人員自由及憲法學(xué)意義研究認(rèn)

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內(nèi)容提要：本文從憲法學(xué)的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過簡要對比歐洲聯(lián)盟和美國公民權(quán)的異同，突顯公民權(quán)對統(tǒng)一國家的重要含義，以期對中國有所啟示。其次，文章將討論公民權(quán)、國家統(tǒng)一和法律平等在中國的憲法學(xué)意義，并論證國務(wù)院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權(quán)和平等權(quán)利。最后，文章探討了遷徙自由的實(shí)現(xiàn)所要求的制度與觀念轉(zhuǎn)變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來嚴(yán)重社會后果的可能性、防范不良社會后果的制度設(shè)計(jì)、制度改革所要求的觀念轉(zhuǎn)變以及司法機(jī)構(gòu)對于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

關(guān)鍵詞：流浪乞討，遷徙自由，公民權(quán)

在歷史上，遷徙自由是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，并和公民權(quán)（citizenship）、法律平等和國家統(tǒng)一等憲法學(xué)概念緊密相連。在傳統(tǒng)封建秩序下，國家和公民權(quán)的概念是不完備的，因而遷徙自由作為一種法律權(quán)利也不存在。在某種意義上，每個(gè)封建領(lǐng)地都自成一個(gè)“國家”，不同莊園之間“老死不相往來”。在這種經(jīng)濟(jì)和社會秩序下，外來人口自然是一般不受歡迎的陌生人。隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的發(fā)展和貿(mào)易往來的增加，閉關(guān)自守的封建觀念和制度不再適合新的社會條件，遷徙自由的概念才逐漸發(fā)展起來。同時(shí)，資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也產(chǎn)生了諸如美國和法國的民族國家（nation-state），國家憲法最終保障公民享有在國內(nèi)自由遷徙的權(quán)利。

然而，遷徙自由并不是絕對的。即使在同一個(gè)國家、同一部憲法的表層下，仍然存在著貧富兩個(gè)實(shí)質(zhì)不同的“民族”或“國家”。[1]盡管這種“國家”的疆界是無形的，但它產(chǎn)生了有形的限制。在很長時(shí)間內(nèi)，至少對于一無所有的流浪乞討人員來說，遷徙自由可以受到地方政府的任意限制和剝奪，因而名義上統(tǒng)一的國家實(shí)際上存在著許多不容跨越的“國界”。

本文從憲法學(xué)的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過簡要對比歐洲聯(lián)盟和美國公民權(quán)的異同，突顯公民權(quán)對統(tǒng)一國家的重要含義，以期對中國有所啟示。其次，文章將討論公民權(quán)、國家統(tǒng)一和法律平等在中國的憲法學(xué)意義，并論證國務(wù)院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權(quán)和平等權(quán)。最后，文章探討了遷徙自由的實(shí)現(xiàn)所要求的制度與觀念轉(zhuǎn)變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來嚴(yán)重社會后果的可能性、防范嚴(yán)重社會后果的制度設(shè)計(jì)、制度設(shè)計(jì)所要求的觀念轉(zhuǎn)變以及司法機(jī)構(gòu)對于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

一、遷徙自由-美國和歐盟對比

1.遷徙自由的發(fā)展

進(jìn)入中世紀(jì)后，歐洲各國對流浪乞討行為規(guī)定了嚴(yán)格的控制。從14世紀(jì)開始，英國就建立了地方濟(jì)貧系統(tǒng)，一方面對當(dāng)?shù)刎毭窠o予基本救助，另一方面對外來貧民實(shí)施嚴(yán)格的收容遣返。英國的管理體制被殖民者帶到美國，并在獨(dú)立后成為美國地方法律的一部分。[2]即使后來制定的聯(lián)邦憲法也沒有明確規(guī)定遷徙自由，因而流浪人員可受到地方政府的任意管制。歐洲大陸的措施也大同小異。直到19世紀(jì)的制典運(yùn)動(dòng)之前，歐洲大陸一直采用查士丁尼的羅馬法。在流浪乞討問題上，法國具有和英國類似的考慮，只是在處理方式上更為人道和細(xì)致一些。根據(jù)法國刑法典的規(guī)定，如果地方?jīng)]有為窮人提供公共救助，那么乞討并不犯法；但如果地方已經(jīng)提供了貧困救助系統(tǒng)，那么乞討將被處以3-6個(gè)月的徒刑，然后送往收容所（depotdemendicite）。屢教不改的流浪漢將受到1-3個(gè)月的監(jiān)禁，且如果他們是在自己的法定居住地以外的地區(qū)被抓獲，可處以6個(gè)月到2年的徒刑。[3]

隨著地區(qū)貿(mào)易往來和經(jīng)濟(jì)一體化程度的不斷提高，國家統(tǒng)一和公民權(quán)的概念越來越受到普遍接受。美國的遷徙權(quán)就是在這個(gè)背景下逐步發(fā)展起來的。然而，如果普通人的遷徙自由一直為地方政府所默認(rèn)，貧困人員的遷徙自由卻經(jīng)歷了一個(gè)漫長曲折的過程。在這個(gè)意義上，貧民并不能算是完全意義上的“公民”。內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后，1868年的第十四修正案規(guī)定了聯(lián)邦“公民權(quán)”，并要求各州保證向所有人提供“法律的平等保護(hù)”（equalprotectionoflaw），但這并沒有改變當(dāng)時(shí)流行的對貧困人口的普遍成見。只是在此后將近一個(gè)世紀(jì)的漫長歷程中，美國才逐步確立了貧困人口的遷徙自由。尤其是經(jīng)過1920年代末的經(jīng)濟(jì)大蕭條后，美國社會普遍轉(zhuǎn)變了對流浪乞討的看法。到第二次世界大戰(zhàn)，聯(lián)邦法院開始通過州際貿(mào)易條款限制各州與地方控制窮人遷徙的法律。此后，法院又通過第十四修正案的正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款，撤消了某些禁止窮人流浪以及對新居民的社會福利施加不合理?xiàng)l件的地方規(guī)定。嚴(yán)格地說，直到1960年代末，美國窮人的遷徙權(quán)才通過最高法院的判例最終確立下來。這段歷史告訴我們，遷徙權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國家里，它是公民權(quán)的題中應(yīng)有之意，因而應(yīng)當(dāng)受到憲法保障。遷徙自由的憲法保障不僅對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是必要的，而且也是國家統(tǒng)一和公民平等的重要體現(xiàn)。

在經(jīng)濟(jì)自由化和一體化的背景下，對遷徙自由的限制受到越來越嚴(yán)重的挑戰(zhàn)與沖擊。不僅各國國內(nèi)逐漸放松了對遷徙的限制，而且國家和國家之間形成聯(lián)盟，在更大的范圍建立起有限意義的“公民權(quán)”。在1950年代成立后，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，且成員國之間的人員流動(dòng)所受的限制越來越少。1993年的《歐洲聯(lián)盟條約》建立了“歐洲公民權(quán)”的概念，使得成員國公民在聯(lián)盟范圍內(nèi)的遷徙權(quán)受到了憲法保障。申根協(xié)定（SchengenAgreement）在大多數(shù)成員國之間取消了國界。[4]作為四大自由（FourFreedoms）之一，人員流動(dòng)自由進(jìn)一步保障一個(gè)成員國的工人及其家屬可以自由遷徙到另一個(gè)成員國。這些措施打破了歐洲的傳統(tǒng)國界，逐步將各成員國融入一個(gè)統(tǒng)一的大家庭。

