探索合同效力的類型思維及其問題研究

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【摘要】我國合同效力瑕疵制度系采純粹類型化的立法模式，由此導(dǎo)致合同效力瑕疵的諸原因與結(jié)果之間糾結(jié)不清。這種現(xiàn)象既有類型思維本身的問題，又有我國合同效力瑕疵制度類型構(gòu)建中的方法問題，而類型化與一般化相結(jié)合的方式可以部分地解決這些問題。

【關(guān)鍵詞】合同效力；類型化；一般化；類型思維

一、類型化模式下的合同效力瑕疵制度

合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當(dāng)事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當(dāng)合同欠缺一項或者多項有效要件時，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，具備下列情形之一的合同屬于無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，又根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同；在訂立時顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。又根據(jù)《合同法》第47、48以及第50條的規(guī)定，限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同、無權(quán)的合同以及無權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。

這是我國《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據(jù)效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對各種效力狀態(tài)的合同進(jìn)行界定時，沒有對合同的無效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進(jìn)一步分別類型化的方法，列舉規(guī)定五類導(dǎo)致合同當(dāng)然無效的原因、五類導(dǎo)致合同可變更可撤銷的原因以及三類導(dǎo)致合同效力待定的原因。我國合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優(yōu)點，但同時也導(dǎo)致了合同效力理論和實踐中的諸多問題。

由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應(yīng)分別體現(xiàn)著立法者完全不同的價值判斷，因此民法學(xué)上一個不自覺的理論前提是，每一個合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無效還是效力待定，抑或可變更可撤銷，都是確定無疑的，相互間的界限應(yīng)該是清楚明白的，不會發(fā)生雙重效力、三重效力或者無法判斷的問題，例如某一個具體的合同如果屬于無效合同，就不應(yīng)該屬于效力待定或者可變更可撤銷合同；如果屬于效力待定合同，就不應(yīng)該再屬于無效合同或者可變更、可撤銷合同。但事實上在關(guān)于合同效力的判斷上，根據(jù)現(xiàn)行的這種類型化的規(guī)定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問題比比皆是。再加上《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，可以說《合同法》總則部分一共規(guī)定了十四種導(dǎo)致合同效力瑕疵的具體原因?！逗贤ā芳跋嚓P(guān)法律關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會有這些沖突或者不足，這些問題在目前以及將來應(yīng)如何得到化解、解決？本文擬對這些問題進(jìn)行初步的探討。

二、我國合同效力瑕疵制度中的問題

根據(jù)我國合同法關(guān)于合同效力的這種類型化的思路，導(dǎo)致合同效力瑕疵的原因與結(jié)果之間，除了正常的一一對應(yīng)關(guān)系外，還可能出現(xiàn)多因一果、多因多果以及一因多果等糾結(jié)現(xiàn)象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問題。

（一）合同效力瑕疵的“多因一果”

所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現(xiàn)象是指同一合同具備多個不同的效力瑕疵原因，但是產(chǎn)生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類型相互之間出現(xiàn)交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：

第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規(guī)定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷的，只不過合同法在原《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“訂立合同時”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時間限制，這一增改無疑具有進(jìn)步意義。雖然《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第72條已經(jīng)將顯失公平解釋為“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則”，關(guān)于顯失公平的判斷是否需要考慮當(dāng)事人之間的主觀意思是否真實自由，外國立法及國內(nèi)外學(xué)理上長期有不同的意見，也就是存在“單一要件說”與“二重要件說”之爭。單一要件說認(rèn)為，顯失公平的構(gòu)成只要求行為結(jié)果在客觀上顯失公平，不考慮當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。二重要件說認(rèn)為，顯示公平的構(gòu)成除了要具備行為結(jié)果在客觀上顯失公平之外，還要求當(dāng)事人行為的非自愿性。如果行為的結(jié)果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實自由的，則不能認(rèn)定為顯失公平。此外，還有學(xué)者認(rèn)為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個別類型得以當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗為構(gòu)成要件”，此種觀點整體上仍未脫離“單一要件說”與“二重要件說”。不管采納何種構(gòu)成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對排斥主觀要件，單一要件說不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說只有當(dāng)事人意思真實自愿的情形下才構(gòu)成顯失公平。因此，按照單一要件說，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發(fā)生交叉的；而按照二重要件說，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說反對二重要件說的一項重要理由。

