當事人權利與法官權力分配研討論文

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【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權。當事人自主與法官職權在程序控制中的動態均衡，決定了不同訴訟結構、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權的強化、構成及特點，闡明了有關對抗制訴訟及程序控制權的普遍性誤認，并就法官職權強化意味著對抗制終結之主張提出質疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質。

民事訴訟程序運行的萬千姿態，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結構及所蘊含的信息。研究訴訟結構主要應考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調整范疇。當事人自主與法官職權，是推動訴訟程序運行的動力。“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權利與法官權力的分配及均衡問題，即程序控制權分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權的強化、構成及特點，提出當事人自主與法官職權應保持動態的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質。

一、當事人自主與法官職權分配的動態均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛和斗爭。

19世紀末20世紀初，隨著壟斷資本主義的興起、俄國十月革命的爆發、法西斯主義的興起、二次世界大戰的爆發、大蕭條及以凱恩斯主義作為理論基礎的美國新政推行，古典自由主義已近黃昏。自由主義局限的不斷展示，導致程序自由的限制日漸明顯。程序權的濫用、形式正義與實質正義的矛盾、公共利益與福利社會的要求等問題不斷提出。如機械地遵循程序自由主義理念，程序正義表面的中立性將形成實質性接近司法之障礙，即弱勢群體在程序的阻隔下，無法接近司法，為程序疏遠和邊緣化。當事人的陳述義務、真實義務、訴訟促進義務、誠實信用義務逐漸從觀念演變為制度。絕對自由觀念絕對地隕落，相對的范圍不斷延伸，程序自由主義的曲線不無哀歌地一路西行。

隨著程序理念的變化，追求“實質性公平正義”逐漸取代了“司法競技理論”而成為司法裁判之基本理念。訴訟主體在程序中不得無限制運用程序權利和訴訟技巧，而要考慮他人和社會公益，遵循誠實信用原則；國家須運用諸如法律援助等追求實質正義的社會福利手段調節程序法律關系；法院則負有引導程序運行、防止程序權濫用、保障實質性司法公正實現、促進程序經濟之職能。在此背景下，程序管理權的使用及擴大具有充分的正當性，故而歷史且邏輯地提出了本文考察的程序控制權在當事人與法院之間的重新分配及其動態均衡的問題。

（二）當事人自主與法官職權分配的動態均衡

20世紀初，羅斯•龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了二十世紀程序改革的序幕。回首20世紀司法改革的進程，可以發現，在普通法國家，強化法官職權作為改革的主線清晰可鑒。而不少大陸法系國家也在悄然地加強法院的程序控制權，如法國、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德國。早在20世紀70年代，世界訴訟法學界就清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”[2]而展望新世紀的司法改革，合理強化法院對訴訟程序的控制，也是一條無法回避的改革思路。

純粹的對抗制(adversarysystem)訴訟模式難以自發地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費用高昂、訴訟結果過分不確定等司法弊病難脫干系。如果訴訟程序完全由當事人或律師主宰的話，當事人基于自我利益、律師為增加收入，經常實施訴訟拖延、證據突襲等程序策略。對于當事人或律師阻礙訴訟的自利性行為，一般認為應采取強化法官程序引導權的對策。美國率先在普通法國家推行管理型司法，英國、澳大利亞[3]等國隨之緊跟，但措施的激進程度絕不亞于美國。管理型司法，已成為普通法系民事訴訟改革的一大趨勢。這些國家在許多程序步驟中，開始部分地放棄言詞主義原則，其理由為，法官如果對訴訟案件一無所知，是無法真正進行司法控制的，因而有必要從書面資料中對案件及其細節預先了解。這一點與傳統的對抗制訴訟文化格格不入。可見，普通法國家的訴訟制度主要是經驗性的，理性色彩并不濃厚，只要有助于問題的解決，任何措施皆可實施。但這些改革措施卻是散見于法院的審判實踐之中，主要以判例法同時結合制定法作為其外化形式，以改良和漸進作為其表象，在我們意識到它的變化時，它離開原點實際上已很遠了。此時，我們才恍然大悟，看起來沒有運動的對抗制民事訴訟，實際上的變革比我們想象更多，比我們推行的改革還更否定自我、更深刻，甚至已觸及到深層次的訴訟結構和訴訟文化的變革問題。正如沃夫勛爵在《接近司法》調查報告中所述，“數個世紀以來，英國民事司法改革不斷向前推進。”