2.福利移民-遷徙自由的試金石

在美國聯(lián)邦和歐洲聯(lián)盟，遷徙自由都和聯(lián)邦或聯(lián)盟公民權(quán)聯(lián)系在一起。由于公民權(quán)不取決于人的財(cái)富，窮人和富人似乎可以同樣自由地遷徙并在別處定居。對于加入聯(lián)邦憲法的各州或國際條約的各成員國，地方政府對于個(gè)人遷徙權(quán)的限制是有限的，因?yàn)閼椃ɑ驐l約經(jīng)常保護(hù)個(gè)人在不同州或國家自由旅行的權(quán)利。然而，美國和歐洲聯(lián)盟都面臨著理想和現(xiàn)實(shí)之間的矛盾：一方面，遷徙自由權(quán)需要獲得憲法保障；另一方面，地方政府又有必要保證本地的福利系統(tǒng)有足夠資金提供最基本的生活保障。在歷史上，許多美國的州和歐共體的成員國都反對這種自由遷徙權(quán)。尤其是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)總是擔(dān)心其相對富裕的生活將吸引貧困地區(qū)的公民，因而認(rèn)為大量公民為了獲得福利待遇而涌入本地，將耗盡本地社會福利系統(tǒng)的資源。為了防止這種“福利移民”（welfaremigration），美國和歐洲的地方政府認(rèn)為它們有必要限制其它地區(qū)的窮人在本地建立居留權(quán)。但隨著歷史的發(fā)展，美國對這個(gè)問題的處理和歐洲顯著不同。如上所述，美國今天的窮人幾乎享有不受限制的權(quán)利在其所選擇的州建立居留權(quán)，州政府無權(quán)出于財(cái)政擔(dān)憂而禁止這類“福利移民”。[5]

作為邦聯(lián)政體，歐洲聯(lián)盟至今還沒有發(fā)展到這一步。各成員國仍然有權(quán)限制聯(lián)盟公民-包括窮人-的遷徙，且看來在短期內(nèi)尚不會實(shí)現(xiàn)完全的遷徙自由。[6]一般來說，需

要救濟(jì)的個(gè)人不能在其它成員國建立居留權(quán)，絕大多數(shù)歐洲聯(lián)盟的成員國不允許貧民自由遷徙。因此，生計(jì)沒有著落的貧民還是沒有這項(xiàng)權(quán)利。在這個(gè)意義上，貧民仍然不是完全意義上的“歐洲公民”。共同體條約第39條只是保障工人的流動(dòng)自由，且成員國法律所規(guī)定的最低工資將保證工人收入不低于當(dāng)?shù)氐淖罨旧钏健τ诠べY低于基本生活水平的半時(shí)工人，歐洲法院平衡了工人的流動(dòng)自由和成員國的需要，判決他們并不是絕對不可以建立居留權(quán)，但有關(guān)工作必須是“有效和名副其實(shí)”（effectiveandgenuine）的，而不純粹是“微不足道和附帶”的。歐洲法院并沒有說明工作多長時(shí)間才能構(gòu)成“有效和名副其實(shí)”的工作，但判例法表明半時(shí)工人必須至少工作正常全時(shí)工作的一半時(shí)間才能建立工人身份。[7]

美國和歐洲對遷徙自由的處理之所以不同，主要是因?yàn)槊绹且粋€(gè)統(tǒng)一的國家，聯(lián)邦憲法為每一個(gè)公民保障了自由遷徙和旅行的權(quán)利。美國的遷徙自由產(chǎn)生于聯(lián)邦憲法中的平等保護(hù)條款、公民權(quán)條款以及優(yōu)惠與豁免權(quán)條款，從而使最高法院具有文本依據(jù)承認(rèn)貧民的遷徙自由以及獲得福利的平等機(jī)會。在美國憲法意義上，遷徙權(quán)不僅是經(jīng)濟(jì)自由化和一體化所要求的結(jié)果，而且是一項(xiàng)重要的個(gè)人基本權(quán)利。聯(lián)邦最高法院在1958年的一項(xiàng)意見中指出，遷徙權(quán)對于一個(gè)人來說“就和選擇吃什么、穿什么或讀什么”一樣重要。[8]因此，美國法院明確承認(rèn)，個(gè)人的遷徙自由要比“牛群、水果、鋼鐵和煤炭的跨州界移動(dòng)”受到更高程度的保護(hù)。[9]相比而言，歐洲的遷徙自由則直到最近才具備這樣的文本依據(jù)，且遷徙權(quán)仍然在很大程度上從屬于經(jīng)濟(jì)一體化過程。歐盟公民權(quán)以及所有公民的流動(dòng)自由只是1993年《歐洲聯(lián)盟條約》的結(jié)果，而且還是建立在具備充分經(jīng)濟(jì)資源和健康保險(xiǎn)的條件之上。最后，兩國的福利保障結(jié)構(gòu)也大相徑庭：在美國，聯(lián)邦資助發(fā)揮一定的作用，最高法院的推理也是基于“沉浮與共”的基礎(chǔ)上；[10]在歐洲，公民福利仍然被認(rèn)為是對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)擔(dān)，并且這一負(fù)擔(dān)應(yīng)該完全由成員國自己而非共同體承受。在這個(gè)意義上，聯(lián)盟仍然是一個(gè)“各國自掃門前雪”的松散邦聯(lián)實(shí)體，而不是一個(gè)各成員國“沉浮與共”的大家庭。要充分保障歐洲貧民的遷徙權(quán)，只有等到有一天歐洲聯(lián)盟制定了一部憲法，從而將遷徙自由擴(kuò)展到社會的最低階層，那么共同體就不再只是不同國家組成的“聯(lián)盟”，而是和美國類似的真正意義上的“聯(lián)邦”國家。[11]

二、走向公民權(quán)的統(tǒng)一保障-對中國遷徙自由的含義

歐美憲政經(jīng)歷表明，遷徙自由是公民權(quán)的重要組成部分。在一個(gè)政治與法律統(tǒng)一的國家里，公民應(yīng)該有權(quán)選擇到任何適當(dāng)?shù)牡胤缴罨蚬ぷ鳌＿@是公民權(quán)的自然含義。如果居住在一個(gè)地方的人只有在具備戶口、簽證或其它法律證件的情況下才能到另一個(gè)地方合法定居，那么自然的推論只能是這兩個(gè)地方分屬兩個(gè)不同的“國家”。

和歐洲聯(lián)盟不同，中國一直是一個(gè)統(tǒng)一的國家；事實(shí)上，作為一個(gè)單一制國家，中國的統(tǒng)一程度理應(yīng)比美國等聯(lián)邦制國家更高。盡管1982年憲法沒有明確提到“遷徙自由”，[12]但憲法所賦予的公民權(quán)以及“在法律面前人人平等”的權(quán)利至少隱含著一定程度的遷徙自由。不論是城市還是農(nóng)村，各個(gè)地區(qū)都是中國這個(gè)大家庭的組成部分，因而一個(gè)地方不能隨意排斥來自另一個(gè)地方的公民。改革開放以來，中國的農(nóng)村和城市面貌都發(fā)生了巨大變化。但在一個(gè)農(nóng)業(yè)大國的現(xiàn)代化過程中，農(nóng)村的就業(yè)容量越來越體現(xiàn)出其固有的局限性。大量農(nóng)民離開農(nóng)村到城市尋找更適當(dāng)?shù)木蜆I(yè)機(jī)會，顯然符合經(jīng)濟(jì)改革的大趨勢，也是改革的自然結(jié)果。[13]當(dāng)然，現(xiàn)代化必然是充滿坎坷甚至沖突的社會過程。在這個(gè)過程中，大多數(shù)農(nóng)民將通過市場機(jī)制靠自己的勞動(dòng)為社會作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)，因而保障這些人的遷徙自由不僅關(guān)系到他們的個(gè)人權(quán)利，而且也是社會與經(jīng)濟(jì)改革的要求。還有一些農(nóng)民或城市居民則沒有那么幸運(yùn)，他們自覺或不自覺地進(jìn)入流浪乞討的行業(yè)，從而成為城市及其居民的負(fù)擔(dān)。鑒于以上對美國憲政經(jīng)歷的討論，本文的基本觀點(diǎn)是，地方政府沒有權(quán)利向流浪乞討人員一概關(guān)閉大門，也不能簡單地將流浪乞討人員遣返原籍了事。美國歷史告訴我們，遷徙自由是市場經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國家里，它是公民權(quán)的題中應(yīng)有之意，因而應(yīng)當(dāng)受到憲法的實(shí)質(zhì)性保障。遷徙權(quán)的憲法保障不僅對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是必要的，而且也是國家統(tǒng)一和憲法平等的重要體現(xiàn)。

