刑罰反制價(jià)值與模式研究論文

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摘要:從司法實(shí)踐看，傳統(tǒng)的罪刑制約模式已不能滿足司法需要，因此，將刑罰反制模式作為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系模式的補(bǔ)充應(yīng)是合理選擇；通過(guò)分析可知，刑罰不但可以反制罪名，還可以反制量刑情節(jié)；作為一種新的罪刑關(guān)系模式，刑罰反制的意義在于，它不但擴(kuò)展了司法主體的思維方式，還契合了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神；對(duì)刑罰反制的適用需要從對(duì)象與標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)角度進(jìn)行規(guī)范，以達(dá)到發(fā)揮其最大效用之目的。

關(guān)鍵詞:刑罰反制；罪刑均衡；量刑情節(jié)；民意

“已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為是刑罰的前提和根據(jù)，犯什么樣的罪我們就要據(jù)此判什么樣的刑，這叫罪生刑；在為犯罪分子具體裁量刑罰的時(shí)候也需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)來(lái)判處跟其罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰，特別是為了預(yù)防犯罪的需要，來(lái)考慮判處適當(dāng)?shù)男塘P，這叫刑制罪。這樣的罪生刑、刑制罪，展現(xiàn)的是罪對(duì)刑的正向的制約關(guān)系。”[1]長(zhǎng)期以來(lái)，這種罪刑模式一直被延續(xù)下來(lái)，雖然也有人曾對(duì)其提出過(guò)異議，即主張司法機(jī)關(guān)可以嘗試適用從刑罰到犯罪的反向思維邏輯，不過(guò)，并沒(méi)能引起理論界的關(guān)注。但是，今天看來(lái)，刑罰反制論并非沒(méi)有道理，適用該司法模式對(duì)司法活動(dòng)具有相應(yīng)的積極價(jià)值和正向功能。

一、傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的適用困境

在司法實(shí)踐中，當(dāng)司法機(jī)關(guān)依靠單向的罪刑關(guān)系處理案件時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)刑法條文適用困難的情況。另外，罪刑均衡與刑法平等適用的前提就是刑法適用準(zhǔn)確，否則，刑法基本原則的貫徹就不可能實(shí)現(xiàn)。在傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系下，源于罪刑制約關(guān)系的不可逆性，判決結(jié)果往往與刑法基本原則相背離，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)民眾對(duì)刑法文本和刑事司法的懷疑和指責(zé)。

(一)不能解決部分疑難案件

在案件事實(shí)清楚，刑法條文明確且不存在適用困難時(shí)，根據(jù)從犯罪到刑罰的思維邏輯，司法機(jī)關(guān)一般可以比較準(zhǔn)確、公正地處理司法個(gè)案。但是，在一些疑難案件中，僅靠單向的罪刑制約模式裁決案件就會(huì)遇到困難，更有甚者，可能對(duì)犯罪行為不能做出準(zhǔn)確的司法認(rèn)定。需要說(shuō)明的是，這里的疑難案件是指因?yàn)榉蓷l文之間存在某些牽連，或者是由于立法技術(shù)滯后而導(dǎo)致的文本模糊等原因，致使司法機(jī)關(guān)不能迅速、及時(shí)、正確的對(duì)犯罪行為進(jìn)行認(rèn)定和裁斷。比如，搶劫罪與尋釁滋事罪，兩者在刑法上分屬不同章節(jié)，一個(gè)是侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利罪，一個(gè)是妨害社會(huì)管理秩序罪，兩者侵害的客體存在顯著區(qū)別；從刑罰上看，搶劫罪可判處死刑，尋釁滋事罪的刑罰上限為5年有期徒刑，兩者在刑罰的幅度上相差甚遠(yuǎn)。但是，考察上述兩罪的客觀方面可知，其行為方式則較為相似，這就給司法機(jī)關(guān)適用條文帶來(lái)不便。

