無效合同法律效果研究論文

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法國舊法中，“無效”與“撤銷”具有不同含義，但法國民法典在使用這兩個(gè)概念時(shí)，并未加以區(qū)別。［1］德國民法則嚴(yán)格區(qū)分了無效與撤銷，將法律行為分為無效法律行為、效力未定法律行為與得撤銷法律行為。我國合同法沿襲了德國法的規(guī)定，將合同分為無效合同、效力未定合同與可撤銷合同。一般認(rèn)為，無效法律行為，不需要透過其他行為，即不生效力，學(xué)說稱為當(dāng)然無效。［2］無效合同系屬無效法律行為。無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當(dāng)事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失上的責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)的法律效果。我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定，但是該規(guī)定尚存在不盡人意之處，有待進(jìn)一步解釋與完善。

一、無效合同的訴訟時(shí)效問題

無效合同與合同無效并非同一含義。無效合同是合同的種類之一，而合同無效則為合同的法律效果。無效合同是合同無效的原因之一，除無效合同之外，可撤銷合同經(jīng)撤銷之后，效力未定合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同解除權(quán)人行使解除權(quán)，以及債權(quán)人行使撤銷權(quán)等都可發(fā)生合同無效的法律效果。我國合同法第52條雖然以“合同無效”進(jìn)行表述，但其實(shí)際上就是關(guān)于無效合同的規(guī)定。無效合同是絕對無效［3］、當(dāng)然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認(rèn)為繼續(xù)性合同的解除不發(fā)生溯及無效的法律效果。雖然無效合同其無效為當(dāng)然無效，但是合同是否有無效原因，當(dāng)事人間有爭執(zhí)時(shí)，主張合同無效的當(dāng)事人，不妨提起無效確認(rèn)之訴，請求法院予以確認(rèn)。

關(guān)于無效合同的訴訟時(shí)效問題，我國法律沒有做出明確的規(guī)定。反觀國外立法例，則存在不同規(guī)定。法國民法典第2262條規(guī)定：“一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時(shí)效而消滅，．．．．．．”，這一規(guī)定所確定的時(shí)效期限適用于對絕對無效行為的主張權(quán)利。［4］而意大利民法典第1422條則明確規(guī)定，契約因絕對無效行為而產(chǎn)生的訴權(quán)，不因時(shí)效經(jīng)過而消滅。在我國民法學(xué)界，傳統(tǒng)見解認(rèn)為主張無效法律行為的無效不應(yīng)有期限的限制，認(rèn)為無效法律行為可在任何時(shí)候主張無效。［5］傳統(tǒng)見解所持的理由為：因權(quán)利不行使經(jīng)過相當(dāng)時(shí)間而影響權(quán)利的存續(xù)或其行使的，或?yàn)槌馄陂g，或?yàn)橄麥鐣r(shí)效［6］其客體或?yàn)橐欢ǖ男纬蓹?quán)，或?yàn)橐欢ǖ恼埱髾?quán)，并不包含得主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的權(quán)利在內(nèi)，從而權(quán)利人的永久地主張或訴請確認(rèn)法律行為無效。并且，傳統(tǒng)見解認(rèn)為法律行為之無效以絕對無效為原則，而具有絕對無效原因之法律行為影響公共利益，瑕疵程度最為嚴(yán)重，更須徹底的阻止法律行為效力發(fā)生，故不應(yīng)限制當(dāng)事人或第三人主張或訴請法院確認(rèn)無效的時(shí)間。［7］但是新近的觀點(diǎn)認(rèn)為，在此問題上應(yīng)區(qū)分絕對無效與相對無效，認(rèn)為在絕對無效的情形，法律行為的訂定違反私法自治生活的基本法律秩序，國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護(hù)一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上應(yīng)盡量增加或提高法律行為被宣告為無效的機(jī)會(huì)。在相對無效的情形，法律行為雖具有無效的原因，但國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護(hù)個(gè)別的、特殊的利益或特定當(dāng)事人的私人利益，因而為避免使無主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的他方當(dāng)事人及第三人的法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，故而對主張無效應(yīng)有一定期間的限制。［8］值得注意的是，該觀點(diǎn)認(rèn)為，就瑕疵法律行為在效力上的處罰類型而言，絕對無效的法律行為較接近或類似固有的、典型的無效法律行為，而相對無效的法律行為則較接近或類似于可撤銷與效力未定法律行為。［9］因而，盡管傳統(tǒng)見解與新近觀點(diǎn)在絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及其實(shí)益問題上存在分歧，［10］但是皆認(rèn)為無效法律行為為（或近似于）絕對無效的法律行為，認(rèn)為主張無效或訴請法院確認(rèn)無效都不應(yīng)該存有時(shí)間上的限制，以達(dá)法律政策上維護(hù)公共利益的目的。

然而，我國有論者認(rèn)為，無效合同的無效主張或訴請法院確認(rèn)無效應(yīng)適用訴訟時(shí)效。該觀點(diǎn)認(rèn)為無效合同制度與訴訟時(shí)效制度存在價(jià)值上的沖突，認(rèn)為如果對主張合同無效的權(quán)利不加以時(shí)間上的限制，那么基于無效合同而產(chǎn)生的所有的法律關(guān)系就有可能永遠(yuǎn)處于懸而未決的不安狀態(tài)，交易安全得不到保障，進(jìn)而主張對于主張合同的權(quán)利，應(yīng)該有一個(gè)期限的限制。［11］本文對此不敢茍同。法律行為無效的主張或確認(rèn)，其權(quán)利行使期間限制的目的在于調(diào)和二種互相沖突的法價(jià)值，即國家對法律行為效力的干預(yù)與交易安全之間的沖突。關(guān)于如何調(diào)和該價(jià)值沖突，我國臺(tái)灣學(xué)者有認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分法律行為的絕對無效與相對無效進(jìn)行分別處理，已如上述。而且，我國立法亦采相同做法。按照上述見解及相關(guān)法律規(guī)定，無效合同的無效為絕對無效，因其所違反的是公共利益，因而應(yīng)強(qiáng)調(diào)國家對合同效力的干預(yù)，使其終局的、確定的不發(fā)生任何效力，而不應(yīng)對主張無效或確認(rèn)進(jìn)行時(shí)間上的限制。

此外，訴訟時(shí)效適用的標(biāo)的限于請求權(quán)，亦即要求他人作為或不作為的權(quán)利，［12］該請求權(quán)為實(shí)體法上的請求權(quán)，而主張合同無效或確認(rèn)無效的權(quán)利并非為實(shí)體法上的請求權(quán)。依法律規(guī)定，無效合同的無效是當(dāng)然無效，并不以法院的確認(rèn)為要件，但是當(dāng)事人或者具有利害關(guān)系的第三人卻可能對合同是否具有無效原因存有爭議，不妨訴請法院確認(rèn)無效。當(dāng)事人或具有利害關(guān)系的第三人向法院提起確認(rèn)之訴時(shí)，其所依據(jù)的權(quán)利并非為實(shí)體法上的請求權(quán)，而是民訴法上的請求權(quán)。需要澄清的是，民訴法上的請求權(quán)概念與實(shí)體法上的請求權(quán)概念是在不同的意義上使用的。德國著名學(xué)者卡爾?拉倫茨認(rèn)為，“《民事訴訟法》上的請求權(quán)大多指，原告在訴訟中提出的權(quán)利主張．．．．．．原告只對于他所要求的給付才有實(shí)體法意義上的請求權(quán)。相反，在確認(rèn)之訴中則無須把他作為《德國民法典》意義上的請求權(quán)來看待，因?yàn)樵谶@樣的訴訟中，訴訟的標(biāo)的是一切權(quán)利或法律關(guān)系。[13]盡管《民事訴訟法》在這里也稱在訴訟中提出請求，但實(shí)際上的意思是訴訟爭議標(biāo)的?！保?4］由此可見，主張或確認(rèn)合同無效的權(quán)利因其不屬于實(shí)體法上的請求權(quán)而不能適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