第二，欺詐與重大誤解?！睹裢ㄒ庖姟返?8條和第71條分別對欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來看，“受欺詐方對事實也有誤解，但這同欺詐方捏造事實或隱瞞事實有因果關(guān)系，是對方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對方是善意的”。此種理論上的區(qū)分在實踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實情況”而實施欺詐的情形下，除非是在相對人已經(jīng)就合同的某一個事項專門詢問表意人，而表意人仍然謊稱不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來故意隱瞞真實情況時，欺詐與重大誤解很難區(qū)分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯誤還是基于對方隱瞞而造成錯誤，這在實踐中往往是難以分清的，我國的司法解釋未對重大誤解行為附加此類限制（指誤認(rèn)人基于自己的原因造成錯誤--筆者注）顯然考慮到這一現(xiàn)實?！?/p>

第三，損害社會公共利益與另外四種無效原因?！逗贤ā返?2條規(guī)定“損害社會公共利益的”屬于五類無效合同的原因之一，但是由于對何謂社會公共利益法律上未加界定，導(dǎo)致理論上對其內(nèi)涵與外延也眾說紛紜，特別是社會公共利益與公共利益、國家利益、社會利益之間究竟有無區(qū)別或者存在什么樣的區(qū)別，學(xué)說爭議很大。多數(shù)學(xué)者主張，社會公共利益就是指公共秩序與善良風(fēng)俗，損害社會公共利益就是違反公序良俗。在此基礎(chǔ)上，就公共秩序與善良風(fēng)俗分別進(jìn)行類型化的列舉，以此來解釋說明社會公共利益。有的學(xué)者認(rèn)為“國家利益就是指社會公共利益，損害國家利益，也就是對公共秩序和善良風(fēng)俗的違反”。但也有學(xué)者認(rèn)為，“社會公共利益是指關(guān)系到全體社會成員的利益，它與國家利益不完全相同，國家利益主要是指國家作為主體而享有的利益，而社會公共利益主要是指社會全體成員所享有的利益……國家利益與社會公共利益有重合之處，但并不完全等同。”還有學(xué)者主張，社會公共利益包括物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益，將社會公共利益等同于國外民法典的“公共秩序與善良風(fēng)俗”的觀點，實際上僅僅是涉及了非物質(zhì)利益?！暗俏覈壳皩τ趪依?、國家財產(chǎn)與社會利益、社會公共利益不作區(qū)分，因此社會公共財產(chǎn)利益就難以被認(rèn)識?！睆纳鲜鰧W(xué)說主張來看，由于社會公共利益中其利益的類型與利益的主體兩個方面均難以界定，因此這實際上是一個內(nèi)涵與外延均不確定的概念。學(xué)者關(guān)于社會公共利益與國家利益的關(guān)系的探討，實質(zhì)上是關(guān)于《合同法》第52條第四項“損害社會公共利益的”這一無效原因類型與其他四類無效原因類型是否重疊的問題。主張社會公共利益與國家利益不一致的學(xué)者，實際上正是認(rèn)識到了由于社會公共利益以及其他相關(guān)概念含義的不確定性，從而可能導(dǎo)致《合同法》第52條的類型重疊，因此才做了區(qū)分國家利益與社會公共利益的解釋。但是，即便能夠區(qū)分國家利益與社會公共利益，二者與“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”類型卻仍然難免發(fā)生重疊。

以上三種合同效力瑕疵原因類型交叉或者重疊現(xiàn)象，雖然早已引起學(xué)者的關(guān)注，只是由于這些不同原因類型與前述“多因一果”現(xiàn)象一樣，其所導(dǎo)致的法律效果是相同的，因此并未引起學(xué)界對合同效力瑕疵類型化的反思和過多的追問。但是這種現(xiàn)象至少也在一定程度上說明了現(xiàn)行合同效力瑕疵原因的類型是存在一定問題的。

（二）合同效力瑕疵的“多因多果”

所謂“多因多果”是指合同同時具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產(chǎn)生的法律效果各不相同，其實質(zhì)是多種效力瑕疵原因類型的并存。多因多果現(xiàn)象可以是合同兼具無效的原因和可變更可撤銷的原因，例如合同違反社會公共利益且同時顯失公平；或者兼具無效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定且同時屬于無權(quán)；也可以是可變更可撤銷的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立但是受相對人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產(chǎn)生三種不同的法律效果。目前學(xué)理上已經(jīng)有一定探討的多因多果現(xiàn)象，最著名的當(dāng)屬“無效合同是否可撤銷”的問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同既有無效合同的原因又有可變更、可撤銷的原因時，如果承認(rèn)二重效果，則一是違反邏輯，二是無效行為的撤銷也缺乏實益，因此無效的后果應(yīng)該吸收可變更、可撤銷的后果，也就是仍屬于無效合同而當(dāng)事人沒有自主決定是否撤銷合同的權(quán)利。此種觀點我們可以稱之為禁止競合說。但是相反的意見認(rèn)為，無效行為可撤銷確實違反邏輯，只是出于生活實踐的需要，應(yīng)該允許無效法律行為可撤銷。例如無行為能力人訂立的合同當(dāng)屬無效，而受脅迫訂立的合同本當(dāng)屬可撤銷，但是如果一個無行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷又屬于無效。此種觀點我們可以稱之為允許競合說。姑且不論無效合同是否應(yīng)該允許撤銷或者同時屬于效力待定，這一論爭至少說明了多因多果現(xiàn)象的存在。