當然法院職權主義也并非改革的終極目標。正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。但在法院職權主義的框架下，法官卻擁有調查客觀真實之職責，而既然法官也是凡人，法院的審判并不是上帝的審判，因而法官的“父愛”情結對發現真實、接近正義也是作為障礙而存在。因此，對于實行典型職權主義模式的我國而言，司法改革恰恰是從英美法意等國的對岸出發，向它們迎面走去，這樣才可能達到司法公正與程序經濟的同一目標。因此，程序法既不應堅持自由放任主義模式，也不是簡單地向職權主義靠近，而是要力圖達到當事人個人主動性與法官適當程度控制之間的衡平。這樣，民事訴訟的程序運行中便邏輯地提出當事人權利與法官權力的分配理論問題。

然而，在程序控制中，當事人自主與法官職權如何分配才算達到均衡？均衡點何在？筆者以為，不同國家、不同地區、不同時代，當事人權利與法院權力配置結構沒有也不應有確定劃一的模式，這種均衡須為與不同國家的本地資源相結合的歷史的動態均衡。因此，作為正在嘗試司法改革的我國，在立足本國實際的基礎上，非常有必要了解并借鑒外國民事訴訟中當事人權利與法官職權分配的模型，更有必要了解它們與自身訴訟模式、訴訟結構、訴訟傳統和訴訟文化的動態均衡。英國20世紀90年代以來推行的民事司法改革，可以為我們提供當事人自主與法官職權分配的一種值得深思的模型。

二、英國民事訴訟中法官職權的擴張與構成

英國作為普通法系民事訴訟的源頭，是一個實行典型對抗制訴訟模式的國家，英國傳統民事訴訟的主要缺陷，是當事人和律師過度膨脹的訴訟行為，自主控制訴訟程序特別是審前程序的周期、強度，并在一定程度上制約開庭審理的進展。但改革后的今天，英國強化法院職權的方式和程度完全出人意料。英國的法官在一般人眼里是一個頭戴假發、身披法官袍、威嚴而沉默的消極、超然的裁判者形象，如今他已成為一個主動控制程序運行的糾紛解決者。19世紀至20世紀前半期的英國民事司法制度盡管經歷了法典化運動的強烈沖擊，卻沒有使英國對法典編纂真正感興趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陸法系國家紛紛借鑒判例法原理時，英國卻主動推出了一部完備的民事訴訟“法典”。英國的民事司法改革，“大大改變對抗制的道德，激進地變革訴訟法律文化”。[4]而變革民事訴訟文化的主要措施是強化法院對訴訟的司法干預，弱化當事人和律師對程序的支配地位，不斷提升法官在民事訴訟中的地位。

法官在民事訴訟中職權的提升，明顯地體現于1999年4月26日生效的英國《民事訴訟規則》之中。《民事訴訟規則》以五章的篇幅專門規定案件管理，如第1.4條“法院管理案件的職責”，第3章法院的案件管理權，第26章案件管理––––初步階段，第27-29章分別規定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理。《民事訴訟規則》的其它條文也間或都有關于法院對案件管理的規定。在新程序規則的框架下，法官在民事訴訟中的職權主要包括如下：

(一)法院管理的一般權力

除規則明文規定之外，法院依據其固有特征而享有管理的一般權力。規則[5]第3.1條第1款強調“法院管理的一般權力”，即除本條列明法院管理的權力之外，法院還享有其他任何規則、訴訟指引或其他法規授予之權力，或者另外享有其他任何權力。之所以規定法院案件管理的一般權力，這是因為法院職權充斥于整個民事訴訟程序中，甚至延展到訴前和訴后，《民事訴訟規則》全文處處皆是關于法官職權的規定，法官的權力是無法一一列舉的。

(二)期間控制權

規則第1.4條第2款第g項規定，法院有權確定案件管理日程表等事項，控制案件進程。規則第3.1第2款第a項和第b項規定，法院有權延長或者縮短履行任何規則、訴訟指引或法院命令的期間(即便在履行期間過后，亦可申請延期)；法院有權延期或者提前舉行審理程序。

(三)程序中止、合并、分離權

規則第3.1第2款第f項規定，法院有權概括性中止任何訴訟程序的進行或判決的執行，或中止程序至某一特定日期或事件的發生。規則第3.1第2款第e、g、h項規定，法院有權指令任何訴訟程序的一部分(如反訴)，按獨立的訴訟程序審理；有權合并訴訟程序；有權在同一場合審理二個或二個以上的訴訟請求。規則第1.4條第2款第i項規定，法院有權在同一場合盡可能更多審理案件的系爭點。

(四)系爭點管理權

法官職權雖然強化，但并非無的放矢，法官職權的火力集中在爭議焦點上，即規則特別強調案件系爭點的管理。規則第3.1第2款第i、j、k、l項規定，法院有權責令對任何系爭點進行單獨審理；有權確定系爭點的審理順序；有權排除系爭點，不予考慮；有權對初步系爭事項裁決后駁回訴訟請求或作出判決。規則第1.4條第2款第b、c、d、i項規定，法院有權在案件初期階段識別系爭點；有權即時確定需進行充分調查和開庭審理的系爭點，并相應以簡易方式審理其他系爭點；有權確定審理系爭點的順序；在同一場合盡可能更多審理案件的系爭點。