再次，主張或確認(rèn)合同無效的權(quán)利不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，并不一定必然地破壞交易安全。無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)終局的、確定的歸于無效之后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。如果當(dāng)事人一方已經(jīng)將取得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人的，則應(yīng)區(qū)別第三人的善意與否，第三人為善意的，法律應(yīng)保護(hù)其所取得的利益。關(guān)于無效合同的法律效果，我國合同法并未規(guī)定法律行為之無效，不得對抗善意第三人。但是，基于對善意第三人利益保護(hù)，理論上應(yīng)作出一定的補(bǔ)充。

二、無效合同的對內(nèi)法律效果

無效合同的無效是絕對的、當(dāng)然的、自始的無效，但并非不發(fā)生任何法律效果。無效合同經(jīng)主張無效或訴請法院確認(rèn)無效之后，依我國合同法第58條的規(guī)定，當(dāng)事人因該無效合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該條規(guī)定可以認(rèn)為是無效合同的對內(nèi)的法律效果。依據(jù)該條規(guī)定，我國學(xué)者一般認(rèn)為無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效之后，當(dāng)事人之間應(yīng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失的民事責(zé)任。

（一）返還財(cái)產(chǎn)

1、返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)

返還財(cái)產(chǎn)，是指合同當(dāng)事人在合同被主張或確認(rèn)無效之后，對已交付給對方的財(cái)產(chǎn)享有返還請求權(quán)，而已經(jīng)接受財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人則有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。關(guān)于返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，理論上存有不同認(rèn)識(shí)：［15］（1）返還財(cái)產(chǎn)屬于債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；（2）返還財(cái)產(chǎn)屬于物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)；（3）返還財(cái)產(chǎn)雖然從性質(zhì)上看主要是物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)，但并不排斥根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€。我國學(xué)者有認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)為我國目前的通說，因?yàn)槲锷险埱髾?quán)比不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)對原所有人更為有利。［16］本文認(rèn)為，此種觀點(diǎn)雖有其可取之處，但仍不甚妥當(dāng)。

無效合同的當(dāng)事人依無效合同履行而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，其債權(quán)行為及物權(quán)行為都?xì)w于無效。無效合同的標(biāo)的物仍然屬于給付一方，此時(shí)給付一方基于所有權(quán)請求受領(lǐng)方返還財(cái)產(chǎn)，于法有據(jù)。同時(shí)，依據(jù)不當(dāng)?shù)美碚摚藭r(shí)亦可發(fā)生所有物返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合。在動(dòng)產(chǎn)場合，可能發(fā)生所有物返還請求權(quán)與占有的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合，在不動(dòng)產(chǎn)的場合，則可能發(fā)生所有物妨害除去請求權(quán)與登記的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合。占有為一種法律上地位，取得占有即取得受法律保護(hù)的利益，得發(fā)生占有的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。是就同一標(biāo)的物的返還，得成立所有物返還請求權(quán)與占有的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合。非所有權(quán)人被登記為不動(dòng)產(chǎn)的登記名義人，其理相同。［17］由此可見，無效合同的法律效果問題的處理上，物上請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)均可適用。但是，將“返還財(cái)產(chǎn)”的性質(zhì)理解為物上請求權(quán)，較之不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，可以對所有權(quán)人提供更好的保護(hù)（請注意：應(yīng)為所有權(quán)人，而不是原所有權(quán)人，因?yàn)榇藭r(shí)所有權(quán)并沒有發(fā)生有效的移轉(zhuǎn)。認(rèn)為是原所有權(quán)人的觀點(diǎn)，可能是對不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的誤解）。

但是，上述分析僅僅適用于返還原物情形，而不適用于返還價(jià)金情形。一般認(rèn)為，價(jià)金由于其特殊性，自他方受領(lǐng)價(jià)金之時(shí)起，該價(jià)金就與受領(lǐng)人自己原本所有的金錢發(fā)生混同，而成為受領(lǐng)人所有財(cái)產(chǎn)。因此，價(jià)金給付方請求受領(lǐng)方返還價(jià)金，不是基于其對該價(jià)金所享有的所有物返還請求權(quán)，而是基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。因而，我國通說認(rèn)為返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)為物上請求權(quán)，并不妥當(dāng)。我國通說為什么竟然會(huì)有如此淺顯的欠缺？筆者冒昧揣測，這或許是因?yàn)閷W(xué)者將（或許無意識(shí)）返還財(cái)產(chǎn)限于返還原物。［18］“返還財(cái)產(chǎn)”所返還的“財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)容是否僅限于無效合同的標(biāo)的物，而不包括價(jià)金？本文認(rèn)為不應(yīng)作此理解。“財(cái)產(chǎn)”，依其外延從寬到窄依次有三種含義：一是指具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的民事權(quán)利、義務(wù)的總體；二是指廣義上的物，不僅指有體物，而且包括無體物，法國民法持此觀點(diǎn)；三是指狹義上的物，以有體物為限，德國民法持此種觀點(diǎn)。［19］因此，對“財(cái)產(chǎn)”的含義無論采何種觀點(diǎn)，價(jià)金都應(yīng)屬于“財(cái)產(chǎn)”。因而，“返還財(cái)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)包括價(jià)金的返還。此外，依照合同法第58條的規(guī)定，若認(rèn)為價(jià)金不屬于“財(cái)產(chǎn)”，受領(lǐng)價(jià)金一方就沒有義務(wù)返還其受領(lǐng)的價(jià)金，而受領(lǐng)標(biāo)的物一方卻仍有返還原物的義務(wù)，這顯然與理不合，有失公平。

通過上述分析，本文認(rèn)為，返還原物的性質(zhì)既可以為物上請求權(quán)，也可以為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，二者為競合關(guān)系。由于物上請求權(quán)較之不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)能更好的保護(hù)所有權(quán)人的利益，因而將返還原物適用物上請求權(quán)的規(guī)定，對于所有權(quán)人更為有利。返還價(jià)金則無法適用物上請求權(quán)的規(guī)定，而只能適用不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的規(guī)定。