1.遷徙自由的憲法意義

遷徙自由的存在提醒我們都是同一個(gè)國家的公民，并通過同一部憲法聯(lián)系在一起。歐美經(jīng)驗(yàn)都表明，憲法統(tǒng)一和遷徙自由無疑有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這只是次要的。更重要的是，憲法為國家的政治統(tǒng)一提供了法律框架，而遷徙自由是政治統(tǒng)一的必然結(jié)果。它將不同地區(qū)聯(lián)合起來成為一個(gè)統(tǒng)一的民族，并防止國家的“巴爾干化”。[14]在這個(gè)意義上，遷徙自由不僅是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，而且對國家統(tǒng)一具有重要意義。只有充分保障遷徙到領(lǐng)土內(nèi)的任何地區(qū)的憲法自由，我們的公民才能真正被認(rèn)為是生活在一個(gè)法律上統(tǒng)一的國家之內(nèi)。國家憲法必須保證，體現(xiàn)于公民權(quán)和遷徙自由的國家統(tǒng)一不會被形形色色的地方限制所割裂。

值得指出的是，本文的探討主要限于窮人的遷徙自由。[15]在歷史上，窮人的遷徙自由是最令人擔(dān)憂的，因?yàn)槠胀ㄈ说倪w徙往往和工作原因的人口流動(dòng)聯(lián)系在一起，因而對于國家的整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極意義，且可能給地方經(jīng)濟(jì)帶來好處，而窮人的遷徙則正好相反-他們一般給地方帶來經(jīng)濟(jì)和社會負(fù)擔(dān)，對于整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用也并不明顯。這是為什么即使在承認(rèn)一般人的遷徙自由的國家里，窮人的遷徙自由仍然可能受到限制甚至剝奪。內(nèi)戰(zhàn)之前的美國是如此，歐洲聯(lián)盟今天還是如此。中國二十多年的改革開放增加了地區(qū)之間的人口流動(dòng)，放寬了傳統(tǒng)戶籍制度的限制，但是就在不久之前，流浪乞討人員仍然面臨著被遣返原籍的命運(yùn)。本文要說明的是，在市場經(jīng)濟(jì)的大趨勢下，這項(xiàng)限制人身自由的封建制度應(yīng)該是一去不復(fù)返了。

這是一個(gè)統(tǒng)一國家的憲法所提出的基本要求。1982年憲法第33條規(guī)定，凡是具有中國國籍的人都是中國“公民”，“公民在法律面前一律平等。”不論出生或生活在什么地方，也不論個(gè)人的經(jīng)濟(jì)狀況如何，公民的基本權(quán)利都應(yīng)該受到憲法的平等保護(hù)。收容遣送制度的問題不僅在于制定主體（國務(wù)院）不適格，[16]更重要的是在于它和憲法保護(hù)的公民權(quán)和平等權(quán)發(fā)生了不可調(diào)和的抵觸。在一個(gè)統(tǒng)一國家的憲法框架內(nèi)，“公民”可以去法律沒有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規(guī)定的阻礙；否則，國家“統(tǒng)一”的意義就成為一個(gè)值得深思的疑問。貧困狀況并不剝奪一個(gè)人的公民權(quán)。作為“公民”的一分子，流浪乞討人員也和那些到異地打工的民工、求學(xué)的學(xué)生或調(diào)動(dòng)工作的其他公民一樣有權(quán)去他們想去的地方，而不遭到任意的扣留和遣送。對這項(xiàng)權(quán)利的剝奪不僅將他們降格為國家的“二等公民”，而且也必然造成他們不能像其他公民一樣獲得“在法律面前一律平等”的待遇。收容遣送制度意味著公民中至少某些人不具備這項(xiàng)憲法權(quán)利，因而不可能符合憲法對公民權(quán)和平等權(quán)的保障。

2.收容遣送制度的違憲性

在這個(gè)意義上，國務(wù)院對《收容遣送辦法》的廢止是一個(gè)符合憲法精神和時(shí)代要求的舉措。收容遣送是一項(xiàng)起源于封建秩序的制度，其前提是各個(gè)地方為自己的窮人負(fù)責(zé)。在生產(chǎn)力和交通水平落后的封建時(shí)代，封建主的莊園就相當(dāng)于一個(gè)獨(dú)立王國，莊園的主人在獲得農(nóng)奴勞動(dòng)的同時(shí)有義務(wù)維持他們的生計(jì)；不同地區(qū)之間彼此不承擔(dān)責(zé)任，就和今天美國沒有法律義務(wù)救濟(jì)中國的窮人一樣。[17]中國在很長時(shí)期內(nèi)也處于這種狀態(tài)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)極大禁錮了人們的自由。但時(shí)代不同了，經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展以及交通狀況的不斷改善將全國各個(gè)地區(qū)帶入一個(gè)聯(lián)系越來越緊密的網(wǎng)絡(luò)。人口與貨物的跨地區(qū)流動(dòng)越來越頻繁，因而封建時(shí)代那種靜止和僵化的社會假定越來越不合時(shí)宜了。同時(shí)，自給自足的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式早已被打破，各個(gè)地區(qū)之間的相互交流和相互依存不斷增加，因而城市不能在接受農(nóng)村經(jīng)濟(jì)往來的大背景下繼續(xù)拒絕和農(nóng)村的人口往來。在某種意義上，城市的繁榮直接得益于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的存在，因而也應(yīng)該為解決農(nóng)村問題承擔(dān)部分義務(wù)。

收容遣送制度還建立在一個(gè)傳統(tǒng)的潛在假定之上，也就是流浪者和乞丐的命運(yùn)主要是由他們自己的懶惰、愚昧或偶然不幸造成的-總之，他們是一群不值得尊重的人，因而國家的制度安排也沒有必要尊重他們作為公民的權(quán)利。但這種傳統(tǒng)假定顯然是站不住腳的，因?yàn)橹袊娜丝诹鲃?dòng)問題帶有顯著的制度性因素。由于人口基數(shù)巨大，農(nóng)民數(shù)量太多，可耕種土地面積極為有限，許多農(nóng)民處于一種非自愿失業(yè)狀態(tài)，而由于缺乏必要的教育和技能，他們來到城市后未必能及時(shí)找到維持生計(jì)的工作。[18]既然這種狀況主要是由制度而非農(nóng)民個(gè)人造成的，社會應(yīng)該承擔(dān)起主要責(zé)任。事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，流浪人口已經(jīng)為既不是由他們個(gè)人造成的原因也不是他們個(gè)人所能控制的狀況付出了代價(jià)，因而更不應(yīng)該因此而進(jìn)一步受到政府的歧視和懲罰。無論如何，中國的改革發(fā)展不能再沿用幾百年以前的英國濟(jì)貧政策。