(五)證據主導權

主導證據是法院的一項重大權力。規則第32.1條規定，法院可以通過就如下事項作出指令，對證據進行主導：(a)確定提供證據的事項；(b)裁決上述事項所要求證據的性質；以及(c)向法院提交證據的方式。該條第2款規定，法院根據本規則有權排除可采納的證據。第3款規定，法院可以對交叉詢問進行限制。第34.8條規定筆錄證言，弱化了言詞原則。第35.4條規定了法院限制專家證據之權力。第35.7條規定二方或者多方當事人希望就某一特定的問題提交專家證據時，法院可以指定只由一名單一的專家證人就該問題提交專家證據。

(六)庭審保障權

規則第3.1第2款第c項規定了強制出庭權，即法院有權責令當事人或者當事人的訴訟人出庭參加訴訟。規則第1.4條第2款第l項規定，法院有權為保障案件開庭審理迅速、效率地進行而作出指令。

(七)成本控制權

法院對訴訟成本控制最重要的方式，是確定訴訟費用的承擔和補償。規則第43-48章皆是有關訴訟費用的規定。2000年6月14日又修訂了有關訴訟指引，并于2000年7月3日生效。有關訴訟費用的規則及訴訟指引篇幅浩大，規定詳細，近八萬字。規則第1.1條第2款第c項規定，公正審理案件應切實采取與案件金額、案件的重要性、系爭事項的復雜程度、各方當事人的財力等因素相應的方式審理案件，即所謂的相適應原則(theproportionalityprinciple)。規則第1.4條第2款第h項規定，法院有權考慮采取特定程序步驟的可得利益，是否與實施成本相適應。

(八)書面審理權

《民事訴訟規則》為促進訴訟效率，在很多程序步驟中規定了書面方式，一定程度上弱化了言詞原則。如規則第1.4條第2款第j項規定，無需當事人出庭，法官有權逕行審理案件；第12章規定了缺席判決；第23.8條規定無需經審理程序即可逕行處理的申請；第27.10條規定了未經審理程序逕行裁決。

(九)技術運用權

英國民事司法改革非常強調以信息技術為核心的現代科技在司法程序中的運用。從1996年沃夫勛爵《接近司法》調查報告，到1997年鮑曼法官《對上訴法院(民事審判庭)的評審》[6]、1998年《司法現代化》白皮書[7]、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息時代爭端的解決和防范》[8]提出的5-15年信息技術在民事司法制度中運用的規劃，到2001年初英國法院行政署提出的《民事法院的現代化》[9]咨詢論文，我們可以看到現代科技極大地改變了、改變著英國民事訴訟的程序運作乃至基本的程序規則，并將以加速度繼續對英國民事訴訟產生深遠影響。規則第1.4條第2款第k項也規定，積極的案件管理包括促進科技手段的運用。規則第3.1第2款第d項規定，法院有權通過電話或其他任何直接言詞方式舉行開庭審理和接受證據。

(十)附條件命令權

規則3.1條第3款規定，法院作出的命令，可要求符合一定條件，包括向法院支付一定金額的款項，以及規定不遵守命令或不符合條件的法律后果。第24章訴訟指引第5.2條進一步規定，附條件命令，系要求當事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金額的款項；或者(2)視案件的不同情況，采取與訴訟請求或答辯有關的特定措施，但同時又規定，如當事人不履行命令確定義務的，可駁回當事人的訴訟請求或案情聲明。

(十一)裁決補正權

規則第40.12條規定，法院可依職權隨時補正判決或命令中存在的非故意錯誤或遺漏。

(十二)制裁權

1.制裁的特點

《民事訴訟規則》建立了有效的制裁機制，主要特點包括：(1)制裁的目的在預防，而非懲罰；(2)規則明文規定違反義務的法律后果，如未履行開示義務的當事人，不得提出未開示書證作為證據；(3)法院所有指令皆載明不履行義務應給予有效、自動及相關的制裁；(4)法院對當事人的訴訟行為是否違反有關規定，擁有自由裁量權；(5)制裁堅持適度原則，與違反義務的程度保持均衡，因為隨意對細小的錯誤予以制裁反而會引發冗長、高成本的派生程序；(6)制裁設有適當的救濟機制。