2、“返還財(cái)產(chǎn)”之不足

從比較法的角度來看，我國大陸合同法將無效法律行為（無效合同）的法律效果規(guī)定為“返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)補(bǔ)償”，為其他大陸法國家所未有，［20］與我國大陸合同法規(guī)定較為接近的是臺(tái)灣民法典關(guān)于無效法律行為所生的“回復(fù)原狀或損害賠償責(zé)任”的規(guī)定。但是，我國大陸合同法的此種規(guī)定卻存在問題。首先，“返還財(cái)產(chǎn)”中的“返還”用詞不當(dāng)，與現(xiàn)實(shí)操作存在脫節(jié)?！胺颠€財(cái)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)指受領(lǐng)方將其依據(jù)給付方的給付而取得的權(quán)利（或物）返還給給付方。在轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的場合，無效合同被主張或確認(rèn)無效之后，買受人應(yīng)返還該動(dòng)產(chǎn)的占有。但是，在轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)場合，買受人如何“返還財(cái)產(chǎn)”則成為問題。若認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)”為狹義上的有體物，買受人“返還財(cái)產(chǎn)”應(yīng)指返還不動(dòng)產(chǎn)，但是僅此仍不足以維護(hù)出賣人的利益；如認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)”為權(quán)利，買受人“返還財(cái)產(chǎn)”應(yīng)指返還不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。買受人如何“返還”不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，一般認(rèn)為，出賣人人可以請求買受人涂銷登記，但是此時(shí)仍然認(rèn)為涂銷登記為“返還”，則未免牽強(qiáng)。嚴(yán)格依據(jù)“返還”一詞的文意，應(yīng)當(dāng)指買受人將不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)重新轉(zhuǎn)移登記與出賣人，而不應(yīng)是涂銷登記。抵押合同亦存在類似問題。因此，如將涂銷登記是為財(cái)產(chǎn)的返還，須對“返還財(cái)產(chǎn)”作擴(kuò)張解釋。

其次，我國合同法關(guān)于“返還財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定有時(shí)對標(biāo)的物給付方不甚公平。依我國合同法第58條規(guī)定，無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效之后，給付標(biāo)的物的一方有權(quán)要求受領(lǐng)方返還標(biāo)的物；受領(lǐng)人不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。事實(shí)上，一般而言，標(biāo)的物交付時(shí)的價(jià)值會(huì)高于合同被確認(rèn)無效時(shí)的價(jià)值。在標(biāo)的物價(jià)值下降的情形，受領(lǐng)方仍需返還原物與給付方。依照合同法第58條后款規(guī)定，受領(lǐng)方對標(biāo)的物價(jià)值的下降如存有過錯(cuò)的，則應(yīng)當(dāng)賠償給付方因此所受的損失。然而，如果受領(lǐng)人不知合同存有無效原因，相信其已經(jīng)終局地取得標(biāo)的物而使用、消費(fèi)，即使因而導(dǎo)致標(biāo)的物價(jià)值下降，甚至毀損滅失，并不能認(rèn)為其存有過失。此時(shí)，依照合同法第58條的規(guī)定，受領(lǐng)人只需返還標(biāo)的物，而無須對標(biāo)的物損耗的價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償。因?yàn)檎蹆r(jià)補(bǔ)償只能在不能返還財(cái)產(chǎn)或者沒有必要返還財(cái)產(chǎn)的情形才可適用，而此時(shí)受領(lǐng)方已經(jīng)將標(biāo)的物返還給給付方，從而沒有折價(jià)補(bǔ)償適用的余地。這對于標(biāo)的物給付一方顯然不公平。因此，如要避免上述不公平發(fā)生，須對“不能返還”作擴(kuò)張解釋，將上述情形視為不能返還財(cái)產(chǎn)。

我國學(xué)者認(rèn)為，“返還財(cái)產(chǎn)”，其目的在于恢復(fù)到無效合同訂立之前的狀態(tài)，借以消除無效合同所造成的不應(yīng)有的后果。［21］但是，從上述分析可以看出，我國合同法第58條關(guān)于“返還財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，若要達(dá)此目的，非借助于“返還財(cái)產(chǎn)”及“不能返還”的擴(kuò)張解釋不可。我國有學(xué)者似乎也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到此一問題所在，提出返還財(cái)產(chǎn)應(yīng)適用恢復(fù)原狀的原則，并且認(rèn)為損害賠償方法（從該學(xué)者的表述來看，其所指的損害賠償應(yīng)指折價(jià)補(bǔ)償）的采用也體現(xiàn)了恢復(fù)原狀的原則［22］。本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)深值贊同。在我國合同法第58條現(xiàn)有規(guī)定存有欠缺時(shí)，對返還財(cái)產(chǎn)及折價(jià)補(bǔ)償適用恢復(fù)原狀的原則，實(shí)不失為一有效的解決辦法。而且，關(guān)于合同解除之后發(fā)生溯及力時(shí)的法律效果，我國合同法第97條規(guī)定當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，而沒有規(guī)定“返還財(cái)產(chǎn)”。然而，無效合同的法律效果與合同解除發(fā)生溯及力時(shí)的法律效果極為相似。我國合同法將前者規(guī)定為“返還財(cái)產(chǎn)”，而將后者規(guī)定為“恢復(fù)原狀”，在二者并不存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)分理由的情形，這不能不認(rèn)為是立法上的疏漏。

（二）恢復(fù)原狀

一般而言，無效合同的無效為自始無效，即其無效溯及至法律行為之當(dāng)時(shí)。因而，無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效之后，在當(dāng)事人之間發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。恢復(fù)原狀，按照德國民法條文（第249條第一句）上的原意，是指加害人或債務(wù)人負(fù)有義務(wù)，必須制造一種宛如造成損害之原因事實(shí)從來沒有發(fā)生過，被害人或債權(quán)人現(xiàn)時(shí)或?qū)硭鶓?yīng)處之狀態(tài)。［23］恢復(fù)原狀是以民事?lián)p害賠償責(zé)任的最高指導(dǎo)原則“損害補(bǔ)償理念”為基礎(chǔ)，推演出的損害賠償?shù)幕痉椒ā?/p>

