談論善意取得的正規使用

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關鍵詞:不動產冒名處分善意取得焦點筆談

內容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權變動的重要類型。自《物權法》明確規定善意取得制度（第106條、第107條）以來，實踐中相關案例頻頻出現，不乏一些復雜疑難案例。針對實踐中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2輯）特邀多位著名法學家和青年學者，就《物權法》視野下不動產的善意取得若干問題進行深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實踐問題。現將這些討論陸續登出，以供參考和交流。本篇為博士生熊丙萬的《論善意取得制度正當性的運用》。

[案情回顧]一起冒名出售房屋案

2006年5月，某市居民張煥購買了該市東方家園小區的一套住宅，面積200平方米。2007年5月，張煥在某報紙上刊登了出售其東方家園房屋的信息，一位自稱劉金龍的男士根據該信息提供的方式聯系張煥，商談購房事宜。在第三次見面和洽談期間，劉金龍將事先準備好的假房產證與張煥出示的真房產證做了“調包”。隨后，劉金龍提出要先期租用一個月，張煥未與劉金龍簽訂租賃合同便把鑰匙交給劉金龍。2007年7月15日，擬買受人李大慶根據張煥的信息中的地址和看房時間，直接到東方家園了解房屋狀況。劉金龍自稱張煥，與李大慶就購房事宜進行了磋商。雙方初步約定，以11000元每平米的價格交易該房屋，并約定于同年7月23日一起到房屋登記管理部門辦理過戶手續。一旦房管部門審查無誤，李大慶便立即付款。

7月23日，劉金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充張煥夫婦與李大慶共同現場辦理房屋移轉登記手續。劉金龍出示了其與李煥調包的真實的房產證。登記機關經審核認為，確實為真實的房產證，但在劉金龍出示偽造的張煥的身份證（名字為張煥、照片為劉金龍，高仿真）以后，盡管該身份證與登記部門存檔的張煥的身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但登記部門對此均未審核。登記機關認為過戶手續齊全，隨即辦理了過戶登記。李大慶于次日按照劉金龍提供的銀行賬號匯付了220萬元房款。

3天以后，李大慶欲了解張煥是否已經收到房款，便按照劉金龍提供的電話聯系，但手機已經關機，無法聯系。其再次來到東方花園，只遇到張煥之子張平。張平告知李大慶，其父張煥已經出差，并且告知了張煥聯系電話。房間內掛了一張張煥夫婦的結婚照片，李大慶并未因此產生懷疑，事后也未與張煥電話聯系。10天后，李大慶前往東方家園，與張煥商量房屋交接事宜，但發現此前與其交易的“張煥”是騙子。張煥認為，李大慶上當受騙應當自擔后果，而拒絕交付房屋。第二天，房屋管理部門通知李大慶領取房屋登記證書（證書上記載的變更登記日期為7月31日），李大慶領取登記證的當天下午，再次持證要求張煥交付房屋。雙方為此發生爭議，張煥首先到公安機關報案，但案件始終未能告破，劉金龍下落不明。三個月后，張煥便訴至人民法院，要求撤銷房屋管理部門所作出的房屋移轉登記，或者登記部門按照市價賠償全部房款。

[焦點筆談]

一、問題的提出

在本案中，劉金龍通過竊取房產證和偽造身份證等刑事違法手段，在違背原所有人張煥意志的情況下，冒充張煥名義，將不動產房屋出賣給買受人李大慶，使原權利人喪失對其不動產的占有和登記。劉氏已攜款逃之夭夭，難以及時尋找甚至無法尋找。因此，原所有人張煥與買受人李大慶就房屋權屬發生爭議。房屋經劉金龍無權處分之后，其到底歸誰所有呢，雙方爭議應如何解決呢？這與《物權法》確立的善意取得制度密切相關，也與《合同法》中的無權制度有關，主要涉及如下問題[1]：

一是不動產善意取得中“無權處分”應當如何理解，冒名處分行為是否屬于該“無權處分”？

二是贓物能否適用善意取得制度？

三是善意取得中“無權處分”與表見中“無權處分”的關系如何？冒名處分行為能否適用表見制度？

這些問題都有賴于對善意取得制度正當性的深入認識，只有對其深刻把握并加以運用，才能對本案具體問題作出準確判斷。本文試對善意取得制度的正當性基礎作系統梳理，在此基礎上分析不動產善意取得中的幾個具體問題，最后提出對本案的意見。