2.制裁的方式

(1)駁回訴訟或撤銷案情聲明

如當事人嚴重或多次違反規則、訴訟指引或訴前議定書的，法院擁有駁回全部或部分訴訟之自由裁量權。規則第3.4條規定了法院撤銷案情聲明之權力。如法院認為案情聲明未披露提起訴訟和進行答辯之充分理由的、案情聲明濫用法院訴訟程序，或者可能阻礙訴訟程序的公正進行的、或者、當事人未遵守本規則、訴訟指引或法院命令的，可撤銷案情聲明。如法院撤銷案情聲明的，則可作出其認為適當的任何有關法律后果的命令。如法院撤銷原告的案情聲明，責令原告向被告支付訴訟費用，而在原告支付有關訴訟費用前，原告基于與法院撤銷案情聲明之訴相同或基本相同的事實，向同一被告另行提出新訴的，則法院可根據被告的申請，中止新訴的進行，直至原訴有關訴訟費用付清為止。

規則第3.5條規定，如法院作出命令，規定當事人如不遵守命令設定的條件，將撤銷案情聲明，而被作出命令的當事人不遵守命令的，法院有權撤銷案情聲明后，不經開庭審理逕行判決。當然依規則第3.6條規定，法院依據本規則第3.5條判決承擔義務的當事人，可不遲于判決送達申請人之日起14日內，向法院申請撤銷有關判決。

(2)經濟制裁

如當事人違反規則、訴訟指引或訴前議定書的，法院可給予經濟制裁，制裁的主要方式包括訴訟費用的分配和補償、不予支持損害賠償利息、或者減少或增加債務利息等。如當事人違反訴前議定書不必要地提起訴訟的，法院有權在作出如下命令時考慮當事人未遵守訴前議定書之情形予以制裁：(1)訴訟費用；(2)利息；(3)訴訟時效；(4)訴訟中止；(5)是否責令當事人向法院付款。如當事人嚴重或多次違反義務的，法院有權責令即時支付中間程序的訴訟費用。再如規則第36.21條規定，如法院裁決被告承擔的法律責任，比第36章要約建議的責任更大，或者對被告的判決比第36章要約建議的法律后果，對原告更有利的，則法院在裁決被告向原告承擔法律責任中，可責令被告承擔全部或部分款項(包括利息)的利息，利率不超過基準利率(baserate)的10％，期間自被告本可承諾而未承諾的最后日期起計算，但法院認為由被告承擔不公平的除外。

(3)證據制裁

當事人不遵守證據法有關規定的，給予自動的證據制裁。比如，當事人未根據規則開示鑒定結論的，則未經法院許可不得提出鑒定結論作為證據。未取得法院許可，當事人不得運用其拒不開示的證據以及不允許他方當事人查閱的證據。申請救濟的證明責任，由不履行義務的當事人承擔。

(4)刑事制裁

民事訴訟中的刑事制裁，主要包括追究違法行為人藐視法庭罪、偽證罪、妨礙司法公正罪、拒不執行判決裁定罪等。尤其以藐視法庭運用最廣，這也是法官經常使用、最體現法官權威的保障程序適當運行的制裁方式。比如，規則第32.14條規定，如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中作虛假陳述，或者引致虛假陳述，可以向該人提起藐視法庭訴訟。再如，對不遵守證據開示命令的當事人或訴訟外第三人，法院還可裁決其藐視法庭，處以罰金或監禁。

3．制裁的效力

規則第3.8條規定，如當事人未遵守本規則、訴訟指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行義務的當事人取得救濟的除外。如制裁系支付訴訟費用的，不履行義務的當事人只能通過對支付訴訟費用命令提起上訴，而獲得救濟。

當事人不得以協議改變履行義務的期間。規則第3.8條第3款規定，如本規則、訴訟指引或法院命令要求當事人在指定期間為一定行為，并規定了不履行義務之法律后果的，則當事人不得通過協議延長實施該行為的期間。4．對制裁的救濟

當事人受到制裁的，有權請求司法救濟。規則第3.9條規定，法院對不履行任何規則、訴訟指引或法院命令給予制裁，當事人申請救濟的，法院應考慮各種因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救濟申請；(c)是否故意不遵守規則、訴訟指引或法院命令；(d)不履行義務是否有充分理由；(e)不履行義務的當事人遵守其他規則、指引、法院命令以及任何相關訴前議定書的情況；(f)是當事人不履行義務，還是訴訟人不履行義務；(g)如作出救濟的，是否能按開庭審理日期或可能開庭審理日期進行審理；(h)不履行義務對各方當事人的影響；以及(i)給予救濟對各方當事人的影響。