1、恢復(fù)原狀的范圍

關(guān)于恢復(fù)原狀的性質(zhì)，我國臺(tái)灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，恢復(fù)原狀不同于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，不當(dāng)?shù)美贫?，以使受益人返還不當(dāng)利益為目的，常以受益人之利益或財(cái)產(chǎn)狀態(tài)（現(xiàn)存利益）為準(zhǔn)據(jù)，以定返還義務(wù)之范圍，而恢復(fù)原狀義務(wù)則以恢復(fù)給付之原狀為目的，常以權(quán)利人損失或財(cái)產(chǎn)狀態(tài)為準(zhǔn)據(jù)，以定其范圍，相對人因給付受有利益與否，在所不問。［24］因而認(rèn)為恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)為法律所規(guī)定的特殊義務(wù)。［25］關(guān)于恢復(fù)原狀的范圍，我國學(xué)者見解不一，有認(rèn)為恢復(fù)原狀是指應(yīng)恢復(fù)到訂約前的狀況，有認(rèn)為應(yīng)恢復(fù)至受領(lǐng)時(shí)的狀態(tài)，有認(rèn)為應(yīng)恢復(fù)至如未訂立合同給付人于無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效時(shí)所應(yīng)有的狀態(tài)。［26］本文認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)在一定程度上混淆了債權(quán)行為與物權(quán)行為，當(dāng)事人訂立合同，并不一定就已經(jīng)完成了標(biāo)的物的交付，因而也就并未發(fā)生損害。而且，訂約前標(biāo)的物的價(jià)值（價(jià)格）可能高于給付（受領(lǐng)）時(shí)的價(jià)格，因而一律認(rèn)為恢復(fù)原狀應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀況，顯有未妥。至于第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)的分歧在于前者采恢復(fù)原有狀況觀點(diǎn)，而后者采恢復(fù)應(yīng)有狀況觀點(diǎn)?；謴?fù)原有狀況，對于損害事故發(fā)生后的權(quán)益變動(dòng)狀況并不考慮，從而就損害事故發(fā)生時(shí)點(diǎn)而言，雖有如損害事故未曾發(fā)生一樣，離開該一時(shí)點(diǎn)，則仍有損害事故已經(jīng)發(fā)生的感覺?；謴?fù)應(yīng)有狀況，對于損害事故發(fā)生后的權(quán)益變動(dòng)一并考慮，從而損害事故終結(jié)時(shí)，有如損害事故未曾發(fā)生一樣。因而，基于全部賠償損害的理念及恢復(fù)原狀的性質(zhì)，應(yīng)以恢復(fù)應(yīng)有狀況較為妥當(dāng)。［27］無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效后，如果原物存在應(yīng)以原物返還，如果不能返還（如出賣物已經(jīng)毀損或再行出賣給第三人）或沒有必要返還，如對方給付的是勞務(wù)、無形財(cái)產(chǎn)或者其他不能返還的利益等，則應(yīng)依受領(lǐng)時(shí)的價(jià)額償還；原物有孳息的，應(yīng)當(dāng)予以返還，其返還不能的孳息，應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償；如果原物有損壞，應(yīng)予修復(fù)后返還，或付給相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；如果給付的是金錢，則除了返還本金之外，還應(yīng)附加自受領(lǐng)之日起的利息。

2、恢復(fù)原狀的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

法國學(xué)者認(rèn)為，合同無效的溯及力原則“貌似簡單”，操作起來卻會(huì)引出許多復(fù)雜問題。［28］本文認(rèn)為，無效合同的法律后果的復(fù)雜之處主要在于恢復(fù)原狀的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。我國臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，恢復(fù)原狀的危險(xiǎn)的關(guān)鍵問題在于，無效合同的恢復(fù)原狀關(guān)系中危險(xiǎn)分配的規(guī)則，在現(xiàn)行法上，是否與合同有效時(shí)法律所確定的規(guī)則大異其趣，或應(yīng)相當(dāng)程度與之相契合。是否有相同處理的必要，事關(guān)立法政策上的價(jià)值判斷。并且認(rèn)為，當(dāng)事人的利害關(guān)系，在契約有效時(shí)發(fā)生的契約關(guān)系，與恢復(fù)原狀關(guān)系，縱不可謂有天壤之別，亦有本質(zhì)上的差異。［29］對此，本文持相同觀點(diǎn)，認(rèn)為無效合同的恢復(fù)原狀的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題應(yīng)有其自身的規(guī)則，如果危險(xiǎn)可歸責(zé)于合同一方當(dāng)事人的，則應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)危險(xiǎn)；如果危險(xiǎn)皆不可歸責(zé)于任何一方的，則應(yīng)由較接近危險(xiǎn)的一方承擔(dān)危險(xiǎn)。

以買賣合同為例，買賣合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效后，出賣人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€已收取的價(jià)款，買受人也應(yīng)當(dāng)向出賣人返還已經(jīng)交付的標(biāo)的物。但是，如果標(biāo)的物已經(jīng)滅失而返還不能的，該危險(xiǎn)應(yīng)由誰承擔(dān)？如果買受人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道合同有無效原因，其相信自己已經(jīng)終局取得標(biāo)的物而使用、消費(fèi)，甚至因而毀損滅失，此時(shí)買受人雖然對標(biāo)的物的滅失不存有過失，但是標(biāo)的物是因可歸責(zé)［30］于買受人的事由滅失的，因而買受人仍應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。如果標(biāo)的物的滅失是由于物的瑕疵引起的，則應(yīng)由出賣人承擔(dān)該危險(xiǎn)。

具有爭議的是，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由（如不可抗力）滅失時(shí)的危險(xiǎn)應(yīng)由誰來承擔(dān)。對此問題，法國最高法院認(rèn)為（第一民事庭1967年12月6日判決）標(biāo)的物的買受人有權(quán)主張合同無效并要求出賣人返還價(jià)款，而出賣人無權(quán)要求買受人予以補(bǔ)償。這是因?yàn)?，在上述情形，依合同無效的溯及力原則，合同標(biāo)的物的所有權(quán)被視為自始未轉(zhuǎn)移，因此，根據(jù)法國民法所規(guī)定的“標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移”的原則，標(biāo)的物滅失的意外風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由出賣人承擔(dān)。［31］由此看來，法國法院對此問題的處理似乎采用了合同有效時(shí)法律所確定的原則。德國民法的做法與法國法院的上述做法相似。德國民法第350條規(guī)定，在解除合同的情況下，因交付買賣物而轉(zhuǎn)移至買方的買賣物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由賣方承擔(dān)。但是此規(guī)定遭到了德國學(xué)者的批判。［32］臺(tái)灣民法第259條第6款規(guī)定，應(yīng)返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，指不能返還者，應(yīng)償還其價(jià)額。對于此款規(guī)定，臺(tái)灣通說認(rèn)為，標(biāo)的物毀損、滅失是否由于受領(lǐng)人的過失，并非所問。［33］本文贊同臺(tái)灣通說的觀點(diǎn)。依我國合同法第58條規(guī)定，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。此條規(guī)定亦應(yīng)作與臺(tái)灣通說相同的解釋，即使買受人對標(biāo)的物的毀損滅失無有過失，亦應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償，因?yàn)槌鲑u人較買受人更為遠(yuǎn)離風(fēng)險(xiǎn)，如規(guī)定該風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)，對其顯然不公，而且有違社會(huì)一般觀念。［34］

在急劇發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，標(biāo)的物價(jià)格可能隨著市場的波動(dòng)而有較大的變化。如果標(biāo)的物在交付時(shí)的價(jià)格為10萬元，返還時(shí)僅為5萬元，標(biāo)的物價(jià)格的下降純粹是由于不可歸責(zé)于買受人的市場波動(dòng)而引起，該5萬元損失的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由買受人承擔(dān)還是出賣人承擔(dān)？我國學(xué)者有認(rèn)為，返還財(cái)產(chǎn)為所有物返還的，返還范圍應(yīng)為受領(lǐng)給付時(shí)的價(jià)值額。［35］依此觀點(diǎn)，標(biāo)的物在交付之后返還之前的價(jià)格（價(jià)值）風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由買受人承擔(dān)。本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)是值得商榷的。在上例中，如果標(biāo)的物的價(jià)格由10萬元上漲到20萬元，依上述觀點(diǎn)，買受人返還標(biāo)的物與出賣人時(shí)，要求其返還10萬元的價(jià)金外，仍可以要求10萬元的價(jià)差，這顯然與常情不符，難以理解的。同樣，在標(biāo)的物價(jià)格下降情形，標(biāo)的物的價(jià)額風(fēng)險(xiǎn)亦應(yīng)由出賣人承擔(dān)。標(biāo)的物因市場波動(dòng)而引起的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)并不能歸責(zé)于買受人，而且，此時(shí)無論標(biāo)的物處于買受人控制還是出賣人控制之下，該價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)發(fā)生（不考慮再行出賣情形），因而買受人雖然占有標(biāo)的物，但其實(shí)際上并不比出賣人更為接近該價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。依照恢復(fù)應(yīng)有狀況觀點(diǎn)及“自承損失原則”［36］，該價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由出賣人自行承擔(dān)。