搶劫罪的罪狀是以暴力、脅迫或者其它方法劫取公私財(cái)物。尋釁滋事罪條款中的第3款則規(guī)定:強(qiáng)拿硬要，情節(jié)嚴(yán)重的，以尋釁滋事罪論處。其實(shí)，行為人強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物時(shí)，一般都要伴隨相應(yīng)的暴力或脅迫行為，這與搶劫罪的客觀方面極為相似。“‘強(qiáng)拿’即用強(qiáng)制的方法拿走，就是指行為人用一種強(qiáng)制他人的力量使他人不敢反抗其奪取財(cái)物的行為，其中含有暴力、威脅行為。‘硬要’意即無(wú)理、強(qiáng)行索要，是指行為人對(duì)他人實(shí)施某種壓力，使其在被逼無(wú)奈的情況下交出自己的財(cái)物。因此，尋釁滋事中的強(qiáng)拿硬要行為與搶劫罪在客觀行為方面，出現(xiàn)了重合和交叉的情況，特別容易混淆。”[2]那么，應(yīng)如何認(rèn)定介于搶劫罪與尋釁滋事罪臨界點(diǎn)上的危害行為呢?依據(jù)傳統(tǒng)的司法思維模式就會(huì)出現(xiàn)以下情形:不同的司法主體對(duì)類似的危害行為定罪量刑，結(jié)果卻完全不同。比如，寇平尋釁滋事案就是一個(gè)典型案例。對(duì)被告人寇平的行為應(yīng)如何定性，曾在司法機(jī)關(guān)引起爭(zhēng)議。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人寇平在公共交通工具上使用暴力強(qiáng)行搶走被害人財(cái)物，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，符合搶劫罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成搶劫罪，處以10年有期徒刑；根據(jù)犯罪事實(shí)、行為性質(zhì)及對(duì)社會(huì)的危害程度，二審法院則認(rèn)定行為人構(gòu)成尋釁滋事罪，判處1年有期徒刑。為什么兩級(jí)法院對(duì)同一案件會(huì)做出完全不同的判決，根本原因在于對(duì)法律條文的理解有偏差，直接原因是因?yàn)檫m用傳統(tǒng)的單向罪刑制約模式所致。反之，如果能突破傳統(tǒng)的罪刑制約觀，從刑罰反制角度考慮，問(wèn)題就會(huì)迎刃而解。本案中，被告人寇平僅煽了被害人一個(gè)耳光，搶走一包煙和十幾元錢，從行為人的動(dòng)機(jī)和危害結(jié)果看，認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪顯得有些牽強(qiáng)，與刑法的寬容性和謙抑性不相吻合。因此，即使要對(duì)行為人進(jìn)行刑事處罰，適用短期自由刑即可達(dá)致目的，如果對(duì)行為人判處10年以上的有期徒刑就會(huì)導(dǎo)致刑罰過(guò)剩，不但背離罪行均衡原則，還會(huì)侵害公民的合法權(quán)利。正是從這個(gè)角度出發(fā)，對(duì)行為人處以尋釁滋事罪則顯得比較合理，不但可以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，還可以順利繞開司法主體對(duì)刑法條文認(rèn)識(shí)上的分歧。

(二)不能有效實(shí)現(xiàn)罪刑均衡

在傳統(tǒng)罪刑關(guān)系觀念的指導(dǎo)下，司法主體是遵循從犯罪到刑罰的模式進(jìn)行定罪量刑，這種模式往往會(huì)影響到量刑公正。比如，當(dāng)司法主體對(duì)危害行為定性不準(zhǔn)時(shí)，不可能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，或者雖然定性準(zhǔn)確，但立法文本有缺陷，也會(huì)使罪刑均衡不能實(shí)現(xiàn)。就前者而言，上文已經(jīng)論及，這里不再贅述。下文主要探討第二種情況，即雖然司法機(jī)關(guān)對(duì)危害行為定性正確，但由于立法問(wèn)題使量刑結(jié)果背離罪刑均衡原則。

“許霆盜竊ATM案”就反映了這個(gè)問(wèn)題。一審法院根據(jù)被告人行為的性質(zhì)，認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪，判處許霆盜竊罪，并處以無(wú)期徒刑。我們認(rèn)為，根據(jù)犯罪行為與犯罪構(gòu)成，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人判處盜竊罪是正確的。另外，刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，應(yīng)判處無(wú)期徒刑或者死刑。本案中，由于犯罪數(shù)額已達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，并且沒(méi)有法定的從輕情節(jié)，因此，一審法院判處行為人無(wú)期徒刑也沒(méi)有問(wèn)題。但是，本案的量刑結(jié)果卻在理論界與實(shí)務(wù)界引起極大反響。總的來(lái)看，就是一致認(rèn)為對(duì)行為人量刑有過(guò)重嫌疑。“九成網(wǎng)友及多數(shù)專家一樣，認(rèn)為對(duì)許霆處以無(wú)期徒刑顯屬過(guò)重。”[3]