更為根本的是，流浪乞討所反映的是城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡的社會問題，而收容遣送沒有在任何意義上解決這個(gè)問題。它只是將農(nóng)村的貧困人口束縛在土地上，讓城市居民繼續(xù)在忽視農(nóng)村命運(yùn)的同時(shí)享受部分由農(nóng)村所帶來的舒適生活。當(dāng)然，維護(hù)城市居民的健康、安全和舒適是重要的，但這并不表明城市可以采取任何措施處置流浪人口。必須強(qiáng)調(diào)的是，流浪人口問題并不是哪一個(gè)地區(qū)的問題，而是屬于整個(gè)中國的問題，因而并不隨著遣返原籍而自動(dòng)消失。雖然流浪乞討的治理以及外來貧困人口的資助對特定城市產(chǎn)生了財(cái)政方面的壓力，地方政府有義務(wù)幫助國家解決現(xiàn)代化過程所伴隨的社會問題。尤其是相對富裕的城市應(yīng)該認(rèn)識到，改革開放給它們帶來的好處是在國家統(tǒng)一的大環(huán)境下獲得的，因而盡管富裕地區(qū)可能更容易吸引流浪乞討人員，它們沒有權(quán)力簡單地對這些人關(guān)閉大門，從而對整個(gè)國家在改革過程中遇到的社會問題視而不見。在這個(gè)意義上，全國各地構(gòu)成了一個(gè)“沉浮與共”的大家庭；任何地方的政府都對來到當(dāng)?shù)氐呢毨丝谪?fù)有一定的義務(wù)，不能一概遣返了事。[19]

當(dāng)然，遷徙自由的概念是廣泛的，收容遣送制度的廢止并不意味著中國已經(jīng)滿足了其它方面的憲法要求。公民權(quán)和遷徙自由的憲法保障還表明，所有對自由遷徙構(gòu)成直接或間接障礙的歧視性待遇都可能涉嫌違憲。筆者在此不能進(jìn)一步討論本文的論點(diǎn)對戶籍管理制度的含義。和取消收容遣送制度的大趨勢相一致，中國顯然應(yīng)該逐步放松戶籍管制，并以地方財(cái)政力所能及的速度取消戶口所在地對公民待遇造成的差別。[20]中國目前顯然沒有條件像美國那樣建立“福利聯(lián)邦”（welfarefederalism），因而戶籍仍然將在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)影響公民的福利待遇，但這并不意味著地方政府可以采取任何歧視性措施。[21]美國經(jīng)驗(yàn)表明，地方政府可以為了管理需要對公民的地方選舉權(quán)和社會福利權(quán)規(guī)定一定的居住期限，但有關(guān)規(guī)定不得對公民的憲法權(quán)利構(gòu)成不合理的負(fù)擔(dān)。地方規(guī)定不能純粹是為了歧視外來人員，或阻止他們來到當(dāng)?shù)叵硎墚?dāng)?shù)刭Y源。在一個(gè)統(tǒng)一的國家里，地方?jīng)]有排斥鄰居的權(quán)力，中央也不得授予地方這類權(quán)力，因?yàn)闊o論是中央立法還是地方立法都不得侵犯憲法保障的公民權(quán)和人身自由。作為國家統(tǒng)一的象征，憲法打破了地方割據(jù)的界限，并授予所有公民充分自由流動(dòng)的權(quán)利。人口的自由流動(dòng)給國家?guī)碚w上的繁榮，同時(shí)也可能給某些地方帶來比其它地方更重的負(fù)擔(dān)，而這種負(fù)擔(dān)是一個(gè)統(tǒng)一國家的憲法框架所必須承受的代價(jià)。

3.憲法價(jià)值與現(xiàn)實(shí)需要之間

當(dāng)然，憲法權(quán)利并不是不顧經(jīng)濟(jì)條件和社會后果的抽象存在。如果流浪乞討人員的遷徙自由確實(shí)意味著中國城市的嚴(yán)重失序和貧困化，那么這項(xiàng)自由顯然必須在現(xiàn)階段受到限制。但同樣顯然的是，對自由的限制必須建立在確鑿的證據(jù)之上，光是憑借想象和對流浪乞討的厭惡或恐懼是不夠的。且完全意義的遷徙自由究竟會產(chǎn)生什么社會后果，在很大程度上取決于國家的制度和政策安排。如果只要獲得上海戶口就意味著那里最窮的人也可以獲得遠(yuǎn)高于農(nóng)村水平的生活，那么在戶籍制度完全取消、貧困人口可以自由遷徙的情況下，農(nóng)村貧民必然會源源不絕地為了那里的福利而來到上海，給上海的繁榮和秩序產(chǎn)生巨大隱患。然而，如果國家對所有生計(jì)無著的公民所給予的最低保障在全國范圍內(nèi)大致均等，上海貧困人口的生活水平不至于比邊遠(yuǎn)農(nóng)村高那么多，那么大規(guī)模的“福利遷徙”就不太可能發(fā)生。這可能意味著上海最低生活水平將有所下降，但筆者認(rèn)為，這種大致統(tǒng)一的最低保障水平正是我們的憲法所要求的，且平等本身解決了遷徙自由所可能產(chǎn)生的社會問題。不論如何，就和美國或其它國家一樣，我們面臨著憲法價(jià)值和現(xiàn)實(shí)需要之間的矛盾，而這種矛盾必須通過妥善平衡社會不同群體的利益加以解決。憲法不能忽視現(xiàn)實(shí)，但現(xiàn)實(shí)也同樣不能忽視憲法價(jià)值。

當(dāng)然，濟(jì)貧對于任何國家而言都是一個(gè)難以解決的問題，而且問題的嚴(yán)重程度和具體的解決方案都取決于一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況。中國經(jīng)濟(jì)仍然處于發(fā)展中階段，許多地方政府并不富裕，因而難以接受大量涌入的農(nóng)村貧困人口。為了保護(hù)地方健康和秩序，地方政府可以將貧困資助維持在基本生活的最低水平，并對流浪乞討行為規(guī)定某些限制。但既然不同地區(qū)都是中國這個(gè)大家庭的成員，各地政府都受到同一部憲法約束。地方政府不能一概拒絕外來貧困人員，也不得對他們采取冷漠無情的態(tài)度。不論他們的身份、狀況和原籍如何，他們必須受到國家憲法為所有公民平等保障的基本禮遇。

對于遷徙自由的最大憂慮仍然是“福利移民”對社會秩序和地方生活水平的影響。尤其是在中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，城鄉(xiāng)差距被人為拉大。[22]長期以來，二元戶籍制度限制農(nóng)民進(jìn)入城鎮(zhèn)競爭就業(yè)，從而犧牲了農(nóng)民的就業(yè)權(quán)，而基礎(chǔ)設(shè)施和教育建設(shè)的負(fù)擔(dān)則被留給農(nóng)民自己。為了保障城市人口的生活，中央對主要農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格實(shí)行嚴(yán)格控制。尤其在形成“市管縣”體制后，農(nóng)村的社會經(jīng)濟(jì)資源與資本主要被市所汲取；農(nóng)業(yè)利潤非但沒有為農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出有效積累，反而導(dǎo)致農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的日益落后。[23]改革開放后，土地承包制一開始改善了農(nóng)民待遇，但并沒有從根本上解決問題。中國的農(nóng)業(yè)人口仍然很多，而耕地資源相對人口而言相當(dāng)貧乏。[24]再加上農(nóng)村土地的集體產(chǎn)權(quán)界定不明，農(nóng)民并沒有獲得對土地的所有權(quán)或完全意義上的使用權(quán)，致使違法征地現(xiàn)象大量存在，許多農(nóng)民因此而喪失了基本生計(jì)。另一方面，大部分農(nóng)村的社會保障制度仍未建立起來，兒童與青少年的義務(wù)教育也沒有完全落實(shí)。這種制度安排必然產(chǎn)生巨大的城鄉(xiāng)貧富差距。雖然生活在同一個(gè)國家里，農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民都是憲法意義上的“公民”，但在許多地方，城市和農(nóng)村實(shí)際上是截然兩個(gè)“世界”。