二、善意取得制度正當性之間的邏輯體系

善意取得制度以“無權處分”為前提，其在保護善意買受人利益，維護市場交易安全的同時，犧牲了原所有權人的利益。其以犧牲一方利益為代價來保護另一方利益，因此必須要有充分的正當性理由。這也是百年來困惑法律人的歷史難題。“無權處分”等善意取得的構成要件[2]的內涵和外延，都需要借助支撐善意取得制度的正當性理由來判斷。自20世紀初葉開始，學理上先后提出了諸多理由來證成該制度的正當性，其中，有影響力和實質意義的大致有三種：一是權利外觀說[3]；二是風險支配說[4]；三是防患成本說[5]。從提出這些學說的歷史背景來看，學者們主要是以后一種學說來彌補前一種學說的不足，以對善意取得制度的正當性進行修正和完善。

時至今日，絕大多數研究仍然引用前述學說來闡述善意取得制度的正當性基礎。但是，這些研究也僅限于簡單列舉和描述前述理由，而鮮有對其邏輯關系的討論，未能形成論證上的合力。筆者以為，若能厘清產生于不同歷史時期的正當性基礎的關系，并形成一個正當性基礎的邏輯體系，將更有利于增強善意取得制度的正當性，也能為其具體適用提供更為有力的判斷標準。就對善意取得制度的正當性的證成來說，權利外觀說、風險支配說、防患成本說之間既不是簡單的平行割裂關系，也不是論證中強勢理由與弱勢理由的關系[6]，相反，它們具有內在邏輯聯系，尤其是在運用的時間上具有先后順序，分別用于判斷善意取得制度中不同的問題，形成了一個伴隨著時間的縱深邏輯關系。這種關系可以概括為：權利外觀善意取得制度適用的前提；風險支配力是決定能否適用善意取得的一般標準；防患成本是在風險支配能力相同情況下的補充判斷標準。

（一）權利外觀：善意取得制度適用的前提

談及善意取得制度的功能時，通常稱其為了滿足維護交易安全的需要。而這一“需要”蘊含著一個前提，即當前的交易活動已經面臨著不安全因素的威脅，其主要表現為“不真實的權利外觀”。在正常交易中，出讓人必須對交易標的享有出售或者設立擔保等處分權，而這種處分權是根據法定物權公示方法來對外表彰的，即不動產登記和動產占有。出讓人依據法定公示方法對外形成的客觀狀態即為“權利外觀”。因此，受讓人也需要憑借權利外觀來判斷出讓人是否真正享有處分權。只有出讓人通過不動產登記或動產占有等方式表現出了權利外觀，受讓人對“出讓人有處分權”的信賴才能夠獲得法律上的積極評價，基于這種信賴從事交易活動的安全性才能受法律保護。再進一步說，當這種權利外觀不真實，才有討論是否適用善意取得的必要。反之，如果沒有權利外觀，則買受人的信賴就是一種不能獲得法律的積極評價和保護的誤信，也無所謂保護交易安全的需求了，自然也談不上善意取得的適用問題。因此，只有無權處分人表現了權利外觀時，才有保護交易安全的需求，才有討論善意取得制度適用的必要。

那么，不真實權利外觀是否一定導致善意取得制度的適用呢？筆者認為，其只是引起了保護交易安全的需求，但此種需求不一定能得到法律支持。因為，這里還存在著另一種對立的需求——所有權的保護，如果法律適用善意取得制度來支持前者，則意味著讓原所有人承擔向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險，[7]從而限制甚至犧牲了后者。問題在于，法律以犧牲后者為代價來保護前者的理由何在呢？縱觀各家著述，大多數理由認為：交易動態安全應優先于所有權靜態安全，若交易安全得不到維護，則人們不敢隨便從事交易，或者付出大量時間和人力成本去調查處分人權屬狀況，不利于經濟發展與繁榮。但是，從所有人的角度來看，保護所有權是我國憲法確定的一項基本原則，除非基于國家利益和公共利益的需要，其不受他人剝奪。也有學者認為，善意買受人的利益代表了整個市場的交易安全，而交易安全即構成了公共利益。筆者認為，此種理由恐難成立，因為：一方面，從微觀上看，以“公共利益”為理由來限制私人利益，其主要邏輯在于，用極少數人的利益來換取了多數人的更大利益。但是，每一個善意取得制度的適用，其在保護特定買受人的利益同時，通常也犧牲了相應的所有權人的利益，被保護人的數量和被犧牲人的數量是相當的。這顯然不是公共利益。另一方面，從宏觀上看，如果說善意取得制度的建立，有利于消除廣大潛在商品買受人對權利外觀的信賴，促進交易的開展，那么，這同時意味著，廣大所有權人將對自身財產的現行保護制度的不信賴，不敢輕易移轉財產，反過來阻礙交易正常開展。這顯然是以一種公共利益為代價，來犧牲了另外一種公共利益。如果所有權這一基本權利就得不到保護，那又豈敢輕易參與生產或市場交易活動呢？又何談動態安全呢？因此，“公共利益”難以成為善意取得最終適用的正當性理由。在靜態安全與動態安全矛盾對立的局面下，孰應優先保護，“動態交易安全優先于靜態安全”這一理由的說服力是蒼白的。因為，在這一論證中，“動態交易安全優先于靜態安全”既是結論又是原因，患了“以結論論證結論”的錯誤。