三、英國民事訴訟中法官職權的特點

(一)法院案件管理的定位：積極的案件管理

1.管理案件，不僅是法院的權力，而且是法官的職責。

規則第1.4條“法院管理案件的職責”規定，法院須積極管理案件，推進本規則基本目標的實現。而所謂積極的案件管理，包括鼓勵當事人在訴訟程序的進行中相互合作；在案件初期階段識別系爭點；即時確定需進行充分調查和開庭審理的系爭點，并相應以簡易方式審理其他系爭點；確定審理系爭點的順序；如法院認為適當，可鼓勵當事人采用可選擇爭議解決程序，并促進有關程序的適用；協助當事人對案件進行全部或部分和解；確定案件管理日程表等事項，控制案件進程；考慮采取特定程序步驟的可得利益，是否與實施成本相適應；在同一場合盡可能更多審理案件的系爭點；無需當事人出庭逕行審理案件；運用科技手段；以及為保障案件開庭審理迅速、效率地進行而作出指令。

2.法院積極的管理案件不僅表現為廣泛的權力，更表現在行使案件管理權力的方式，即法院可依職權自行作出命令。

規則第3.3條規定了“法院依職權自行作出命令之權力”，即除本規則或其他任何法規另有規定外，法院可基于當事人申請或依職權自行行使作出命令之權力。如法院擬依職權自行作出命令的，則法院可給予任何可能受命令影響的人士進行陳述之機會，以及如給予有關人士陳述機會的，法院可規定進行陳述的期間和方式。如法院擬依職權自行作出命令，以及舉行審理程序，以裁決是否作出命令的，法院至少須提前3日，向可能受命令影響的各方當事人，發送審理程序通知書。法院可依職權自行作出命令，無需對當事人進行審理，亦不以給予有關人士陳述權利為要件。則受命令影響的當事人可申請法院撤銷、變更命令或者中止未經審理程序的命令之執行，以及命令須載明，當事人有權向法院提出撤銷、變更申請。

(二)法院案件管理的目標：司法公正與程序經濟

強化法官職權的目的，是為了公正、效率地解決糾紛。規則第1.1條規定：

(1)本規則為新程序法則，基本目標是確保法院公正審理案件。

(2)公正審理案件應切實––––

(a)保障當事人平等；

(b)節省訴訟費用；

(c)采取與如下因素相應的方式審理案件––––

(i)案件金額；

(ii)案件的重要性；

(iii)系爭事項的復雜程度；

(iv)各方當事人的財力；

(d)保證便利、公平地審理案件；

(e)案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮向其他案件配置資源之需要。

上述司法公正與程序經濟的基本目標貫穿于《民事訴訟規則》的始終，成為英國民事訴訟的基本目標，也是法官行使案件管理職權的目標。規則第1.2條為“法院對基本目標的貫徹”，該條規定：法院行使本規則規定的任何權力、或者對本規則進行解釋，須貫徹本規則的基本目標。法院實現民事訴訟基本目標的途徑，就是進行積極的案件管理。規則第3.1第2款第m項規定，為管理案件和推進本規則的基本目標，采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。第26章訴訟指引第1條規定，特別注意《民事訴訟規則》的如下章節：第1章基本目標(第1.1條)；法院通過積極地管理案件，推進基本目標(第1.4條)；當事人有義務協助法院實現基本目標(第1.3條)。第28章、第29章訴訟指引第1條也有相同規定。

(三)法院案件管理的主要形式：分類管理

英國民事訴訟改革的主要措施之一，是法院根據訴訟標的的金額、訴訟的復雜性等因素將民事案件分為三大類，分別適用小額索賠審理制度、快捷審理制(theFastTrack)和多軌審理制(theMulti-Track)。快捷審理制適用于訴訟金額不超過5000英鎊的小額訴訟案件，強調法院要以有效率、可信賴、有效果的方式監控和管理，所有案件嚴格按確定的日程表審理。多軌審理制適用于訴訟金額超過5000英鎊的案件，是沃夫勛爵建議全新前景的核心部分，法院在審理案件中更加積極主動，法官職權更加強化。規則第27-29章分別規定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，第26章為案件管理––––初步階段，加上有關訴訟指引的內容，接近4萬字。

(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

在《民事訴訟規則》的框架下，法院在糾紛解決中的主要職責，就是根據規則作出指令或者命令，由當事人執行。而法院的指令或命令，須與民事訴訟基本目標保持內在的統一。如第29章訴訟指引第5.1條第2款規定，法院在任何案件管理會議上，將就保障訴訟程序的進行與《民事訴訟規則》之基本目標一致，而決定采取措施，以及作出指令。第49E章訴訟指引第11.2條第2款規定，為促進民事訴訟規則之基本目標的實現，法官在根據本條作出進一步指令的審理程序中，可作出其認為必需或適當的任何指令。