在這種情勢下，筆者并不能排除下列可能性：如果放松戶籍控制，賦予生活在農(nóng)村的貧民以完全的遷徙自由，大量農(nóng)村人口將為了追求更好的生活而流轉(zhuǎn)到城鎮(zhèn)，使當(dāng)?shù)刎?cái)政不堪重負(fù)，降低城鎮(zhèn)生活水準(zhǔn)并引發(fā)嚴(yán)重的社會混亂。在這個(gè)意義上，賦予完全意義的遷徙自由顯然是不明智的“兩敗俱傷”之舉，因?yàn)檫@種理想化的“自由”是不可維持的，農(nóng)村失業(yè)人口的大量涌入將遲早摧毀中國的各大城市，因而非但城市人口不能再享受優(yōu)裕的生活，而且來自農(nóng)村的流浪人口也將享受不到城市的繁榮。然而，目前不能完全放開，并不意味著現(xiàn)狀就是合理或合憲的，也不意味著我們不應(yīng)該或不能夠通過制度和觀念的逐步轉(zhuǎn)變改進(jìn)現(xiàn)狀。憲法為我們規(guī)定的目標(biāo)是清楚的：不論出生或生活在什么地方，每個(gè)公民都應(yīng)該享有平等的憲法權(quán)利；作為同一個(gè)國家的公民，任何人都不應(yīng)該受到制度的歧視。憲法的平等原則禁止任何政府人為和任意地將公民劃分為不同的群體，并為了某些群體的利益而犧牲其他群體的利益，或?yàn)榱司S護(hù)某些群體的優(yōu)越地位而禁止其他群體進(jìn)入并分享國家賦予的利益。問題是如何在維持社會基本秩序和繁榮的條件下實(shí)現(xiàn)憲法平等。

三、制度與觀念的轉(zhuǎn)變

要防止遷徙自由造成社會失序，關(guān)鍵在于縮小城鄉(xiāng)實(shí)際生活水平的差別，逐步取消由制度和政策人為造成的差別。除了目前所提倡的通過各種方式增加農(nóng)民收入之外，[25]筆者認(rèn)為應(yīng)該在制度和觀念上完成以下幾個(gè)方面的轉(zhuǎn)變。

1.國家立法政策

首先，糾正剝奪農(nóng)民生計(jì)的制度性缺陷，保證農(nóng)民對土地的所有權(quán)和使用權(quán)。這是中國解決農(nóng)業(yè)問題的根本所在，因?yàn)橥恋厥寝r(nóng)民安身立命的基礎(chǔ)。如果不能從制度上保障農(nóng)民對土地的所有權(quán)和完全意義上的使用權(quán)，那么就不可能保證農(nóng)村的基本穩(wěn)定。雖然自改革開放以來，農(nóng)民通過責(zé)任承包制獲得了對土地的有限使用權(quán)，但不論是對于保證農(nóng)民心理上的穩(wěn)定還是對于杜絕資源使用過度的短期行為，這種權(quán)利的保障都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。土地所有權(quán)的缺失或虛置同時(shí)導(dǎo)致了大量的資源浪費(fèi)，濫竽充數(shù)的工業(yè)開發(fā)進(jìn)一步壓縮了農(nóng)民的生存空間。近年來，全國各類開發(fā)園區(qū)過多過濫，土地閑置率過高，導(dǎo)致土地資源嚴(yán)重浪費(fèi)，農(nóng)民失地失業(yè)。有些地方以各種名目拖欠、挪用、截留土地補(bǔ)償費(fèi)，滋生了大量土地違法案件和貪污腐敗行為，引發(fā)了愈演愈烈的社會矛盾，成為影響農(nóng)村社會穩(wěn)定的重要因素。[26]不彌補(bǔ)這些制度上的疏漏，農(nóng)村就不可能成為農(nóng)民安定的棲息地，因而也就不可能從根本上制止農(nóng)村向城市的源源不絕的遷徙。2004年的憲法修正案強(qiáng)調(diào)政府在土地征收或征用過程中應(yīng)該“給予補(bǔ)償”，從而為“三農(nóng)”問題的解決提供了契機(jī)。

其次，取消歧視農(nóng)村、優(yōu)惠城市的國家政策，逐步放開農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格，通過市場機(jī)制而不是行政命令來協(xié)調(diào)農(nóng)民和城市居民的利益。同時(shí)，中央應(yīng)該在全國范圍內(nèi)提供統(tǒng)一的最低社會保障，實(shí)現(xiàn)“老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨(dú)廢疾者，皆有所養(yǎng)”的大同理想。[27]或許有人會反對說，現(xiàn)有的國庫資源太有限，因而不足以給廣大農(nóng)民提供統(tǒng)一的社會保障。確實(shí)，目前農(nóng)村社會保障的主要障礙是缺乏資金來源，而資金匱乏直接制約了相關(guān)制度的發(fā)展。[28]然而，既然農(nóng)民和城市居民都應(yīng)該是享受平等憲法權(quán)利的公民，國家就不能在人為維持城市繁榮的同時(shí)漠視農(nóng)村的基本福利。因此，只要中央政府從國庫中拿出任何資金來資助城市的貧困居民，那么它就必須對農(nóng)民也一視同仁，否則它就不符合憲法第33條規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”的基本原則。[29]如果中央目前沒有足夠的資金，它完全可以通過征稅實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。即便國家選擇不直接介入任何社會保障的供給，它也應(yīng)該積極促成農(nóng)村社會保障制度的建立。事實(shí)上，2004年的憲法修正案已經(jīng)明確要求“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”，表明中國已經(jīng)意識到建立統(tǒng)一社會保障制度的必要性。憲法平等原則的必然含義是，如果中央直接介入社保問題，那么它就必須平等對待全國各地的城市和農(nóng)村居民。在目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件下，這意味著國家只能為每一個(gè)公民提供最低限度的社會保障。如果有些城市愿意給本地居民提供更多的福利，它們無疑有這個(gè)權(quán)利，但根據(jù)平等原則，它們不得將因此“慕名而來”的外地人拒之門外，也不得拒絕給流浪乞討人員提供維持生存的必要救助。

當(dāng)然，富庶的城市可能因此而不敢為本地居民提供過高的基本保障，以免“吸引”過多的外來貧困人口。但筆者認(rèn)為，如果這是公民權(quán)和平等權(quán)的必然要求，那么地方政策就必須受到相應(yīng)限制。畢竟，在一個(gè)統(tǒng)一的國家里，在同一部憲法的統(tǒng)治下，地方政府不能為所欲為，地方自主權(quán)的行使不能違背憲法的基本價(jià)值。我們不能在接受了一部規(guī)定公民平等的憲法之后，還天經(jīng)地義地認(rèn)為城市生活就應(yīng)該比農(nóng)村更好，沿海地區(qū)的生活就應(yīng)該比內(nèi)地更好，并通過政府對內(nèi)地或農(nóng)村的公民過來追求更好的生活設(shè)置重重制度障礙，否則就等于自相矛盾了。如果一個(gè)中國人顯然沒有權(quán)利自由自在地到美國的任何地方追求更美好的生活，那么她顯然有權(quán)利在自己的國家里這么做，而不受政府的阻礙和干預(yù)。