因此，不真實權利外觀的形成，只是引起了保護交易安全的需求，引發了討論是否適用善意取得制度的前提，并不必然導致善意取得的適用。至于善意取得制度能否最終適用，還需要借助其它因素來考量。

（二）風險支配：能否適用善意取得的一般標準

當不真實權利外觀這一前提條件成就之后，善意買受人與無權處分人從事交易，且支付了交易對價。在此情形下，如果適用善意取得制度，則交易安全優先于所有權靜態安全得到保護，原權利人承擔向無權處分人追償的負擔和追償不能得風險；反之，如果不適用善意取得制度，則所有權靜態安全優先于交易安全得到保護，善意買受人負擔向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險。因此，善意取得制度的核心是前述負擔和風險的分配，無論是否適用善意取得制度，都將使原所有權人或者善意買受人承受負擔和風險。那么，到底由哪一方來承擔這種風險呢？風險支配理論認為，應當由最有能力預測和控制風險的一方來承擔。在善意取得制度中，所有權人和善意買受人都具有一定的預測和控制風險的能力，但又存在差異。

對買受人來說，除了信賴依據法定公示方法表征的權屬狀況之外，法律讓其承擔更多義務來查明交易相對人是否享有真正處分權是不合理的：一方面，在迅捷的市場交易中，除非有相反的證據，受讓人只能依據不動產登記或者動產占有來確定登記權利人或者占有人為有處分權人，并與其發生交易；另一方面，即使受讓人能夠通過各種途徑查明商品的權利歸屬狀況，這也將大大增加善意受讓人的市場交易成本，阻礙市場交易有序進行。這也是法律賦予不動產登記和動產占有以公信力的原因所在。

而對原所有權人來說，理論通說和立法實踐大都認為，若其行為（包括作為和不作為）對不真實權利外觀的形成起到了積極作用，也就是說，無權處分人基于原權利人的意思取得了不動產登記或者動產占有，那么，不論受托人是否享有處理該物的授權，所有人自動使其物脫離了自己名下的登記或者自身的占有，[8]從而自然觸發了其物最終被無權處分人轉讓的鏈條。正如加利福利亞法院的一個判決指出：“將其財產信托給他人后，所有人便創造了一個其物被善意買受人購買的外觀，其也應當因轉讓帶來的不利益承擔責任。”

在此情況下，不真實權利外觀已經形成，善意買受人通常只能根據權利外觀來判斷權屬狀況，其“識別不真實權利外觀”這一風險的能力較弱；而原權利人的行為對不真實權利外觀的形成具有積極作用，其防止“引起不真實權利外觀”這一風險的能力則相對較強。從另一個方面來看，原權利人有較強的風險防患能力，但沒有積極去防患，則其具有可責性要素。即便原所有權人遭受欺詐，其也沒有理由給善意買受人造成交易上的負擔。[10]因此，應當讓原權利人承擔向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險。也即是說，應當適用善意取得制度，賦予善意買受人取得物權的權利。

（三）防患成本：能否適用善意取得的補充判斷標準

通常情況下，無權處分人權利外觀的形成與原權利人的行為有著積極的聯系，風險支配能力可以成為判斷是否適用善意取得的一般標準。例如，基于對其它共有人的信賴而將共有不動產登記在部分共有人名下，給予欺詐等錯誤認識變更了不動產登記，基于信賴將動產移轉給他人占有（借用、保管、維修等）[11]。原權利人的風險預測和控制能力相對較強，應當承擔適用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情況下，不真實權利外觀的形成與原所有權人的行為幾乎沒有聯系，也不符合其內心意思。此時，風險支配能力強弱關系的比較和判斷則十分困難。例如，乙偽造與甲之間的房屋買賣合同、甲的房產證和身份證件，并串通登記機關工作人員，將甲的房屋變更登記到乙名下，辦理了房產證，然后將該房屋出售給不知情的買受人。又如，乙盜取了甲的筆記本電腦，并將該電腦出賣給不知情的丙。在此情況下，既不能說原權利人更有能力防止“引起不真實權利外觀”的風險，亦不能認為，買受人更有能力“識別不真實權利外觀”。在此，可以說雙方風險支配能力相當，則不能用風險支配能力作為判斷是否適用善意取得制度的標準。