(五)法院案件管理的重要補充：訴前、非訟、合作性糾紛衡平機制

過程是不重要的，糾紛解決才是終極目的。訴訟雖然是解決糾紛的最終手段，卻并不一定沖突衡平的最優選擇，故規則第1.4條第2款第e項鼓勵運用可選擇爭議解決方式(ADR)，并促進有關程序的適用。新規則目前已引進四部《訴前議定書》，包括《人身傷害議定書》、《建設和工程爭端訴前議定書》、《名譽權糾紛訴前議定書》、《醫療過失議定書》。訴前議定書的目標為：(1)鼓勵潛在的訴訟當事人就有關糾紛進行早期和充分的信息交流；(2)通過在訴前就糾紛的全部或部分系爭點達成協議，促使當事人避免或減少訴訟的范圍；(3)如訴訟不能避免時，支持訴訟程序的有效管理。未遵守訴前議定書的當事人將受到法院在訴訟費用、利息等方面的制裁。

規則第1.4條“法院管理案件的職責”第2款第e、f項規定，法院鼓勵當事人在訴訟程序的進行中相互合作，法院協助當事人對案件進行全部或部分和解。就法院與當事人的合作機制而言，規則第1.3條規定，“當事人有義務協助法院實現本規則的基本目標。”補充第26章的訴訟指引第4.1條強調“法院的一般方法”，即《民事訴訟規則》規定了民事訴訟的基本目標、法院的權力和職責、以及法院在行使權力時須考慮的因素。法院在行使權力時，期待盡可能與當事人及其訴訟人合作，從而在基本目標的框架下，公正地審理案件。就當事人之間的合作機制而言，比如規則十分強調專家證人的合作性，鼓勵當事人就運用單一的共同專家達成協議，且法院有權強制使用單一的共同專家。如當事人指定專家的，法院可要求專家進行討論，努力縮小差異并予以解釋，否則不許可當事人在開庭審理時提出專家證據，以促進當事人的專家進行建設性對話。規則第35.12條規定，在任何訴訟階段，法院皆可以指令專家證人進行討論，目的在于要求專家證人鑒定訴訟程序中的問題，以及可能的話，就某一問題達成一致。當事人也可就此達成協議。法院可詳細說明專家證人須討論的問題，可指令專家證人在討論后向法院提交聲明，載明所達成的一致、未能達成一致的問題以及不一致的理由概要。

四、從當事人權利與法官權力的分配看民事訴訟的本質

法官職權的擴張并不是無限的，因為法院職權主義雖然有可能比對抗制更有效率，但更不能保障發現真實和接近正義。法官職權擴張的限度也是以民事訴訟基本目標為平衡標準的，如法官職權與之相悖，不能促進糾紛的公正解決和程序經濟的，則屬不效率、不公正、不合理的職權。英國《民事訴訟規則》也考慮了法官職權擴張與當事人自主的均衡性。

如果從表面和形式上來看，英國民事訴訟中法官的職權甚至不亞于我們，那么是否可以推斷，英國的訴訟模式已從對抗制轉變為職權主義呢？筆者的回答是否定的。從形象思維入手，百余年來英國關于法官、辯護律師的假發之爭，直至今日的結果還是保持傳統，連假發都改變不了，還能談得上訴訟模式發生根本改變嗎？當然，假發并不是對抗制的象征，法官職權主義也可以是戴著假發的職權主義。但英國民事訴訟對古老傳統的延續與堅守，是我們不能忽略的。而從英國法官職權的結構、特點，我們可以看到，英國法官的職權主要是程序管理權，如期間控制權、程序中止、合并、分離權、系爭點管理權、庭審保障權、成本控制權、書面審理權、技術運用權等，都是為了促進訴訟程序井井有條地順利進行，主要目標是減少訴訟延遲和降低訴訟成本。英國以及其他的普通法國家，雖然在很大程度上強化了法官職權，但尚不能稱為法院職權主義。因為在法院職權主義的框架下，法院職權并不限于就促進訴訟程序的迅速、井井有條地展開進行司法控制，法官不僅有權力而且有責任依職權自主引入事實和證據(包括各種證據，毫無限制)，擁有以法官身份調查客觀真實之司法權力和責任，有職責向當事人提供咨詢與協助，法官未依職權引入事實和證據的可作為上訴理由。而在英國，“純粹的”當事人主義習慣依然十分強大，法官并沒有職權提起訴訟程序，也不能依職權發動證據調查，不擁有在當事人的訴訟請求以外尋求客觀真實的職責和權力，這些都表明英國民事訴訟的本質仍屬于對抗制，只不過已非傳統意義上的對抗制。