從縱向角度看，刑法文本關(guān)于盜竊罪的數(shù)額規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)需要，需要提高犯罪數(shù)額的法定幅度；從橫向角度看，在貪污賄賂犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪中，相似的犯罪數(shù)額一般僅處以10年左右的有期徒刑，抑或更輕。因此，一定程度上，本案的判決結(jié)果沒(méi)有彰顯司法正義。根據(jù)上述分析，該案判決結(jié)果僅契合了形式正義，而忽視了實(shí)質(zhì)正義。也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有從社會(huì)正義的角度考察應(yīng)判處的刑罰，也沒(méi)有通過(guò)適當(dāng)?shù)乃痉C(jī)制解決立法缺陷問(wèn)題。“在這種疑難案件中，刑法適用解釋可能不是一個(gè)真理判斷，而更可能是一個(gè)價(jià)值判斷，更需要從妥當(dāng)性的角度來(lái)考慮解釋適用刑法、來(lái)合理地定罪量刑。”[1]幸好，終審判決從刑罰角度出發(fā)，找到了平衡形式正義與實(shí)質(zhì)正義的途徑，使罪刑均衡在本案中得以體現(xiàn)。這個(gè)途徑就是刑法上的特殊減刑機(jī)制，即通過(guò)考量酌定減刑情節(jié)，報(bào)請(qǐng)最高人民法院在法定刑以下判處刑罰。其實(shí)，終審結(jié)果之所以能體現(xiàn)罪刑均衡原則，正是司法機(jī)關(guān)突破了傳統(tǒng)的罪刑制約模式，在先對(duì)量刑幅度做了相應(yīng)分析的基礎(chǔ)上再做出判決，而這正是刑罰反制模式的切實(shí)反映。

(三)不能獲得公眾認(rèn)同

傳統(tǒng)的罪刑制約模式，可以解決司法實(shí)踐上的部分案件，但對(duì)于一些疑難案件卻無(wú)能為力。另外，當(dāng)刑法文本滯后時(shí)，這種司法模式往往會(huì)導(dǎo)致司法判決缺乏合理性。其實(shí)，對(duì)公眾而言，他們對(duì)案件的復(fù)雜程度，對(duì)法條之間的錯(cuò)綜關(guān)系及立法缺陷等問(wèn)題并不關(guān)注，他們僅僅基于一般常識(shí)和社會(huì)觀念對(duì)判決結(jié)果予以評(píng)判。當(dāng)他們認(rèn)為案件的判決結(jié)果符合一般常理時(shí)，對(duì)司法判決就會(huì)產(chǎn)生認(rèn)同感，并繼而對(duì)法律滋生信任和信仰。反之，當(dāng)判決結(jié)果與民眾的看法相背離時(shí)，判決的認(rèn)同度在公眾心中就會(huì)下降，甚至是遭到排斥，而這又會(huì)影響到法律在公眾心目中的地位。“刑罰實(shí)踐違背一般的市民感覺(jué)，其直接結(jié)果是裁判結(jié)論偏離常識(shí)，難以為公眾所接受。所以，刑罰運(yùn)用如何更多地獲得民眾的支持，是將來(lái)需要進(jìn)一步考慮的問(wèn)題。”[4]基于傳統(tǒng)罪刑制約模式對(duì)案件做出的司法判決，往往會(huì)嚴(yán)重影響司法與立法在公眾心中的形象。相反，通過(guò)刑罰反制模式做出的判決則相對(duì)符合公眾的看法，使司法判決的法律效果與社會(huì)效果達(dá)致統(tǒng)一，還可以培養(yǎng)社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)制、判決結(jié)果及立法文本的認(rèn)同和信仰。當(dāng)然，這不僅是理論上的推測(cè)，實(shí)踐中的個(gè)案判決也印證了這一點(diǎn)。比如，許霆案、寇平案的終審結(jié)果等，都表明司法判決不僅是向公眾簡(jiǎn)單的宣示，更重要的是獲得了公眾認(rèn)可。這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)就需要依托罪刑制約模式的轉(zhuǎn)變。

二、刑罰反制的價(jià)值分析

作為對(duì)傳統(tǒng)罪刑制約模式的反動(dòng)，刑罰反制與單向的罪刑制約關(guān)系明顯不同，這充分彰顯了刑罰反制的價(jià)值，也表征了刑罰反制模式存在的必要性。因此，探討刑罰反制的價(jià)值對(duì)于進(jìn)一步廓清刑罰反制的本質(zhì)具有重要作用。從價(jià)值層面分析，刑罰反制模式不但能擴(kuò)展司法主體的思維方式，還可以貫徹寬緩刑事政策的精神。