2.地方民主制度

要從根本上解決農(nóng)民負(fù)擔(dān)問題，必須完善地方民主自治，讓農(nóng)民決定自己的命運(yùn)，并允許農(nóng)民自由組成社團(tuán)以倡導(dǎo)和保護(hù)自己的合法利益。除了那些因本身過分貧困而不能維持基本政府開支的地方之外，[30]“三農(nóng)”問題的根本癥結(jié)在于農(nóng)民不能決定對自己征收的稅費(fèi)，而規(guī)定各種苛捐雜稅的地方政府并不直接向農(nóng)民或其選舉產(chǎn)生的代表負(fù)責(zé)。在很大程度上，“三農(nóng)”問題的存在體現(xiàn)了傳統(tǒng)的管理模式，忽視了“執(zhí)政為民”的基本思想。歸根到底，縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)等政府單元的存在是為了地方人民的福利，農(nóng)民所交納的稅費(fèi)最終也應(yīng)該被用在農(nóng)民自己身上。既然如此，農(nóng)民就應(yīng)該對自己愿意承受什么樣的負(fù)擔(dān)具有發(fā)言權(quán)：如果他們愿意獲得更好的子女教育、更高的社會保障或更可靠的治安環(huán)境，那么最終是他們自己“破費(fèi)”；如果他們更在乎自己的收入，那么他們就得在生活質(zhì)量上更“將就”一些。不論如何，這應(yīng)該是農(nóng)民自己決定的事情，而農(nóng)民只有通過選舉制度，保證自己對制定稅費(fèi)政策的地方官員具備某種控制，才可能對自己的錢袋具有發(fā)言權(quán)。這樣，如果地方政府規(guī)定了不合適的稅費(fèi)，對當(dāng)?shù)剞r(nóng)民造成了過分沉重的負(fù)擔(dān)，或政府在花錢上大手大腳，揮霍了農(nóng)民的錢財(cái)而沒有提供相應(yīng)的服務(wù)，那么這類政府官員自然將在下次選舉中遭到淘汰。目前，中國地方人大選舉還很不完善，且地方人大對政府預(yù)算還沒有發(fā)揮應(yīng)有的控制和監(jiān)督職能。[31]2004年的憲法修正案統(tǒng)一了地方人大代表的任期，只能算是在人大制度改革的方向上邁出了一小步。在完善地方民主代議制的方向上，中國還有一段很長的路要走。但只要民主制度不完善，就不可能從根本上解決“三農(nóng)”問題。

3.司法機(jī)構(gòu)的作用

美國經(jīng)驗(yàn)表明，只有國家統(tǒng)一和公民權(quán)利的憲法規(guī)定是不夠的。如果得不到有效的實(shí)施，憲法的承諾注定是空洞的。聯(lián)邦憲法第四條規(guī)定了各州公民的“優(yōu)惠與豁免權(quán)”。從字面上看，這項(xiàng)條款可以被理解為賦予各州公民以廣泛的遷徙自由。然而，最高法院卻采取了相當(dāng)狹義的解釋，結(jié)果判定了“優(yōu)惠與豁免權(quán)”條款的“死刑”。1868年的第十四修正案明確定義了“合眾國公民”，但最高法院的判例再次拒絕對“公民”賦予任何實(shí)質(zhì)性權(quán)利。從1868年通過到今天，美國憲法并沒有增加關(guān)于公民自由遷徙的條文，但遷徙自由卻隨著司法解釋而發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。這段漫長的歷史充分說明，憲法權(quán)利離不開司法機(jī)構(gòu)的實(shí)施與保障。這個(gè)論斷尤其適用于流浪者，因?yàn)樗麄円话悴荒苡行⑴c民主政治過程，因而不能通過改變立法來保護(hù)自己的權(quán)利。在這種情況下，司法保障可能是他們的憲法權(quán)利獲得尊重的唯一希望。

中國的流浪乞討人員也面臨著同樣的困境。他們目前唯一所能期望的是社會同情，但由于他們不可能組成一支有效的社會力量，流浪者的權(quán)利終究得不到可靠的制度保障。當(dāng)然，由于選舉制度發(fā)揮的作用有限以及結(jié)社自由受到限制等原因，一般的城市居民也會遇到同樣的問題，譬如對拆遷補(bǔ)償方案不滿意的拆遷戶也往往不能有效地影響政府機(jī)關(guān)以充分考慮他們的利益，但他們還是比和流浪乞討人員具有多得多的政治資源。相比之下，一個(gè)舉目無親、孤立無援的流浪者最容易遭到地方政府甚至整個(gè)當(dāng)?shù)厣鐣臄骋暎蚨钚枰獞椃ê头傻谋Ｗo(hù)。在這個(gè)意義上，流浪者構(gòu)成了“分散和孤立的少數(shù)團(tuán)體”，[32]特別需要司法保護(hù)。就和普通公民的權(quán)利保障一樣，要防止流浪者的公民權(quán)和遷徙自由受到地方政府的過分限制，有必要建立適當(dāng)?shù)乃痉▽彶橹贫龋跈?quán)司法機(jī)構(gòu)不斷通過實(shí)踐中出現(xiàn)的個(gè)案界定地方權(quán)力的邊界。沒有司法實(shí)施，憲法為所有公民提供的統(tǒng)一權(quán)利保障就必然被形形色色的地方規(guī)定所打破，一個(gè)所有公民“在法律面前一律平等”憲政秩序也就注定難以實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，和美國聯(lián)邦法院有所不同的是，中國的法院系統(tǒng)目前普遍存在著地方保護(hù)主義傾向。造成這種現(xiàn)象的主要原因是地方政府對地方法院在人事和財(cái)政上的控制。根據(jù)中國1982年憲法的規(guī)定，地方人大及其常委會決定地方法院領(lǐng)導(dǎo)人的任免，且“地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”。（第128條）[33]更重要的是，盡管司法改革一度提議要改“條塊結(jié)合、以塊為主”的傳統(tǒng)管理模式為垂直管理模式，以中央財(cái)政系統(tǒng)給各級法院直接提供的“皇糧”取代目前主要由地方財(cái)政提供的“雜糧”，這項(xiàng)改革至今沒有尚未取得這個(gè)效果，且由于種種原因，目前看來完全實(shí)施垂直模式的可能性并不大。地方政府對地方法院的人事和財(cái)政控制無疑導(dǎo)致了司法地方保護(hù)主義，使法官因顧慮失去職位、福利待遇或辦案經(jīng)費(fèi)而不得不在審判過程中偏向地方利益。事實(shí)上，這種現(xiàn)象在美國也同樣普遍，只是美國通過聯(lián)邦和各州兩套獨(dú)立與平行的法院系統(tǒng)解決了這個(gè)問題。在1816年的“地產(chǎn)充公案”，[34]聯(lián)邦最高法院確立了聯(lián)邦法院對涉及聯(lián)邦問題的案件具有最高管轄權(quán)的基本原則。因此，如果地方法院對涉及聯(lián)邦公民權(quán)的問題判決不公，當(dāng)事人可以上訴到聯(lián)邦法院，而聯(lián)邦法院在人事和財(cái)政上均獨(dú)立于地方政府，因而不會出現(xiàn)地方保護(hù)主義現(xiàn)象。

在現(xiàn)階段，司法地方保護(hù)主義問題仍然得不到根本解決，因?yàn)橹袊豢赡芡ㄟ^聯(lián)邦主義司法體制以隔絕地方保護(hù)主義影響，而在一套法院體系下，地方法院難免或多或少地對地方利益有所偏向。但這并不表明中國在公民權(quán)和遷徙權(quán)等憲法保障問題上只能無所作為。盡管地方法院在人事和財(cái)政上受到同級政府的控制，上級法院并不受這種控制的影響，因而地方保護(hù)主義程度應(yīng)該相對較小。因此，如果蘇州市的司法機(jī)構(gòu)不能充分維護(hù)流浪乞討人員的遷徙自由，公正地審查市政府或人大對遷徙自由的限制，那么當(dāng)事人可以將市的有關(guān)規(guī)定上訴到江蘇省的審查機(jī)構(gòu)，并期望問題能得到更為公正的解決。[35]