從英國的實踐到普通法國家乃至世界范圍，我們可以看到，純粹的對抗制的確難于適應訴訟實踐的需求，古典程序自由主義的風尚無法解決現實問題，因此接近司法的手段歷史地演變為法院程序管理權的強化。“法官權力的擴張并不一定與對當事人的保障相沖突......；相反，它將強化程序公正和判決的準確性。”[10]這表現為近年來管理型司法的興起。當然管理型司法是否真能達到預期效果，還有待觀察。值得注意的是，有學者據此主張，對抗制將逐漸走向終結。有人建議采取更加激進的改革措施––––“鼓勵現有的司法干預激進地變革，向法院職權主義模式轉化”。[11]對此，筆者持不同觀點，盡管在19世紀中期、19世紀末20世紀初、20世紀70年代至今，普通法國家曾經或大或小出現過幾次對抗制批判浪潮，就對抗制的內在缺陷進行了反思，并促進對抗制在發展中的自我修正，主要表現便為當事人在對抗中加強合作、在當事人自主中法院管理權強化。大陸法系國家實際上亦出現了當事人自主與法院管理權的相互補充。但對抗制批判并未改變對抗制的基本訴訟模式，就對抗制批判本身亦有一個再批判的過程，以清除誤區。

對抗制及其近年來推行的改革，敦促我們必須揭示民事訴訟運行的內在規律，必須回答，民事訴訟到底是什么？民事訴訟與自然正義的關系？對抗制存在的基礎是什么？為什么要強化法官職權？法官職權強化的限度是什么？法官職權的強化與發現真實的關聯何在？對抗制是否會走向終結？

通過反思對抗制，我們可以透過紛繁復雜的表象，嘗試從當事人權利與法官權力的分配角度，對民事訴訟的本質進行思考。筆者以為民事訴訟的本質可以簡結地歸納為––––對抗與自主。社會沖突的司法救濟，決定了訴訟的對抗制性質以及對抗制的對抗本質，同時，民事訴訟以解決私權糾紛為目的，民事糾紛的私權性質決定了當事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對等原則決不僅僅是形式上的平等，對實質性平等和社會公正的追求必然要求法院進行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎，借助經驗主義哲學、基于自然正義演化而來的“法律的正當程序”是對抗制民事訴訟的基本理念。對抗制是民事訴訟的本質與主流，法院的司法管理權不過是民事訴訟運行的車輪。在程序自由主義受到抑制的框架下，對抗制并不意味著絕對的斗爭，當事人在對抗中有合作，在自主中接受法院的強勢管理，“為權力而斗爭”將逐漸轉向“為權利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機制、ADR、和解文化對程序的反叛，呼喚著程序對話理論的確立，事實上德國思想家哈貝馬斯的溝通行動理論將歷史地擔當這一理論之哲學基礎。[12]對抗制的揚棄和發展，即以程序對話和程序管理機制為修正范式、從絕對走向相對的對抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發展的全新方向。

在國際化、全球化、信息化的浪潮中，兩大訴訟模式將日益融合。對抗制色彩濃的國家，逐漸強化法官職權；而法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的處分權。甚至也出現了民事訴訟法一體化的動向，無邊界民事訴訟將漸漸走入人們的視野，正如國際法、國際私法、國際經濟法的一體化一樣，訴訟程序的統一和協調將作為世界級的課題，受到全球法學界的關注。當事人自主與法官職權的有機結合、均衡分配，將是世界各國民事訴訟的發展和一體化方向。我國新世紀的民事訴訟制度，也將通過均衡分配訴訟程序中當事人的權利與法官的權力，以現代型對抗制訴訟模式為基礎來構造。

【注釋】

.收稿日期：2001-

作者簡介：徐昕，男，清華大學法學院法學博士生。

當事人與訴訟外第三人以及法官與訴訟外第三人之間的關系，也是影響訴訟程序運行不可或缺的要素，但不屬于訴訟結構的范疇，也與本文主題關聯不大，故不予涉及。

就筆者所知，國內外法學界尚沒有人提出過民事訴訟本質的命題。筆者以為，民事訴訟本質論，是民事訴訟理論一項十分重要的課題，它對于民事訴訟理論的深層次發展、對其他程序理論如訴訟模式的劃分、對程序改革的推進，皆有著非常重要的意義。民事訴訟本質論，這一法哲學命題，筆者將另撰文論述，本文僅初步、淺層次地涉及。

羅斯.龐德將對抗制訴訟輕蔑地稱為“司法競技理論(thesportingtheoryofjustice)”，即“法官理所當然地作為裁判員，......而當事人在他們所比賽的項目中以其自有的方式進行搏擊，法官不進行干預”。他提出法官擁有獨立尋求客觀真實和正義之義務，但當時普通法世界將龐德的觀點視為謬論，堅持普通法訴訟程序是“設計最精巧的、凝集著人類智慧的科學制度”。見羅斯.龐德：《大眾對司法裁判不滿之緣由》，載《貝勒法律評論》(BAYLORL.REV.)第8期，1956年。