(一)擴(kuò)展了司法主體的思維方式

在傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，往往只有單向的司法模式，就是從犯罪到刑事責(zé)任，再?gòu)男淌仑?zé)任到刑罰的單向流程。之所以一貫堅(jiān)守這種模式，具有理論上與實(shí)務(wù)上兩個(gè)層面的原因。從理論上看，理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，從犯罪到刑罰的司法模式是保證罪刑法定原則與罪刑均衡原則得以切實(shí)貫徹的前提。在一般的案件裁判中，傳統(tǒng)的司法模式都是比較有效的，可以準(zhǔn)確地對(duì)危害行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，然后做出正確判罰。但是，實(shí)踐中還有很多個(gè)案屬于疑難案件，僅按照傳統(tǒng)的司法模式，司法機(jī)關(guān)很難對(duì)危害行為做出準(zhǔn)確認(rèn)定和公正處罰。如果定性錯(cuò)誤，刑罰判決就會(huì)出現(xiàn)偏差，刑法基本原則就得不到遵守。相反，若是能將刑罰反制視作傳統(tǒng)司法模式的補(bǔ)充，則會(huì)產(chǎn)生好的效果。“在經(jīng)驗(yàn)世界里，人們都是通過(guò)刑來(lái)認(rèn)識(shí)罪的，因?yàn)樾塘P是一種易感觸的力量。”[5]比如，對(duì)一些疑難案件，當(dāng)依靠傳統(tǒng)罪刑制約模式進(jìn)行解決有困難時(shí)，就可以適當(dāng)考慮刑罰反制模式。傳統(tǒng)的司法模式畢竟是一元、單向的，不能保證在所有案件中都有效，總會(huì)存在失靈的情形，這已為司法實(shí)踐所證實(shí)。正是基于傳統(tǒng)司法模式存在的弊端，刑罰反制模式作為傳統(tǒng)模式的補(bǔ)充開始為我們所關(guān)注。刑罰反制的出現(xiàn)，可以使一元、單向的司法模式向二元、雙向的司法模式過(guò)渡。更重要的是，隨著新型司法模式的成熟，可以推動(dòng)實(shí)踐上的判決更為合理和公正，可以保障刑法上的基本原則得以貫徹和執(zhí)行，可以使刑法上的理念和精神得以體現(xiàn)和反映。

(二)貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神

從刑罰反制模式的提出背景來(lái)看，一定程度上與司法實(shí)踐中長(zhǎng)期盛行的重刑觀有很大關(guān)系。由于重刑觀念在我國(guó)具有深厚的文化背景和群眾基礎(chǔ)，加之近年來(lái)嚴(yán)打刑事政策的貫徹，使我國(guó)的司法實(shí)踐彌漫著濃厚的重刑氣息。一定程度而言，刑罰反制模式的提出就是為了對(duì)這種異化的重刑思想予以糾偏。因此，不管是刑罰反制罪名，還是刑罰反制量刑情節(jié)，都是為了防止司法機(jī)關(guān)因不當(dāng)裁決而侵害被告人的合法權(quán)益，以達(dá)到體現(xiàn)刑法謙抑精神和權(quán)利保障理念之目的。考察寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神內(nèi)核可知，其雖然主張寬、嚴(yán)的協(xié)調(diào)和互補(bǔ)，其實(shí)寬緩的一面才是主流。因此，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，輕刑化、非犯罪化、非刑罰化及非監(jiān)禁化應(yīng)是未來(lái)的發(fā)展方向。所以從這個(gè)角度考察，刑罰反制模式的提出正因應(yīng)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的理念和精神，為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施和貫徹提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和切實(shí)的現(xiàn)實(shí)路徑。總之，強(qiáng)調(diào)刑罰反制犯罪的反向制約關(guān)系，有助于克服法律形式主義、教條主義的束縛，可以更好地發(fā)揮刑事政策對(duì)刑法適用的指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)司法個(gè)案處理的公正。

三、刑罰反制的具體類型

談到刑罰的反制性，不應(yīng)僅限于對(duì)罪名的制約，還包括對(duì)法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的反制。從傳統(tǒng)的司法機(jī)制看，量刑情節(jié)是量刑的前提條件，是司法機(jī)關(guān)量刑前予以考量的要素。因此，從二者的關(guān)系看，往往是考慮量刑情節(jié)在先，做出判決在后。不過(guò)，這種模式有一定弊端，即如果司法主體在是否要考慮量刑情節(jié)上不能做出準(zhǔn)確判斷，則會(huì)影響到量刑結(jié)果的公正。于是，在一定情形下，從刑罰角度考慮是否需要適用量刑情節(jié)就顯得很有必要。

(一)刑罰反制具體罪名

刑罰反制罪名是指，在對(duì)危害行為做出認(rèn)定前，應(yīng)先對(duì)危害行為的危害量進(jìn)行考量，基于此對(duì)應(yīng)處的刑罰給予大致判斷，然后再對(duì)危害行為的性質(zhì)做出正確認(rèn)定。刑罰反制罪名可以分為以下兩個(gè)方面:一是刑罰反制與罪名選擇；二是刑罰反制與犯罪構(gòu)成。在上述兩種情況中，都需要考慮刑罰在定罪中的作用。