總之，和美國一樣，中國1982年憲法文本也沒有明確規(guī)定公民的“遷徙自由”。事實(shí)上，即使存在這樣的憲法條文，沒有司法機(jī)構(gòu)的有效實(shí)施，那么流浪乞討人員的遷徙自由仍然是一句空話。然而，美國經(jīng)驗(yàn)表明，遷徙權(quán)作為公民基本權(quán)利早已隱含在“公民權(quán)”的概念之中。因此，即便以后的憲法修正仍不加入“遷徙自由”，司法機(jī)構(gòu)也完全可以從“公民”、“平等”和“人權(quán)”等普遍憲法概念中“讀”出這項(xiàng)基本權(quán)利。

綜上所述，解決農(nóng)村問題的根本辦法不是將農(nóng)民的手腳捆在土地上，而是使廣大農(nóng)村成為一個(gè)更適合人生存的地方；不是剝奪農(nóng)民的遷徙自由，而是通過更好地落實(shí)憲法的平等原則來避免遷徙所可能帶來的社會問題；不是延續(xù)犧牲農(nóng)村、發(fā)展城市的長期政策，不加反思地默認(rèn)制度長期造成的城鄉(xiāng)差別的合法性，而是通過制度變革逐步消除我們這個(gè)統(tǒng)一的國家里現(xiàn)已存在的種種無形的“國界”。即便政府不能采取積極措施減少城鄉(xiāng)差別，那么它至少也必須避免通過歧視性的制度和政策主動(dòng)剝奪農(nóng)民作為公民的基本權(quán)利；否則，我們習(xí)以為常的制度、政策和政府行為就是在漠視憲法的存在。作為第一步，我們首先要在觀念上確立農(nóng)民的憲法平等地位。至少絕大部分生活在城市的憲法學(xué)者們必須從優(yōu)裕的“象牙塔”中醒來，更多地關(guān)注占這個(gè)國家2/3之多的農(nóng)村人口的實(shí)際憲法權(quán)利，充分意識到歧視農(nóng)民的制度和政策是一種“憲法上的反常現(xiàn)象”（constitutionalanomaly）。如果這個(gè)國家的公民待遇仍然取決于她出生或生活在什么地方，而我們卻仍然對此無動(dòng)于衷，或暗自慶幸自己沒有成為制度的犧牲品，那么這只能意味著我們離憲政下的文明狀態(tài)還很遙遠(yuǎn)。但筆者還是希望，我們能夠通過憲政逐步進(jìn)入這種文明狀態(tài)，擺脫地方各自為戰(zhàn)、互相堤防的局面，不斷走向一個(gè)城市和農(nóng)村、內(nèi)地和沿海、發(fā)達(dá)和落后地區(qū)共同繁榮發(fā)展的國度。盡管地區(qū)差異和貧富不均將必然存在，高山流水荒漠將繼續(xù)帶來交通困難，但在這個(gè)國家的疆域內(nèi)不存在阻隔公民自由流動(dòng)的制度和法律障礙。不論出生在什么地方，任何公民都享受著同樣的憲法權(quán)利，都有自由選擇到國內(nèi)的任何地方工作和生活，即便是流浪者也不例外。只有到那個(gè)時(shí)候，我們才真正實(shí)現(xiàn)了憲法下的平等與統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn)：

[1]也就是所謂的TwoNations，是指貧富兩個(gè)懸殊巨大的階層所構(gòu)成的無形“國家”。在這兩個(gè)“國家”里的人過著兩種完全不同的生活，享有完全不同的實(shí)際權(quán)利和待遇。

[2]參見GeraldNeuman，StrangerstotheConstitution：Immigrants，Borders，andFundamentalLaw，PrincetonUniversityPress（1996），p.150.

[3]參見A.P.vanderMei，F(xiàn)reedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803.

[4]PaulCraigandGráinnedeBúrca，EULaw：Text，Cases，andMaterials（3rdEd.），OxfordUniversityPress（2003），pp.751-753.

[5]見1969年的案例Shapirov.Thompson，394U.S.618.

[6]A.P.vanderMei，F(xiàn)reedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803.

[7]Case53/81，D.M.Levinv.StaatssecretarisvanJustitie，1982E.C.R.1035at17.

[8]Kentv.Dulles，357U.S.116，126.

[9]Edwardsv.California，314U.S.160，177（1941）。

[10]這個(gè)詞語來自于卡多佐法官（J.Cardozo）在1935年的“牛奶價(jià)格案”的著名意見：“各州人民必須沉浮與共，并在長遠(yuǎn)看來，繁榮和拯救在于聯(lián)合而非分裂。”（Baldwinv.G.A.F.Seelig，Inc.，294U.S.511）這項(xiàng)判決撤消了紐約州為了穩(wěn)定州內(nèi)牛奶市場價(jià)格而限制州外企業(yè)在州內(nèi)競爭的做法。

[11]事實(shí)上，目前的西文名稱EuropeanUnion本身已經(jīng)包含了“聯(lián)邦”的意思。美國聯(lián)邦憲法前言開頭就是“為了形成一個(gè)更完善的聯(lián)邦（Union）”，可見Union這個(gè)詞既可以譯為“聯(lián)邦”，也可以譯為“聯(lián)盟”。由于歐洲聯(lián)盟仍然不是一個(gè)完整意義上的國家，目前譯為“聯(lián)盟”是準(zhǔn)確的。但如果將來Union的性質(zhì)有所變化，歐洲制定了一部統(tǒng)一的憲法，那么即使名稱仍然依舊，其中文譯名應(yīng)該變?yōu)椤奥?lián)邦”。

[12]值得注意的是，1954年憲法原先提到了“遷徙自由”，但這項(xiàng)自由并沒有獲得實(shí)施。戶籍制度的建立和維持表明，遷徙自由在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下不可能獲得實(shí)施。事實(shí)上，主要由于政治原因，1954年憲法本身在短短3年后便被廢置不用。見劉政：“1954年憲法施行三年后為什么被逐漸棄廢”，/gb/paper370/1/class037000003/hwz223130.htm（2004年5月4日訪問）。后來的幾部憲法-包括現(xiàn)行1982年憲法在內(nèi)-均沒有提到遷徙自由。

[13]參見殷嘯虎、林彥：“我國法律關(guān)于遷徙自由規(guī)定的變化及其思考”，《法學(xué)》，2001年第6期，第10-14頁；曾祥華：“對遷徙自由的憲法學(xué)思考”，《政法論叢》2003年第6期。

[14]Balkanization，參見A.P.vanderMei，F(xiàn)reedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803，at810-811.

[15]對于遷徙自由的一般討論，參見朱福惠：“論遷徙自由”，《憲法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第462-467頁。

[16]根據(jù)《立法法》第八條，只有全國人大或其常委會才能規(guī)定包括收容遣送在內(nèi)的“限制人身自由的強(qiáng)制措施”，且這項(xiàng)權(quán)力不得通過立法授予國務(wù)院行使。

[17]盡管這聽上去是天經(jīng)地義的，但全球化的發(fā)展很可能會在不遠(yuǎn)的將來改變這個(gè)現(xiàn)實(shí)，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生有限的公民權(quán)概念。至少，聯(lián)合國職能的加強(qiáng)和南北交流的深入意味著相對富裕的國家將越來越被認(rèn)為應(yīng)對相對貧困的國家負(fù)有某種援助義務(wù)。

[18]盡管憲法第46條規(guī)定：“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，但眾所周知的事實(shí)是，農(nóng)村教育和城市教育是不可同日而語的兩個(gè)概念。

[19]這當(dāng)然并不反對《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》目前規(guī)定的做法，也就是在自愿的前提下為不能在城市獨(dú)立生存的流浪乞討人員提供返回原籍的便利。