或有論者認(rèn)為，標(biāo)的物毀損滅失的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)根據(jù)合同的具體無效原因進(jìn)行不同的處理，如一方詐欺、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，實(shí)施詐欺、脅迫的一方應(yīng)承擔(dān)該標(biāo)的物毀損滅失的危險(xiǎn)。本文認(rèn)為，標(biāo)的物毀損滅失的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)不能取決于一方的詐欺、脅迫行為，而應(yīng)取決于該危險(xiǎn)的發(fā)生是否具有可歸責(zé)于詐欺、脅迫一方的事由。如受領(lǐng)人受詐欺的情形，出賣人故意捏造（走私）車具有高速行駛的特殊性能，買受人信以為真，后因車不具有此性能而發(fā)生車禍，此時(shí)，縱然依買受人通常情形下的注意能力，必不至于高速駕駛，而具有具體輕過失，該標(biāo)的物毀損滅失的危險(xiǎn)仍應(yīng)由出賣人承擔(dān)。但是，如果標(biāo)的物的毀損滅失與詐欺無關(guān)，則不應(yīng)由詐欺方承擔(dān)該危險(xiǎn)。如果買受人受詐欺，以高價(jià)買下一膺品古董文物，后因發(fā)生不可抗力而毀損滅失，此時(shí)，標(biāo)的物的毀損滅失與出賣人的詐欺行為并無關(guān)聯(lián)，而且詐欺規(guī)范所保護(hù)目的，并不在于使被詐欺一方免于因而所生的不利益，因而買受人仍應(yīng)自行承擔(dān)該危險(xiǎn)。［37］但是，此時(shí)買受人可依合同法第58條后句規(guī)定，要求具有過錯(cuò)的詐欺方賠償其因合同無效所受到的損失。

3、恢復(fù)原狀的排除

我國合同法第59條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。該條規(guī)定實(shí)際上排除了特定情形下當(dāng)事人之間恢復(fù)原狀的適用。但是，該條規(guī)定卻存在問題。關(guān)于“惡意串通”的內(nèi)容，我國學(xué)者存在不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“惡意串通”實(shí)質(zhì)上就是通謀，它既可能是當(dāng)事人通謀后以真實(shí)意思表示為之，也可能是當(dāng)事人通謀后為虛偽表示。［38］另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為在惡意串通行為中當(dāng)事人所表達(dá)的意思是真實(shí)的。［39］從“惡意串通”的文義來看，應(yīng)不限于當(dāng)事人所表達(dá)的意思為真實(shí)，也應(yīng)包括當(dāng)事人通謀后為虛偽表示的情形。但是，依無效合同的立法政策，無效合同因當(dāng)事人違反國家利益、社會(huì)利益，因而不問當(dāng)事人的意思如何，法律強(qiáng)制規(guī)定其為自始、確定無效。但是根據(jù)合同法第52條第2項(xiàng)的文義，該項(xiàng)規(guī)定對于當(dāng)事人通謀后為真實(shí)意思表示行為，損害第三人利益的情形也有適用的余地，這顯然是與無效合同的立法政策相違背的。因此，在現(xiàn)行法框架下，我們應(yīng)對此項(xiàng)規(guī)定做出目的性限縮［40］解釋，認(rèn)為惡意串通為真意表示，損害第三人利益時(shí)的“第三人”并非指個(gè)別的私人，而是泛指一般的人，對“第三人”的利益損害，將直接導(dǎo)致對社會(huì)利益的損害。但是，此時(shí)由于當(dāng)事人損害的是一般人的利益，因而很難將其取得的財(cái)產(chǎn)返還給“第三人”。在當(dāng)事人惡意串通為虛偽意思表示時(shí)，也存在類似問題。如債務(wù)人與受讓人通謀為虛偽意思表示，侵害債權(quán)人的債權(quán)情形，此時(shí)，債權(quán)人顯然是債務(wù)人與受讓人之外的第三人，依該條規(guī)定，受讓人自債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還債權(quán)人，這顯然是不合理的。因此，應(yīng)對該條規(guī)定的“第三人利益”做出一定的限制，即僅限于第三人被損害的利益與當(dāng)事人因無效合同取得的財(cái)產(chǎn)具有同一性，或者當(dāng)事人取得的財(cái)產(chǎn)原本就應(yīng)屬于第三人。

但是，當(dāng)事人依合同法第52條第2款規(guī)定之外的無效合同所為的給付，可否排除恢復(fù)原狀的適用，我國合同法并未著有明文。在羅馬法上，給付人的給付具有污辱性時(shí)，雖無法律上的原因，法院亦可否認(rèn)其訴權(quán)。這一古老的原則，在許多國家里被頒布為法律，［41］或者被法院所適用［42］，在雙方當(dāng)事人都為不道德或違法的目的所激勵(lì)，而為不法行為時(shí)，否定其對于依據(jù)無效合同而給付的利益的請求返還的權(quán)利。關(guān)于否定恢復(fù)原狀請求權(quán)的立法理由，早期的德國判例學(xué)說采所謂的懲罰說，認(rèn)為不得請求返還，是對從事不法行為當(dāng)事人的懲罰。此說已為德國多數(shù)學(xué)者所拋棄，取而代之的是拒絕保護(hù)說。該說認(rèn)為當(dāng)事人因其違反法律禁止規(guī)定及背于公序良俗的行為，而將自己置諸法律規(guī)范之外，無保護(hù)的必要。但是，我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，法律應(yīng)公平衡量當(dāng)事人利益，予以適當(dāng)必要的保護(hù)不能因請求救濟(jì)者本身不清白，即一概拒絕保護(hù)。［43］德國學(xué)者海因?克茨亦認(rèn)為，同意或者駁回恢復(fù)原狀的訴訟請求，并非取決于原告能否主張其所有權(quán)，而是取決于能否更好的推進(jìn)被違反的法律的目的或在不道德交易中被壓抑的公共利益，阻止公民不再簽訂這樣的合同。［44］雖然上述學(xué)者為恢復(fù)原狀的排除提出了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是將該標(biāo)準(zhǔn)加以具體化，仍是學(xué)界與實(shí)務(wù)界的重大難題。