首先，刑罰反制與罪名選擇。在司法實(shí)踐中，一般情況下，根據(jù)危害行為的性質(zhì)與類型就可以判斷出其符合哪個(gè)犯罪構(gòu)成。但是，在刑法文本上，有些罪名之間存在一定的牽連關(guān)系，于是，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)會(huì)存在一定難度。比如，如何區(qū)分綁架罪與敲詐勒索罪就是一個(gè)典型例子。分析綁架罪的罪狀可知，它包括兩個(gè)具體的個(gè)罪構(gòu)成，一是非法拘禁罪，一是敲詐勒索罪。因此，危害行為構(gòu)成綁架罪的，肯定構(gòu)成敲詐勒索罪，但是，危害行為構(gòu)成敲詐勒索罪的，卻不一定構(gòu)成綁架罪，因?yàn)檫@里面涉及到一個(gè)非法拘禁罪是否成立的問(wèn)題。考察兩罪的法定刑可知，在1997年刑法典中，綁架罪的法定刑最低為10年有期徒刑，敲詐勒索罪的法定刑最高為10年有期徒刑。由于兩罪在量刑幅度上相差懸殊，司法機(jī)關(guān)一旦定性錯(cuò)誤，就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。“對(duì)綁架案件的處理，可能因?yàn)椤荒钪睢瘜?dǎo)致極為懸殊結(jié)果，以致司法人員在處理有關(guān)綁架案件時(shí)每每有如履薄冰之感。”[6]基于此，對(duì)危害行為定性前適當(dāng)考慮應(yīng)處的刑罰顯得很有必要。

未成年人甲喜歡打電腦游戲，于是，被告人讓甲到其家中，為甲提供電腦打游戲，并為甲提供食宿。在此期間，被告人致電甲的父母，聲稱已經(jīng)綁架甲，讓其交納一定數(shù)額的贖金，否則將甲撕票。本案應(yīng)如何定性，在理論界有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成綁架罪，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪。其實(shí)，立足于現(xiàn)有的立法文本解釋綁架罪的構(gòu)成要件，要重視法定刑的制約作用。通過(guò)案情可知，被告人對(duì)未成年人甲并沒(méi)有實(shí)施非法拘禁，甲的行動(dòng)還是相對(duì)自由的，其并沒(méi)有感到任何緊張，所以本案中被告人并沒(méi)有實(shí)施非法拘禁，這與綁架罪有重大區(qū)別。因此，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人構(gòu)成綁架罪，并對(duì)行為人判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，顯然有處罰過(guò)重之虞，與刑法謙抑精神完全不符。總之，從刑罰角度考察，對(duì)危害行為認(rèn)定為綁架確實(shí)不妥。

其次，刑罰反制與犯罪構(gòu)成。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)如果僅立足于犯罪構(gòu)成，則很難確定某些行為是否構(gòu)成犯罪。但是，如果司法機(jī)關(guān)在對(duì)危害行為認(rèn)定前先考慮是否要對(duì)其施以刑事處罰，則往往會(huì)對(duì)司法裁決產(chǎn)生積極影響。比如，“肖永靈投放虛假炭疽菌”案就是一個(gè)典型案例。后來(lái)，法院對(duì)肖永靈做出有罪判決，認(rèn)定其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。筆者認(rèn)為，本案的判決結(jié)果值得商榷。首先，從行為動(dòng)機(jī)看，被告人只是為了搞一個(gè)惡作劇，使他人產(chǎn)生一定恐懼；從客觀結(jié)果看，并沒(méi)有產(chǎn)生足以危害公共安全的后果。根據(jù)刑法謙抑性，對(duì)此類危害行為無(wú)需動(dòng)用刑罰資源，采取行政處罰即可達(dá)到懲治和教育之目的。因此，將該行為交由刑法規(guī)制，不符合刑法是最后法與保障法的特性。另外，從危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成上考察，判決結(jié)果也有背離罪刑法定之嫌。危害公共安全罪要求行為人具有明知其行為會(huì)導(dǎo)致危害公共安全發(fā)生的故意，客觀上要求實(shí)施了危害公共安全的行為，兩者缺一不可。但是，分析本案被告人的行為可知，其不但不具備危害公共安全的故意，也沒(méi)有實(shí)施足以危害公共安全的行為。因此，對(duì)行為人不宜適用刑法規(guī)制。從刑罰適用必要性及犯罪構(gòu)成兩個(gè)層面分析，對(duì)本案中的行為人進(jìn)行入罪處理是不合適的。

(二)刑罰反制法定量刑情節(jié)

對(duì)于法定情節(jié)中的“可以”類量刑情節(jié)，是否適用屬于法官自由裁量的范疇。“可以”類的量刑情節(jié)，在性質(zhì)上，此類情節(jié)具有一定的主觀性，賦予了法官自由裁量的空間，由法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理念、良心決定是否適用。[7]那么，在個(gè)案裁量中，法官應(yīng)否考慮“可以”類的量刑情節(jié)，也可以基于對(duì)行為人應(yīng)適用的刑罰進(jìn)行判斷。