那么，到底應當由誰來承擔向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險呢？在回答之前，有兩點需要強調：一是在《物權法》頒布之后，仍有不少學者以“維護市場交易安全”為由，主張應當對占有脫離物同樣適用善意取得。對此，前文已經做詳細評析，切不可以結論論證結論。二是占有脫離物是否善意取得，與社會道德風尚沒有實質性聯系。仍有不少著述認為，如果占有脫離物適用善意取得制度，則既可能助長各種違法行為，也可能破壞傳統的誠信善良道德標準。事實上，這是20世紀計劃經濟時代基于“不勞而獲”的簡單道德觀的延續，未能正確認識該制度。[12]善意取得制度以買受人的“善意”為前提，非善意買受人不能得利于善意取得，因此，這一觀點也就缺乏了依據。與風險支配說相反，傳統民法關于占有脫離物[13]的研究路徑可以給我們帶來重要啟示。通過對防患財產被盜成本和識別贓物成本的經濟學對比分析，有經濟學家得出了如下結論：對盜贓物等占有脫離物來說，讓善意購買者負擔交易風險的社會成本低。[14]因為，如果被害人無法追回其物，那么其將投入更多的資源用于防盜，而這部分資源本可以投入新的生產來創造新的價值；相反，如果被害人可以從買受人處追回其物，則上述“盜贓相關成本”就會降低。[15]因此，從社會整體角度來分析，排除占有脫離物適用善意取得，則有利于社會整體財富的增長，是可取的。因此，如果原所有權人與買受人預測風險的能力相當或者難以判斷強弱關系，則應當以防患成本來判斷是否適用善意取得，并將其作為判斷善意取得適用的補充標準。

如果盜贓物等占有脫離物被排除適用善意取得，那么，原權利人除了可請求無權處分人損害賠償外，還享有對買受人的回復請求權，其既可請求撤銷變更登記，也可請求買受人返還原物。在靜態的個人利益和動態的公共利益激烈的沖突之間，法律做出了艱難的取舍，善意取得被排除適用后，善意買受人就要承擔向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險。法律作為公平正義的維護者，必然要求兼顧善意受讓人的利益，對原所有權人的回復請求權的行使加以適當限制。這種限制主要體現在三個方面，一是要求所有人必須在法定的時間內行使回復請求權，即為回復請求權設定時效；二是要求特定情況下所有人以有償方式回復其物，即有償回復制度；三是原則上禁止被害人對貨幣、無記名證券等流通性極強的物行使回復請求權。《物權法》第107條[16]對遺失物的善意取得問題作出了特別規定，我國學界通說認為，應對該條作擴大解釋，將其擴大適用于包括盜贓物在內的所有占有脫離物。筆者也持該觀點。[17]具體到不動產，可采如下規則：不動產所有人有權向無權處分人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內要求撤銷房屋變更登記，但是，受讓人通過拍賣或者具有經營資格的經營者購得該不動產的，所有權人請求變更登記時應當支付受讓人所付的費用。所有權人向受讓人支付所付費用之后，有權向無權處分人追償。

三、善意取得制度正當性的運用

在張煥與李大慶房屋產權糾紛一案中，李大慶能否依據我國《物權法》確立的善意取得制度獲得房屋所有權是爭議的焦點。對此，有三種代表性觀點。一是肯定說。該說認為，本案符合《物權法》第106條規定的無權處分、支付合理對價、受讓人是善意、辦理變更登記等四個要件，應當適用善意取得。二是否定說。該說認為，本案不符合善意取得構成要件，因為：第一，《物權法》第106條規定的“無權處分”主要是指發生登記錯誤時或者登記不準確時（如登記在部分共有人名下），買受人基于對登記簿公信力的信賴而認為，記載于登記簿的權利人就是真正權利人。而本案中，李大慶信賴的登記簿本身就是真實的，只不過錯誤地信賴了劉金龍冒名表現出的真實權利人身份，不構成善意取得制度中的“無權處分”。第二，本案中，劉金龍是通過違法犯罪行為占有張煥房屋所有權憑證的，違背了張煥的意思，因此房屋是贓物。而根據我國《物權法》，贓物不能適用善意取得制度。第三，李大慶看見“房間內掛了一幅張煥夫婦的結婚照片”，但其并未因此產生懷疑，事后也未與張煥電話聯系。因此，不能認為其主觀上構成“善意”。三是表見說。該說認為，對于本案中劉金龍的冒名處分行為，雖然不能適用善意取得制度，但可以類推適用表見制度，李大慶可以據此取得房屋所有權。