（三）賠償損失

無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效之后，依我國合同法第58條后句規(guī)定，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國有學(xué)者認(rèn)為，有過錯(cuò)的當(dāng)事人所承擔(dān)的責(zé)任是締約上的過失責(zé)任，應(yīng)適用合同法上關(guān)于締約過失上的責(zé)任的規(guī)定。［45］本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)并未考慮賠償損失的排除適用的情形。一般而言，法律上主體在法律行為成立前所投注的生活資源，如有損失自己承擔(dān)，此原則簡稱“自承損失原則”。但是，該原則亦存有例外，損失如有可歸責(zé)于他人的情形，則可將損失轉(zhuǎn)嫁于他人。締約上的過失責(zé)任即為“自承損失原則”例外的典型。由此可見，締約上的過失責(zé)任的適用是有一定條件的，即有可歸責(zé)于他人的事由［46］。因此，無效合同中有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)一方在締約合同過程中所受到的損失。但問題在于，雙方都有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理。我國合同法規(guī)定，此時(shí)雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于該規(guī)定，本文認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情形作不同的理解。在一般情形，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)與有過失的原則進(jìn)行處理，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己給對方造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在雙方當(dāng)事人都明知其所從事的行為違反法律或公共利益的，顯然此時(shí)雙方對于合同的無效都存有過錯(cuò)，盡管雙方都給對方造成了一定的損失，但是依據(jù)法律規(guī)定的目的，應(yīng)排除雙方賠償損失的請求，［47］即在此場合，應(yīng)無締約上的過失責(zé)任適用的余地。此時(shí)，“......雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)理解為有過錯(cuò)的雙方各自承擔(dān)自己的損失。

三、無效合同的對外法律效果

雖然我國合同法第59條規(guī)定當(dāng)事人惡意串通，損害第三人利益，因此取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給第三人，但是該規(guī)定并不能認(rèn)為是關(guān)于無效合同對第三人的法律效果，而只能認(rèn)為是無效合同中當(dāng)事人之間恢復(fù)原狀的排除適用，因?yàn)楫?dāng)事人基于無效合同所取得的財(cái)產(chǎn)原本就應(yīng)屬于第三人。無效合同的對外法律效果是指無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效后，其效力可否對抗第三人的問題。依傳統(tǒng)見解，合同的無效可否對抗第三人，取決于該合同屬于絕對無效還是相對無效。絕對無效，任何人均得主張，并得對任何人主張之；相對無效則不得依其無效對抗善意第三人。［48］但是，新近的觀點(diǎn)對此提出批判，認(rèn)為傳統(tǒng)理論將可否對抗善意第三人作為區(qū)分絕對無效與相對無效的標(biāo)準(zhǔn)，似有顛倒因果關(guān)系的嫌疑。至于無效為絕對無效或相對無效，應(yīng)為其法律性質(zhì)的問題，而絕對無效或相對無效的法律行為，究竟是否得對抗善意第三人，乃屬無效的法律效果問題。［49］新近的觀點(diǎn)與法規(guī)范所保護(hù)的目的緊密結(jié)合，將得否對抗善意第三人的問題從絕對無效與相對無效中剝離出來，從而與物權(quán)公示公信原則相銜接，實(shí)為一有力學(xué)說。依新近的觀點(diǎn)，無效合同雖然屬于絕對無效，但仍然存在不得對抗善意第三人的問題。

關(guān)于無效合同對于第三人的法律效果，法國學(xué)者佛魯爾和沃倍爾并未根據(jù)第三人的善意與否，而是根據(jù)無效主張人的不同進(jìn)行區(qū)分。甲將某物出賣給乙，乙又將之轉(zhuǎn)賣給丙，如果經(jīng)甲請求，甲乙之間的合同無效，則乙丙之間的合同也應(yīng)歸于無效。如果請求確認(rèn)無效的是乙而不是甲，則甲乙間合同無效不能使丙失去權(quán)利，即不能導(dǎo)致乙丙間的合同無效，因?yàn)橐易鳛槌鲑u人，對買受人丙承擔(dān)有“追奪擔(dān)保責(zé)任”，其無權(quán)以自己的行為使丙失去權(quán)利。［50］德國民法則根據(jù)第三人的善意與否區(qū)別對待。德國民法對善意第三人的保護(hù)，并未設(shè)有特別的規(guī)定，而委由一般規(guī)定解決，所謂一般規(guī)定，最主要的是善意取得的規(guī)定。我國臺(tái)灣民法第87條第1項(xiàng)則明文規(guī)定：“表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。”我國臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，第87條但書的真正意義在于信賴保護(hù)，善意第三人無待善意取得的特別規(guī)定，即可取得與適用善意取得規(guī)定相同的法律地位，并且認(rèn)為該但書的規(guī)定，在欠缺善意取得明文規(guī)定是，有適用實(shí)益。［51］

我國合同法及民法通則對此未設(shè)有特別規(guī)定，因此本文認(rèn)為在此情形下，善意第三人如符合善意取得的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)可以依善意取得規(guī)定保護(hù)自己取得的權(quán)利。但是，如果完全依據(jù)善意取得制度對善意第三人進(jìn)行保護(hù)，可能會(huì)發(fā)生對善意第三人利益保護(hù)不周延的情形。首先，我國通說認(rèn)為，善意取得的適用的客體僅限于物權(quán)，因此如果善意第三人從無效合同一方當(dāng)事人取得的權(quán)利為物權(quán)之外的權(quán)利（如未證券化的債權(quán)），善意第三人也就無法依善意取得制度保護(hù)其利益。其次，善意取得制度僅限于標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的交易場合，因而對于此場合之外的交易中的善意第三人無法提供保護(hù)。如無效合同的標(biāo)的為債權(quán)，善意第三人向受讓人支付的，則其無法通過善意取得制度獲得保護(hù)。因而在此情形下，我們是否應(yīng)該突破善意取得制度的界限，從而善意第三人提供周延的保護(hù)就成為問題。

善意取得制度，是民法上基于保護(hù)交易安全的理念而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)制度。但是，在現(xiàn)在社會(huì)中，善意取得制度已經(jīng)無法滿足保護(hù)交易安全的需要。因此，我們有必要透過善意取得制度，以其背后的“公信原則”作為保護(hù)善意第三人的基礎(chǔ)。無效合同雖然自始無效，但是受讓人依據(jù)“合同”從轉(zhuǎn)讓人處受領(lǐng)給付標(biāo)的，在“合同”經(jīng)主張或確認(rèn)無效之前，其實(shí)際上對給付標(biāo)的充分享有“權(quán)利”，尤其是受讓人善意的相信其已經(jīng)終局的、確定的取得權(quán)利。因而，受讓人再行轉(zhuǎn)讓其“權(quán)利”的行為不同于純粹的無權(quán)處分行為。［52］而且在此情形，因受讓人取得的權(quán)利較無權(quán)處分場合更具有法律上的外觀，自當(dāng)對善意第三人提供更為妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。此外，在善意第三人信賴受讓人享有的債權(quán)為真實(shí)有效的債權(quán)，而為清償?shù)?，為保護(hù)交易安全及權(quán)利外觀起見，亦應(yīng)對其提供同樣的保護(hù)，此亦為“公信原則”之表現(xiàn)。［53］因此，在無效合同場合，善意第三人即使不能依據(jù)善意取得的規(guī)定獲得保護(hù)，亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)“公示公信原則”保有其取得的利益。