英國高等法院院長沃夫勛爵可謂英國法制史上推動民事司法改革的第一先驅。1994年3月，英國司法大臣兼上議院議長邁凱勛爵委任沃夫勛爵對英格蘭和威爾士民事法院的現行規則和程序進行全面審視，沃夫勛爵的審查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》調查報告，全文見www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

雖然不叫法典，但事實就是法典，英國司法大臣在《民事訴訟規則》序言中也作如是說。

《民事訴訟規則》整篇規定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申請命令的一般規定，由法院命令的重要性便可窺見法院職權強化之一斑。

有關訴訟模式理論、以及當事人主義與法院職權主義的區分，參見張衛平：《訴訟構架與程式》，清華大學出版社，2000年6月第一版第一章。

伴隨著自然法觀念的隕落，我們知道，沒有任何原則、制度或價值觀可以脫離歷史與社會環境的變化而至高無尚、絕對獨立地存在，故自然正義只是作為民事訴訟的本原性基礎，沒有抽象、純粹、永恒的程序正義，它只不過是一個歷史的范疇，擺脫不了運動和變革之命運。

關于訴訟文化的演進，當然屬于民事訴訟本質論研究的重要問題。17至19世紀盛行的自由放任主義造就了消極、超然的法官之哲學；20世紀法官職權的日益擴張，反映出在民事訴訟領域國家日益強化的干預；在歐美國家部分拉丁地區，民事訴訟當事人有權拒絕提供證據，以所謂“個人自由”否定當事人合作之義務，則反映了極端的個人主義哲學；在21世紀乃至新的千年，訴訟文化到底走向何方？后現代思潮對訴訟文化的影響？反邏輯、反經驗、反對抗、反規則、反程序……抑或后現代的訴訟文化將成為民事訴訟文化的主導？諸如此類的訴訟文化演變問題，難道不值得我們深究嗎？

比如馬歇爾.斯托姆(MarcelStorme)教授發起的《歐盟民事訴訟示范法典》項目，以及美國法學會(ALI)發起《跨國民事訴訟規則》項目。《跨國民事訴訟規則》項目旨在于制訂審理跨國民商事糾紛的民事訴訟程序規則的示范法典。后來，國際統一私法學會也參與并作為共同發起人。《跨國民事訴訟規則》首次發表于1995年《康奈爾國際法雜志》第30期，修改稿1998年發表于《德克薩斯國際法雜志》第33期。見徐昕譯：《國際民事訴訟規則》，載《仲裁與法律》2000年第2期；英文本見/ali/transrules.htm。

本文并未“當事人權利與法官權力的均衡分配”命題提供一個客觀的標準，也沒有為各國均衡分配當事人的權利與法官權力提供劃一的數學模型，這是因為，一方面筆者能力所限，另一方面，筆者認為，當事人權利與法官權力的分配因不同國家、不同地區、不同時期而各不相同，當事人權利與法官權力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在劃一的模型或者統一的模型并無實際意義。本文的價值只在于提出問題。

參考文獻：

[1][意]莫諾.卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年8月，53頁。

[2]同參考文獻[1]，52頁。

[3]如澳大利亞法律改革委員會第89號報告，《管理型司法：聯邦民事訴訟制度反思》乃是一部闡明管理型司法的龐大報告，見www.alrc.gov.au/。

[4][英]沃夫勛爵：《接近司法》中期報告，見www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

[5]本文引用的《民事訴訟規則》條款，皆參見徐昕譯：《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社，2001年。本文以下對《民事訴訟規則》章節、條款的引用，皆簡為“規則”。

[6][英]杰斐.鮑曼法官：《對上訴法院(民事審判庭)評審》(1997年9月)。

[7][英]《現代司法：政府改革法律服務業和法院的規劃》(1998年12月),見www.open.gov.uk/lcd/consult/access/mjwpcon.htm。

[8][英]《民事司法：信息時代爭端的解決與防范》(1998年9月)，見www.courtservice.gov.uk/lcd。

[9][英]《民事法院的現代化》(2001年1月)，見www.courtservice.gov.uk/lcd。

[10]同參考文獻[1]，52頁。

[11]《對當事人主義訴訟模式的審視––––聯邦民事訴訟制度反思》，澳大利亞法律改革委員會1997年專題論文之20，134頁。

[12]溝通行動理論是哈貝馬斯理論體系之基礎，參見HabermasJ.TheTheoryofCommunicativeAction.Trans.ByMcCarthyT.London:Heinemann,1984.