學(xué)界并非沒有注意到多因多果現(xiàn)象的存在，相關(guān)的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問題的。確實，多因多果現(xiàn)象并不能說明合同效力瑕疵制度中的原因類型化模式存在問題。但是，在目前合同法及其他相關(guān)法律均采用的這種類型化模式下，允許競合說和禁止競合說的理論基礎(chǔ)均不夠堅實。允許競合說主張無效行為不得也無需再行撤銷，其理論基礎(chǔ)無非是合同存在無效的原因，就已經(jīng)脫離了當(dāng)事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國家意志必須予以直接干預(yù)的范圍，因此不得再行撤銷。但是在法律沒有規(guī)定何為無效合同、何為可變更可撤銷合同的內(nèi)涵的情況下，無效合同與可變更可撤銷合同的這種“隱含的”區(qū)別只能是學(xué)者對立法者意志的主觀揣測，并不具有法律的權(quán)威。在缺乏法律統(tǒng)一而明確的規(guī)定的情況下，學(xué)者的理論經(jīng)由法官自覺或不自覺地運(yùn)用到實踐中，從而在一定程度上使問題不是十分的明顯。但是，這種允許競合或者禁止競合的簡單處理是否能夠適用于全部的多因多果現(xiàn)象呢？這是未經(jīng)探討但客觀存在的一個問題。

（三）合同效力瑕疵的“一因多果”現(xiàn)象

所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產(chǎn)生某種效力瑕疵的結(jié)果，但是由于同時符合其他效力瑕疵的原因，從而產(chǎn)生另外一種效力瑕疵的結(jié)果?！耙灰蚨喙爆F(xiàn)象實質(zhì)上是兩種以上合同效力瑕疵原因類型的交叉或者重疊?！耙灰蚨喙钡默F(xiàn)象主要有以下幾種情形：

第一，無權(quán)處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見》第68條的規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”無權(quán)處分本屬于效力待定的合同（也有人認(rèn)為屬于有效合同），但是如果處分人故意偽稱自己有處分權(quán)，或者故意隱瞞自己沒有處分權(quán)的事實，并且使相對人信其有處分權(quán)，則可能同時構(gòu)成欺詐，而屬于無效合同（損害國家利益）或者可變更、可撤銷合同（未損害國家利益）。根據(jù)《民通意見》第71條的規(guī)定，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！卑凑諏W(xué)界關(guān)于重大誤解的一般認(rèn)識，我國法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯誤和相對人的誤解兩種情形的。無權(quán)處分人誤以為自己有處分權(quán)或者無權(quán)處分的相對人誤以為無權(quán)處分人有處分權(quán)，則可能同時構(gòu)成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了書面的商品房買賣合同書，乙交付了全部購房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。乙并不知商品房買賣須辦理過戶登記才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)，一直誤以為自己是所有權(quán)人。嗣后乙又將該商品房出賣給丙，則乙丙之間的合同既屬于無權(quán)處分又屬于重大誤解。

第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無行為能力人、限制行為能力人偽稱自己是完全行為能力人，或者偽造法定人預(yù)先同意的聲明，從而通過使用詐術(shù)使相對人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定（限制行為能力人依法不能獨(dú)立實施的行為）或者無效的事由（無行為能力人實施的行為），又符合合同可變更、可撤銷的事由（欺詐）。相對人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無行為能力人或者限制行為能力人已經(jīng)取得法定人的預(yù)先同意而訂立合同，則同時可以構(gòu)成重大誤解。

第三，無權(quán)與欺詐、重大誤解。無權(quán)包括自始沒有權(quán)的、超越權(quán)的以及權(quán)終止以后的三種情形。此三種情形均可能系無權(quán)人惡意地欺詐相對人從而與之訂立合同，或者相對人誤以為人有權(quán)而與之訂立合同。特別是在原本有權(quán)而后來權(quán)被終止的情形，如果被人和無權(quán)人均不積極申明的話，極易使曾經(jīng)與無權(quán)人締結(jié)過合同的相對人發(fā)生誤解。因此，無權(quán)這種本屬于效力待定的合同可能因為還構(gòu)成欺詐和重大誤解而同時屬于可變更、可撤銷的合同。