＊武漢大學(xué)法學(xué)院2001級(jí)碩士研究生，主要研究方向：民商法，430072

［1］尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第195頁。

［2］陳自強(qiáng)著：《民法講義I?契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第280頁。

［3］絕對無效是相對于相對無效而言。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為，前者任何人均得主張，并得對任何人主張之；后者系指不得依其無效對抗善意第三人。（參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第483頁。）但是，臺(tái)灣學(xué)者陳忠五先生對此提出質(zhì)疑，并提出應(yīng)以法規(guī)范所保護(hù)利益的種類與性質(zhì)作為絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，法律行為的訂立直接違反公共利益，或違反法律所保護(hù)的當(dāng)事人雙方的共同利益或不特定多數(shù)人的利益，或法律行為無效的原因存在于當(dāng)事人雙方，而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為絕對無效；法律行為的訂立違反特定當(dāng)事人的個(gè)別的特殊的利益而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為相對無效。（參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第二十七卷第四期。）我國臺(tái)灣學(xué)者陳自強(qiáng)先生認(rèn)為陳忠五先生的個(gè)人觀點(diǎn)“可資參照”，（參見陳自強(qiáng)著：《民法講義I?契約之成立與生效》，第281頁。）我國合同法第52條關(guān)于無效合同原因的規(guī)定，雖然較民法通則第58條的范圍有所縮減，較前者更為符合無效合同的目的，但仍有不恰當(dāng)之處。（參見拙文：《也論債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度的選擇適用問題》，載）

［4］尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第210頁

［5］關(guān)于主張無效法律行為無效的主體，學(xué)界則存在不同見解。傳統(tǒng)理論認(rèn)為可由任何人主張無效，（如我國學(xué)者郭明瑞教授，參見王利明著：《中國民法案例與學(xué)理研究（總則篇）》，法律出版社，1998年版，第273頁。）但是我國臺(tái)灣學(xué)者陳忠五先生則認(rèn)為應(yīng)限于法律行為的當(dāng)事人及具有利害關(guān)系的第三人。參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。

［6］我國臺(tái)灣學(xué)者倪江表先生對“消滅時(shí)效”一詞的名稱的妥當(dāng)性提出質(zhì)疑，認(rèn)為既采抗辯權(quán)發(fā)生主義，“消滅時(shí)效”應(yīng)改為罹于“變更時(shí)效”或“罹于時(shí)效”。（參見倪江表：《論我民法上消滅時(shí)效之概念及其名稱之當(dāng)否》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1984年版，第750－751頁。）若按此推究，我國大陸立法與理論均采用“訴訟時(shí)效”一詞，似乎亦有誤導(dǎo)之嫌，容易給人這樣一種印象，即經(jīng)過訴訟時(shí)效后，權(quán)利人就喪失其起訴的權(quán)利。但是本文認(rèn)為既為約定俗成，學(xué)界及司法界對其內(nèi)涵均未有誤認(rèn)，則無大礙。

［7］參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。

［8］參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。

［9］參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。

［10］參見本文注［3］。

［11］龐小菊：《無效合同的訴訟時(shí)效芻議》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期。此文并未嚴(yán)格區(qū)分無效合同與合同無效，認(rèn)為無效合同有絕對無效與相對無效之分，其中合同絕對無效的原因?yàn)楹贤ǖ?2條規(guī)定的情形，合同相對無效的原因包含可撤銷合同與效力待定合同的原因。因此，此文所認(rèn)為的無效合同，實(shí)質(zhì)上就是指合同無效。由于可撤銷合同與效力待定合同的權(quán)利行使存在期限限制，并不存在理論上的問題，因此本文僅對無效合同適用訴訟時(shí)效提出反駁意見。

［12］我國有學(xué)者認(rèn)為，請求權(quán)的這一傳統(tǒng)定義并不能使人獲得明確的教義。該觀點(diǎn)將請求權(quán)區(qū)分為應(yīng)然的請求權(quán)與實(shí)然的請求權(quán)。其中應(yīng)然的請求權(quán)與權(quán)利理論中的第一性的權(quán)利相對應(yīng)，與之相對的是義務(wù)；實(shí)然的請求權(quán)則以權(quán)利救濟(jì)的手段出現(xiàn)，是因?yàn)闄?quán)利受到侵害而產(chǎn)生的第二性權(quán)利，與之相對的是責(zé)任。參見張曉霞：《民法中請求權(quán)概念之辨析》，載《法學(xué)家》，2002年第2期。

[13]關(guān)于確認(rèn)之訴是否以法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的的論述，可參見姚瑞光：《確認(rèn)之訴是否以法律關(guān)系為訴訟標(biāo)》，載錢國成等著：《民事判決評(píng)釋選集》，漢林出版社，1977年版。

［14］［德］卡爾?拉倫茨著：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年版，第332－333頁。

［15］余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第233頁。

［16］余延滿著：《合同法原論》，第233頁。

［17］參見王澤鑒著：《不當(dāng)?shù)美?，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第269、270頁。但是，在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同被主張或確認(rèn)無效之后的場合，將當(dāng)事人間發(fā)生的所有權(quán)妨害除去請求權(quán)視為“返還財(cái)產(chǎn)”，顯有牽強(qiáng)。關(guān)于此問題，后文將述及。

［18］如我國學(xué)者楊立新先生就認(rèn)為，返還財(cái)產(chǎn)就是返還原物，進(jìn)而認(rèn)為返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)為物上請求權(quán)。參見楊立新主編：《民事審判諸問題釋疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50頁。

［19］吳漢東、胡開忠著：《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究》，法律出版社，2001年版，第32頁。

［20］我國臺(tái)灣學(xué)者李宜琛先生對此曾發(fā)表評(píng)論，認(rèn)為“按無效行為之效果，各國立法例皆根據(jù)不當(dāng)?shù)美?、占有之?guī)定......”參見李宜琛著：《民法總則》，正中書局，1977年版，第336頁。雖然如此，但是現(xiàn)實(shí)操作有時(shí)會(huì)發(fā)生一些變化。如法國法上，合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求相對方返還已為給付，但是法國最高法院商事庭于1974年11月18日判決中確立的原則（買受人如果客觀上無法返還原物，或無法將標(biāo)的物以合同履行時(shí)的狀態(tài)予以返還，則其應(yīng)按接受合同履行時(shí)標(biāo)的物的價(jià)值予以返還）與法國民法典第1379條、第1380條有關(guān)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定并不完全相吻合。參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第225頁。

［21］余延滿著：《合同法原論》，第233頁；王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第307頁。需要注意的是，對于合同無效的法律效果，在有溯及力的情形，恢復(fù)原狀有恢復(fù)原有狀況與恢復(fù)應(yīng)有狀況之分。我國大陸學(xué)者一般認(rèn)為恢復(fù)至合同訂立之前的狀況，即采恢復(fù)原有狀況的觀點(diǎn)。我國臺(tái)灣著名學(xué)者史尚寬則持恢復(fù)應(yīng)有狀況的觀點(diǎn)，參見史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第555頁以下；我國臺(tái)灣學(xué)者曾世雄先生亦持類似觀點(diǎn)，參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第148-149頁。恢復(fù)原狀究竟采恢復(fù)原有狀況還是恢復(fù)應(yīng)有狀況，實(shí)際上涉及到標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的問題。對此，后文將進(jìn)一步論述。