由于死刑的非人道性及不可恢復(fù)性，在國(guó)際社會(huì)中，一般都主張排斥或者減少死刑的適用。在我國(guó)的刑法中，雖然死刑的條文依然居多，但是，從理論界與實(shí)務(wù)界來(lái)看，都主張限制死刑的司法適用。大部分案件中都會(huì)有相應(yīng)的量刑情節(jié)，有些屬于“可以”類的從寬量刑情節(jié)，比如，自首行為、盲人或聾啞人及犯罪未遂，等等。考慮到限制死刑適用的重要性，如果犯罪過(guò)程中伴有“可以”類的從寬情節(jié)，司法主體一般應(yīng)給予充分考量，盡量避免對(duì)行為人適用死刑。具體而言，如果被告人具有兩個(gè)以上“可以”從寬處罰的情節(jié)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕、減輕或者免除處罰，不得適用死刑；如果具有一個(gè)可以從輕、減輕處罰情節(jié)時(shí)，原則上考慮判處死刑，但緩期2年執(zhí)行；如果具有一個(gè)可以從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，盡量在無(wú)期徒刑以下決定宣告刑。

在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下，主張對(duì)未成年人犯罪施以寬緩的刑事政策，盡量做到非犯罪化、非刑罰化及非監(jiān)禁化。基于這種輕刑化思潮，在未成年人案件中，如果有屬于“可以”類的從寬量刑情節(jié)，在判決過(guò)程中，司法主體應(yīng)給予考量，盡量能不判的不判、能不罰的不罰、能不監(jiān)禁的不監(jiān)禁；另外，在司法實(shí)踐中，有些犯罪屬于初犯、偶犯、脅從犯等，對(duì)這類犯罪主體，司法機(jī)關(guān)也需秉承寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的寬緩精神，對(duì)其予以從輕或減輕處罰。因此，在這些犯罪當(dāng)中，如果有“可以”類的從寬處罰情節(jié)，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)給于充分的考慮，以貫徹刑罰輕緩化的政策精神。

(三)刑罰反制酌定量刑情節(jié)

酌定量刑情節(jié)是指，在刑法文本上沒(méi)有對(duì)這些情節(jié)明確規(guī)定，由司法機(jī)關(guān)自由裁定是否適用的量刑情節(jié)。在司法實(shí)踐中，酌定量刑情節(jié)是否應(yīng)被適用，司法主體不但需要考慮行為的危害度，有時(shí)侯還需要先考慮對(duì)行為人應(yīng)處以的刑罰量，然后再做出是否需要適用酌定量刑情節(jié)的合理判斷。“許霆盜竊ATM”案就是一個(gè)非常典型的例子。本案中，被告人許霆之所以能從自動(dòng)取款機(jī)中盜取大量現(xiàn)金，與被害人的過(guò)錯(cuò)不無(wú)關(guān)系。作為金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)該保障自動(dòng)取款機(jī)的安全性，如果由于金融機(jī)構(gòu)的疏于管理而導(dǎo)致行為人有機(jī)會(huì)盜竊里面的現(xiàn)金，金融機(jī)構(gòu)自身也需承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但是，在刑法文本上，被害人過(guò)錯(cuò)并不是法定量刑情節(jié)，僅僅是酌定量刑情節(jié)。那么，在本案的司法判決中是否應(yīng)適用該酌定量刑情節(jié)呢?這就需要考察刑法對(duì)盜竊罪的刑罰規(guī)定。從刑法第264條盜竊罪可知，盜取金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的，應(yīng)判處無(wú)期徒刑或死刑。但是，從本案被告人的行為來(lái)看，無(wú)論是對(duì)其判處無(wú)期徒刑還是判處死刑都有過(guò)重之虞，這從一審法院判處被告人無(wú)期徒刑后遭到社會(huì)各界的一致指責(zé)就可以知道。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮被害人過(guò)錯(cuò)這一酌定情節(jié)，以達(dá)到對(duì)行為人從寬處罰之目的。終審判決結(jié)果也正是基于這樣的考慮，對(duì)行為人判處了相對(duì)合理的短期自由刑。因此“，將被害人過(guò)錯(cuò)納入刑罰裁量考慮的范疇是貫徹‘寬嚴(yán)相濟(jì)’刑事政策，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必由之路，也是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的必然選擇。”[8]

四、刑罰反制的適用對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)

刑罰反制畢竟不同于傳統(tǒng)的罪刑制約模式，使用得當(dāng)可以發(fā)揮其積極作用，反之，則可能會(huì)在司法實(shí)踐中產(chǎn)生相應(yīng)的負(fù)面影響，因此，規(guī)范和厘清刑罰反制的適用對(duì)象與參照標(biāo)準(zhǔn)很有必要。下文主要從刑法文本的角度探討刑罰反制的適用對(duì)象，從刑罰與社會(huì)觀念的角度探討刑罰反制的參照標(biāo)準(zhǔn)。