[20]這個(gè)問題近年來已經(jīng)受到不少學(xué)者和實(shí)務(wù)部門的關(guān)注，參見薛江武：“對公民遷徙自由的立法思考”，《法商研究》，1994年第1期；李樹忠：“遷徙自由與我國戶籍自由改革”，《憲法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第584-585頁。

[21]一種普遍的憂慮是戶籍制的取消將導(dǎo)致農(nóng)村人口大規(guī)模涌入城市，進(jìn)而導(dǎo)致嚴(yán)重的社會失序。筆者在此不對這種可能性作任何猜測，但需要澄清的是，即使取消戶籍制，也不意味著流浪者就自動(dòng)成為城市的居民并獲得居民的福利待遇-如果找不到適當(dāng)?shù)墓ぷ鳎谙硎芫戎镜挠邢拊螅麄儗⑷匀皇浅鞘械牧骼苏摺１疚牡恼擖c(diǎn)是，戶籍制不論存在與否都不能束縛任何公民的遷徙自由，而遷徙自由本身也不要求流浪者獲得城市居民的待遇。事實(shí)上，在比較農(nóng)村生活和流浪乞討的境遇之后，大多數(shù)農(nóng)民未必愿意選擇后者作為生活方式。

[22]對于中國戶籍制的建立過程及其作為農(nóng)村貧困化的制度成因，參見謝海定：“我國城鄉(xiāng)貧富差距的成因-戶籍法律制度的視角”，《中國法治新聞》2004年第3期，第38-43頁。

[23]胡一帆：“‘省管縣’：破解‘三農(nóng)’困境的另類路線”，《財(cái)經(jīng)》2004年第5期，第64-67頁。

[24]在中國的13多億人口中，“農(nóng)業(yè)人口占了9億，其中勞動(dòng)年齡人口就占到5億多，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)只解決了幾千萬，農(nóng)業(yè)工業(yè)生產(chǎn)也只需要一億多，還有三四億過剩勞動(dòng)力有待流出。因此可以說，只有大批的農(nóng)民從土地上走出來，成為市民，中國的現(xiàn)代化才有希望。”見陳桂棣、春桃：《中國農(nóng)民調(diào)查》，北京：人民文學(xué)出版社2004年版，第434頁。

[25]這主要是指國家為了農(nóng)業(yè)增收而采取的一系列積極措施，包括改善農(nóng)村的基礎(chǔ)設(shè)施、傳播農(nóng)業(yè)科技知識、引進(jìn)優(yōu)良品種、提供市場與氣象等和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相關(guān)的信息、引導(dǎo)農(nóng)民從事收益更高的職業(yè)等。

[26]參見任波、胡一帆：“征地制度改革：天平向何方傾斜”，《財(cái)經(jīng)》2004年3月20日，第56-57頁；劉建平、戴敦峰：“別奪走我的麥田-山東齊河‘圈地運(yùn)動(dòng)’的終結(jié)”，《南方周末》2004年1月8日

[27]《禮記·禮運(yùn)》。

[28]參見常曉紅：“農(nóng)村合作醫(yī)療制度爭議”，《財(cái)經(jīng)》2004年第10期（5月20日），第64-67頁。

[29]一個(gè)可能的辯護(hù)是，用于城市居民的救助來自于城市居民或企業(yè)所交納的中央稅，因而城市的社會保障只是在花城市自己的錢，似乎并無不當(dāng)之處。對這種論點(diǎn)的回應(yīng)是，憲法平等原則只是要求，一旦稅款上收之后，中央開支就應(yīng)該對各地大致平等，而不得公然區(qū)別城市和農(nóng)村。如果在去除國家對城市的優(yōu)惠政策之后，城市居民的收入和納稅仍顯然高于農(nóng)村，那么確實(shí)就和犧牲農(nóng)村來發(fā)展城市一樣，強(qiáng)制城市援助農(nóng)村的政策也是不妥當(dāng)?shù)摹５@只是表明中央和地方的稅收權(quán)限應(yīng)該重新分配，讓地方而非中央主要承擔(dān)本地居民的社保開支。當(dāng)然，對于那些實(shí)在因過分貧困而沒有能力為本地居民提供基本社會保障的地方，平等原則并不排除中央可以采取適當(dāng)?shù)木獯胧?/p>

[30]不可否認(rèn)的是，中國目前還存在著大量連維持基本政府職能都有困難的貧困地區(qū)。對于這些地方，如果減免農(nóng)業(yè)稅，地方政府的運(yùn)行將面臨困難，因而中央政府有必要提供適當(dāng)援助。見常紅曉：“農(nóng)業(yè)稅改驟然提速”，《財(cái)經(jīng)》2004年第7期（4月5日），第46、48頁。

[31]據(jù)報(bào)道，預(yù)算監(jiān)督機(jī)制的完善問題已經(jīng)列入全國人大常委會的議程，見吳小亮、李其諺：“《預(yù)算法》修改工作啟動(dòng)”，《財(cái)經(jīng)》2004年第7期（4月5日），第88-90頁。

[32]Discreteandinsularminorities，是美國聯(lián)邦最高法院的首法官斯通（C.J.Stone）在1938年的“卡羅琳產(chǎn)品案”判決的“第四腳注”中的著名論斷。（UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.，304U.S.144）其大意是，由于非裔等少數(shù)族群構(gòu)成了“分散與孤立的少數(shù)團(tuán)體”，因而不可能通過多數(shù)主義（majoritarian）的民主程序去推翻歧視他們的法律，因?yàn)樗麄內(nèi)藬?shù)實(shí)在太少、組織力量太弱。這樣，如果司法機(jī)構(gòu)放任不管，那么議會中的多數(shù)代表就可以公然違背憲法的平等保護(hù)原則，而多數(shù)人說了算的民主程序?qū)刂七@種歧視顯然無能為力。因此，為了保障憲法賦予每個(gè)人的平等權(quán)利，法院必須在民主程序失靈的情況下發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管這個(gè)論點(diǎn)一般被用來為針對種族歧視的嚴(yán)格審查提供理由，它也應(yīng)該同樣適用于針對流浪者的歧視，因?yàn)樗麄円话惚煌耆艚^于民主決策程序之外，因而除了司法保護(hù)之外，不可能通過其它正常途徑維護(hù)自己的權(quán)利。

[33]地方法院對地方人大“負(fù)責(zé)”的一個(gè)體現(xiàn)是年度工作報(bào)告。盡管人大不通過法院工作報(bào)告的現(xiàn)象極少，且憲法和法律都沒有規(guī)定不通過的法律后果，但2001年沈陽市人大拒絕通過中級法院工作報(bào)告的事件使人們重新看待這種監(jiān)督機(jī)制的潛在作用。盡管沈陽市人大最后通過了新的法院工作報(bào)告，這一事件還是導(dǎo)致了法院的人事變動(dòng)。見“沈陽中院全面整改，人大代表予以肯定”，/epublish/gb/paper2/46/class000200004/hwz103757.htm（2004年5月4日訪問）。

[34]Martinv.Hunter‘sLessee，14U.S.304.

[35]據(jù)報(bào)道，浙江臺州為了防止地方政府干預(yù)法院辦案，對于某些行政訴訟規(guī)定了“交叉管轄”，也就是將某些可能受到地方干預(yù)的案件移交給省內(nèi)其它地區(qū)的法院審理。盡管可能給當(dāng)事人和法院取證帶來不便，這項(xiàng)制度有效消除了法院不敢和不能正常行使行政案件立案權(quán)、審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)現(xiàn)象，因而不失為解決地方保護(hù)主義的一種途徑。參見段宏慶：“等待最高法院拆遷司法解釋”，《財(cái)經(jīng)》2004年第11期（6月5日），第104-109頁。