［22］王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，第310頁。

［23］王千維：《民事?lián)p害賠償法上因果關(guān)系之結(jié)構(gòu)分析以及損害賠償之基本原則》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第六十期，第214頁。

［24］史尚寬著：《債法總論》，第555-556頁；類似觀點(diǎn)參見黃立著：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第530頁；余延滿著：《合同法原論》，第493頁。雖然我國學(xué)者一般在合同解除時(shí)對恢復(fù)原狀進(jìn)行討論，但是這對無效合同的恢復(fù)原狀的討論并無影響。

［25］史尚寬著：《債法總論》，第555頁。從我國學(xué)者余延滿“給付人是基于對給付標(biāo)的物的所有權(quán)要求受領(lǐng)人返還”的表述上來看，他對此似乎持不同見解，參見余延滿著：《合同法原論》，第493頁。本文認(rèn)為在返還原物場合，認(rèn)為給付人是基于所有權(quán)請求返還，并無不妥，但是在返還價(jià)金場合，由于價(jià)金以因與受領(lǐng)人的其他金錢發(fā)生混合而成為受領(lǐng)人的財(cái)產(chǎn)，此時(shí)如仍認(rèn)為給付價(jià)金的一方是基于其對價(jià)金的所有權(quán)要求對方返還，顯有不當(dāng)。因而本文認(rèn)為史尚寬先生的觀點(diǎn)較為妥當(dāng)。

［26］第一種觀點(diǎn)參見王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，第310、465頁。第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)參見史尚寬著：《債法總論》，第559頁。上述學(xué)者有的在合同解除時(shí)進(jìn)行論述，然而正如本文一再強(qiáng)調(diào)的，無效合同與合同解除具有溯及例的情形沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，因而本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)可以適用于無效合同的恢復(fù)原狀。

［27］參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，第148-149頁；史尚寬著：《債法總論》，第559頁。

［28］尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第225頁。

［29］陳自強(qiáng)：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第五十四期，第223、241頁。

［30］我國臺(tái)灣學(xué)者陳自強(qiáng)先生認(rèn)為，“可歸責(zé)”的解釋，涉及危險(xiǎn)分擔(dān)的問題，并且認(rèn)為臺(tái)灣民法第262條（解除權(quán)之消滅）的“可歸責(zé)”應(yīng)作不同于“故意或過失”的解釋。參見陳自強(qiáng)：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求》，第224、244頁。本文亦認(rèn)為可歸責(zé)的內(nèi)涵較之過錯(cuò)為廣，如債務(wù)人在遲延履行中，對于因不可抗力而發(fā)生的損害，亦應(yīng)賠償，其雖無過失，亦屬可歸責(zé)。至于可歸責(zé)的基準(zhǔn)，陳自強(qiáng)先生認(rèn)為系指欠缺與處理自己事務(wù)相同之注意，因而善意受領(lǐng)人當(dāng)其對受領(lǐng)物的毀損滅失有具體輕過失時(shí)，仍應(yīng)負(fù)償還價(jià)額的義務(wù)。參見陳自強(qiáng)著：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求》，第246頁。

［31］尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第226-227頁。

［32］參見朱巖編譯：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社，2003年版，第64－65頁。

［33］黃立著：《民法債編總論》，第534頁。

［34］關(guān)于此問題，我國學(xué)者崔建遠(yuǎn)先生似乎持不同見解，其認(rèn)為，當(dāng)原物不存在時(shí)，即變?yōu)椴划?dāng)?shù)美颠€，所謂“返還財(cái)產(chǎn)”僅具有債權(quán)的效力。參見崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92頁。此種觀點(diǎn)是值得商榷的。此種觀點(diǎn)實(shí)際上涉及到返還財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。依此觀點(diǎn)，標(biāo)的物意外滅失的危險(xiǎn)實(shí)際上是由出賣人承擔(dān)，由于買受人對出賣人僅負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，因而不當(dāng)?shù)美淮嬖跁r(shí)，其無需折價(jià)返還。此種觀點(diǎn)不符合我國合同法第58條規(guī)定。

［35］崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，第92頁。

［36］參見曾世雄著：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，第249-250頁?！白猿袚p失原則”系指法益上所有人應(yīng)自行承擔(dān)其法益上所受到的不利益，只有存在可歸責(zé)于他人或其他例外情形時(shí)，才可排除該原則的適用，將該不利益轉(zhuǎn)嫁于他人。

［37］參見陳自強(qiáng)：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求》，第246-247頁。

［38］余延滿：《合同法原論》，第213頁。

［39］王利民、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，第276頁。

［40］目的性限縮，指以法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但以立法目的本不應(yīng)包含此案型，系由于立法者的疏忽而為將其排除在外，于是為貫徹規(guī)范意旨，將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。其與限縮解釋的區(qū)別在于：限縮程度是否已損及文義的核心，如已損及文義的核心，則它便是目的性限縮；如未損及，則它仍然是限縮解釋。只是這個(gè)界限，并不一直很清楚。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第397頁。

［41］如德國民法第817條第2款，日本民法第708條第1款，瑞士債法第66條，奧地利民法第1174條，意大利民法第2035條，臺(tái)灣民法第180條第4款。

［42］如法國法院很愿意使用的“任何人不得以其惡行主張權(quán)利”的公式。參見海因?克茨著：《歐洲合同法》，法律出版社，第240頁。

［43］王澤鑒著：《不當(dāng)?shù)美?，?19-120頁。

［44］參見海因?克茨著：《歐洲合同法》，第242、246、247頁。

［45］余延滿著：《合同法原論》，第234頁；王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第730頁。

［46］締約上的過失責(zé)任，是否以故意或者過失為要件，存有過失責(zé)任說與無過失責(zé)任說兩種觀點(diǎn)。參見黃立著：《民法債編總論》，第45頁。我國通說認(rèn)為以故意或過失為要件。

［47］我國學(xué)者王利明先生認(rèn)為，如果當(dāng)事人一方或者雙方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)由自己承擔(dān)損失；在雙方故意違法的情況下，即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請求對方賠償損失。王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，第313頁。

［48］參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第483頁。

［49］參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，第193頁。

［50］但是，法國審判實(shí)踐對此采取了更為徹底的解決方法，即駁回當(dāng)事人（上例中的乙）的起訴，因?yàn)槠湓傩谐鲑u財(cái)產(chǎn)的行為已使其不可能返還原物。參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第233、234頁。

［51］陳自強(qiáng)著：《契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第188頁。

［52］此種情形在可撤銷法律行為中尤為明顯。可撤銷法律行為在被撤銷之前，受讓人對標(biāo)的物的處分為有權(quán)處分，而非無權(quán)處分，其處分行為只是在法律行為被撤銷后喪失法律基礎(chǔ)，這與善意取得制度的純粹的無權(quán)處分行為并不完全一樣。

［53］我國臺(tái)灣學(xué)者劉得寬先生持類似觀點(diǎn)，其認(rèn)為對債權(quán)的準(zhǔn)占有人的給付，如清償人善意且無過失，則應(yīng)為有效。參見劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第287、288頁。