(一)刑法反制的適用對(duì)象

筆者認(rèn)為，僅在疑難案件中才有必要適用逆向的罪刑制約模式。在司法實(shí)踐中，如果犯罪事實(shí)存疑，則需遵循疑罪從無(wú)的原則予以處理，談不上適用刑罰反制的問(wèn)題。因此，這里探討的疑罪是指由于立法滯后或者立法缺陷等原因，致使立法條文之間存在一定牽連，或者立法條文的構(gòu)成要素模糊等，使司法機(jī)關(guān)在適用這些條文時(shí)出現(xiàn)了分歧。于是，這就需要改變傳統(tǒng)的司法模式，利用刑罰反制模式達(dá)到對(duì)危害行為進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定和處罰之目的。公務(wù)員之家:

首先，刑法條文之間存在牽連關(guān)系。刑法條文之間存在交叉關(guān)系或包容關(guān)系，同時(shí)這種包容關(guān)系或交叉關(guān)系又不構(gòu)成理論上的牽連犯、想象競(jìng)合犯及結(jié)合犯等，如果和上述罪數(shù)理論相符合，可以適用從一重罪處罰原則，就沒(méi)有必要適用刑罰反制達(dá)到司法公正之目的了。比如，綁架罪與非法拘禁罪、敲詐勒索罪，搶劫罪與尋釁滋事罪等。前者與后者雖然是一種牽連關(guān)系，但它們之間并不屬于罪數(shù)理論所涵蓋的范圍，因此，不能用一般的罪數(shù)理論去解決。于是，如何對(duì)上述因立法條文自身導(dǎo)致的疑難案件作出公正的裁量，就成了司法機(jī)關(guān)需認(rèn)真思考的問(wèn)題。根據(jù)上文對(duì)刑罰反制的闡述，在疑難案件中，司法主體應(yīng)跳出單純的、教條的、絕對(duì)的從所謂構(gòu)成要件出發(fā)來(lái)處理案件的傳統(tǒng)思維模式。當(dāng)然，一般情況下仍然要堅(jiān)持從構(gòu)成要件出發(fā)，但是，在疑難案件當(dāng)中要轉(zhuǎn)換一下思維。要考慮對(duì)這個(gè)案子，在應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當(dāng)?shù)摹＜磸牧啃痰耐桩?dāng)性的基點(diǎn)出發(fā)，反過(guò)來(lái)考慮與我們裁量的相對(duì)妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個(gè)，從而反過(guò)頭來(lái)考慮該定什么罪。但是，對(duì)于刑罰反制模式的適用一般僅限于司法疑難案件中，因?yàn)榉且呻y案件依照傳統(tǒng)的罪刑制約模式即可解決，而無(wú)需考慮反向的罪刑制約模式。

其次，刑法條文規(guī)定不明確。對(duì)于刑法當(dāng)中罪狀相對(duì)明確的法律條文，一般在司法適用中不會(huì)遇到太多問(wèn)題，但是，有些條文本身是模糊的，而條文模糊的原因可能有多種，比如，是立法缺陷所致，是文字自身含義的特性導(dǎo)致，或者是隨著社會(huì)的發(fā)展，立法用語(yǔ)發(fā)生了相應(yīng)變化所致等，不管是由于何種原因?qū)е路蓷l文不明確，都不利于司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐上的具體適用。比如，搶劫罪，非法走私淫穢物品罪，偽造身份證罪等。這些罪名或多或少都有一定的模糊性，司法機(jī)關(guān)在適用過(guò)程中并沒(méi)有明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，很多時(shí)侯都要靠司法機(jī)關(guān)自行判斷，比如，強(qiáng)行劫奪少量物品的行為應(yīng)如何定性、走私有限數(shù)量的淫穢物品是為了盈利還是自己欣賞、利用真實(shí)的個(gè)人信息辦理假身份證算不算情節(jié)嚴(yán)重等，對(duì)這些問(wèn)題無(wú)論是立法上，還是司法解釋上都沒(méi)有明確和細(xì)化，要靠司法機(jī)關(guān)基于法律素養(yǎng)、司法習(xí)慣、生活經(jīng)驗(yàn)等做出及時(shí)、正確的理解和判斷，當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，刑罰反制模式就是一個(gè)合理、合適、合情的路徑選擇。

(二)刑罰反制的參考標(biāo)準(zhǔn)

刑罰反制的適用需基于一定前提，即個(gè)案裁判出現(xiàn)了爭(zhēng)議。但是，對(duì)于刑罰反制的適用，司法機(jī)關(guān)要有一個(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如，對(duì)某個(gè)危害行為處以一定的刑罰是否合理?認(rèn)定相應(yīng)的罪名是否合適?那么，司法主體如何才能找到一個(gè)合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢?因?yàn)橹挥袠?biāo)準(zhǔn)合理，他才可以做出準(zhǔn)確判斷。