下文將結合前述善意取得制度的正當性，對此相關爭議問題進行分析。

（一）善意取得制度中的“無權處分”是否包括冒名處分行為？

本案中，劉金龍并非房屋的物權人，其處分房屋的行為屬于一般意義上的無權處分行為。但問題在于，其是否屬于《物權法》善意取得制度中的“無權處分”呢？有學者提出，不動產善意取得制度是一項物權變動制度，其旨在維護不動產登記制度的公信力，具體來說就是彌補現行登記制度存在的兩個潛在缺陷：一是登記信息錯誤；二是登記信息不詳盡（如共有人登記不詳）。“無權處分人”只能是“名義”權利人或部分共有人等，買受人信賴的只能是“‘名義’權利人有權利，或者部分共有人有處分權”，而不應當包括對處分人本身行為能力的信賴。[18]例如，無民事行為能力人、限制性民事行為能力人處分自己財產的行為，即不屬于善意取得之“無權處分”。至于類似于劉金龍的冒名處分行為是否屬于善意取得制度中的“無權處分”，鮮有論述。

前述觀點將欠缺行為能力的處分行為排除在善意取得的“無權處分”之外，筆者認為是合理的，因為，善意取得制度建構在“所有權人”、“無權處分人”和“買受人”三方當事人基礎上，而在“欠缺行為能力的處分行為”中只有兩方當事人，不符合善意取得制度的基本要求。但前述觀點將“無權處分”僅限于兩種登記信息缺陷的情形，筆者認為，這是不全面的。從解釋論的視角來看，劉金龍的冒名處分行為也應當屬于我國善意取得制度中的“無權處分”，主要理由在于：

第一，冒名處分行為也是形成不真實權利外觀的事由。不真實權利外觀是討論適用善意取得制度的前提，也是該制度形成的根本原因。冒名處分行為同樣可以引起不真實權利外觀，且足以使買受人信賴。在房屋買賣過程中，當事人除了要根據登記信息查閱“登記簿記載的權利人是誰”之外，還必須要確認與其磋商不動產交易人就是被記載的人。就登記信息而言，在現行法律框架下，登記通常是不動產權利設立和變動的法定要件，不動產登記也因此具備了彰顯權利的機能。[19]同樣，當事人身份信息也具有特定的彰顯方法，在房屋登記過戶時，具有兩個渠道，一是直接通過身份證持有人出示的身份證來判斷，二是通過登記機關審核后的結論來判斷。在本案中，不但劉金龍出示了高仿真的身份證件，而且登記機關對“劉金龍就是登記簿上的張煥”進行了確認，這兩項信息足以使買受人李大慶相信，與其進行交易的人就是張煥。因此，冒名行為同樣能夠導致買受人面臨“不真實權利外觀”，破壞交易的安全性，“維護動態交易安全”的需求也因此產生，善意取得制度的適用由此引發。

第二，法律之所以保護對登記簿上不真實權利外觀的信賴，是因為登記簿由政府部門管理，其上記載信息的真實性以政府的信用來擔保，具有極高的可信度。法律保護買受人對不真實權利外觀的信賴，實際上就是對政府信用的維護。就身份信息而言，無論是身份證件，還是登記部門對處分人身份信息的確認，同樣是以政府信用來擔保的。按照類似情況類似處理的原則，冒名處分行為引發的不真實權利外觀也應當與登記信息錯誤同樣對待，即通過考慮適用善意取得制度對其予以保護。

第三，從“無權處分”與不真實權利外觀兩個概念的關系來看，二者是相對應的兩個概念，只不過視角不同而已：不真實權利外觀強調的是，買受人所信賴的與其交易的權利外形是虛假的；而“無權處分”是強調的是，向買受人處分的行為不符合法律的規定。從這個意義上講，“無權處分”與不真實權利外觀在關系上猶如一個硬幣的兩面，在內涵上應當是相同的。因此，善意取得中的“無權處分”應當包括冒名處分行為。

第四，從法律規范的文義來看，我國《物權法》第106條并未將“無權處分”只限定于登記信息錯誤的情形，因此，將冒名處分行為納入該條的“無權處分”是完全可能的。