首先，將危害行為與其它相似的行為進(jìn)行類比，將其它犯罪行為應(yīng)處的刑罰作為參考標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)上，司法主體必須不斷的通過(guò)橫向比較或縱向比較，才會(huì)逐漸明白對(duì)一個(gè)危害行為應(yīng)處的刑罰，然后再對(duì)危害行為做出適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，或者選擇適用一些量刑情節(jié)。“作為一種定罪的司法邏輯，以刑制罪旨在通過(guò)對(duì)法定刑的比較分析來(lái)加深對(duì)犯罪構(gòu)成要件的理解，以正確認(rèn)定犯罪行為的性質(zhì)，所以，法定刑的考量就成為該司法邏輯成敗的__關(guān)鍵所在。”[9]。比如，上文中的許霆案。從橫向來(lái)看，不管是與貪污賄賂罪相比，還是與金融犯罪相比，其行為的危害性都比較小。但是，在司法實(shí)踐中，就上述犯罪行為而言，17萬(wàn)元的犯罪數(shù)額一般是10年以下有期徒刑；從縱向來(lái)看，對(duì)盜竊10余萬(wàn)元的行為人處以無(wú)期徒刑顯然過(guò)重。這個(gè)法律條款在立法之初也許具有合理之處，但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，當(dāng)下該犯罪數(shù)額彰顯的社會(huì)危害性已經(jīng)遠(yuǎn)小于立法之初。正是根據(jù)上述兩個(gè)層面的考量，對(duì)行為人需適用酌定量刑情節(jié)以達(dá)到減輕處罰之目的。

其次，從社會(huì)民意考察。固然，刑事司法的獨(dú)立性決定了它不應(yīng)為民意所掣肘，刑事司法的專業(yè)性決定了它不能為民意所左右。但是，這并不意味著在司法實(shí)踐中，司法主體可以置民意于不顧。法治社會(huì)與和諧社會(huì)的構(gòu)建，離不開廣大社會(huì)民眾的支持，這不但需要民眾去遵循現(xiàn)行的法律規(guī)范，還需要民眾接受和理解司法判決，唯有如此，才可以使民眾對(duì)司法和立法從信任到信仰，法治社會(huì)的建立才會(huì)有堅(jiān)實(shí)的群眾基礎(chǔ)。“應(yīng)提高司法判決的可接受性，因?yàn)樗痉ㄟ^(guò)程不是一個(gè)單純從事實(shí)出發(fā)，機(jī)械依據(jù)法律邏輯就能得出唯一正確結(jié)論的自動(dòng)售貨機(jī)，判決必須能夠被當(dāng)事人和公眾所尊重和信賴，否則，不僅不會(huì)對(duì)社會(huì)和諧起到促進(jìn)作用，反而可能會(huì)成為新的社會(huì)沖突的爆發(fā)點(diǎn)。”[10]因此，司法機(jī)關(guān)在遇到疑難案件時(shí)，應(yīng)從各個(gè)渠道傾聽來(lái)自于民間的聲音，并認(rèn)真對(duì)待，以防止在對(duì)危害行為定罪量刑時(shí)過(guò)度偏離民意。作為一般的社會(huì)主體，對(duì)犯罪行為的危害性及應(yīng)判處的刑罰，社會(huì)公眾往往會(huì)有自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的趨同性，比如，對(duì)法律的認(rèn)知相似，具有類似的道德涵養(yǎng)，生活背景較為一致等，他們對(duì)一些事情的判斷往往會(huì)較為一致。當(dāng)然，這也包括對(duì)法律、判決的態(tài)度及對(duì)危害行為的看法等。一定程度上而言，這些態(tài)度和看法反映了社會(huì)公眾的具體觀念和認(rèn)知能力，司法主體對(duì)待此類民意不能置之不理，相反，為了體現(xiàn)司法判決的民主性和可接受性，司法主體還應(yīng)從社會(huì)民意當(dāng)中尋求合理的答案。

注釋:

[1]梁根林.現(xiàn)代法治語(yǔ)境中的刑事政策[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(4).

[2]湯曉慰.尋釁滋事罪在司法適用中的若干疑難問(wèn)題[J].法律適用，2002，(4).

[3]許霆案背后的司法悖論[EBPOL].2007-12-25.http:.

[4]王琳許.霆案背后的司法悖論[N].廣州日?qǐng)?bào)，2007-12-25，(5).

[5]周光權(quán).論刑法的公眾認(rèn)同[J].中國(guó)法學(xué)，2003，(1).

[6][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997:56.

[7]曾粵興.死刑的司法與立法限制———量刑情節(jié)的制約[J].時(shí)代法學(xué)，2005，(5).

[8]齊文遠(yuǎn)，魏漢濤.論被害人過(guò)錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，(1).

[9]裘霞，李佑喜.以刑制罪:一種定罪的司法邏輯[J].河南社會(huì)科學(xué)，2004，(6).