第四，惡意串通與債權(quán)人撤銷權(quán)?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”債務(wù)人為了逃避到期債權(quán)，無償?shù)貙⒆约旱呢敭a(chǎn)處分給第三人，從而危及到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人可以依據(jù)上述合同法的規(guī)定行使債權(quán)人撤銷權(quán)。因此債務(wù)人與第三人之間的贈與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關(guān)系人撤銷的合同；但是我們也可以發(fā)現(xiàn)在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱“惡意串通損害國家、集體以及第三人利益的合同”，應(yīng)歸入無效合同。按照崔建遠(yuǎn)教授的意見，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規(guī)定的構(gòu)成要件。于此場合，如何適用法律，較為復(fù)雜……”。

（四）合同效力瑕疵原因的類型不周延

能夠讓我們對現(xiàn)行的這種類型化模式產(chǎn)生懷疑的另外一個重要線索是，我國民法學(xué)者在相關(guān)論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時，往往并不是十分忠實地論述現(xiàn)行法律規(guī)定的各種效力瑕疵類型，而是公開或者隱晦地借鑒其他國家或者地區(qū)相關(guān)立法例的規(guī)定，例如錯誤、心中保留、虛偽表示、不當(dāng)影響等。在這些論述中，還可能涉及某些在我國相關(guān)法律制度中根本沒有規(guī)定的效力瑕疵類型。目前合同法的一個明顯漏洞是對無行為能力人單獨(dú)訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界對于這個問題有兩種完全不同的見解。一種意見認(rèn)為，從行為能力制度是為了保護(hù)無行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來看，無行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無效合同對其更加有利，因此無行為能力人訂立的合同應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第47條關(guān)于限制行為能力人訂立合同的規(guī)定。另一種意見認(rèn)為，既然合同法僅就限制行為能力人規(guī)定為效力待定而對無行為能力人訂立的合同未作規(guī)定，那么就只能適用原來《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，而《民法通則》第58條規(guī)定無行為能力人實施的和限制行為能力人依法不得單獨(dú)實施的行為是無效的。對無行為能力人和限制行為能力人單獨(dú)訂立的合同作不同規(guī)定的深層次的原因在于，交易的相對人可能難以區(qū)分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應(yīng)該將無行為能力人誤認(rèn)為完全行為能力人。從合同法制定當(dāng)時的立法資料來看，立法者關(guān)于無行為能力人訂立合同的效力是否應(yīng)該由無效改為效力待定是有爭議的，最終的合同法中沒有就此做出規(guī)定并非無意的遺漏而是有意地避免爭議問題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時單純的類型化而未就無效合同與效力待定合同予以一般抽象規(guī)定，導(dǎo)致目前學(xué)者的解釋缺乏權(quán)威理論依據(jù)。

（五）合同效力瑕疵原因類型不確定

在合同法所列舉規(guī)定的各類合同效力瑕疵原因中，部分原因類型含義非常明確，但也有一些原因類型的含義是模糊的。除了前文已經(jīng)提及的“社會公共利益”含義難以界定存在較大爭議之外，其他的如“國家利益”、“無權(quán)處分”等也存在較大爭議?！皣依妗笔欠癜瑖衅髽I(yè)的利益一直是合同法制定以來的一個頗具爭議的問題，根據(jù)合同法當(dāng)時立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國家利益為標(biāo)準(zhǔn)一分為二，確實是考慮到國有企業(yè)在行使撤銷權(quán)時缺乏積極主動性，因此從維護(hù)國家利益的考慮出發(fā)，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國家利益的歸入無效合同?！霸诮?jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國有資產(chǎn)和侵害國家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對國家財產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護(hù)國有資產(chǎn)?！钡乾F(xiàn)在越來越多的學(xué)者主張國有企業(yè)的利益與國家利益并不一致，否則將會導(dǎo)致國有企業(yè)走私偷逃國家稅款損害國家利益在邏輯上自相矛盾，且將國有企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別對待的作法有悖于公平原則。

合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分合同的效力問題更是引起了前所未有的爭論，但就無權(quán)處分的含義本身而言，也是很有爭議的。無權(quán)處分的行為除了典型的出賣他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財產(chǎn)？是否還包括以他人之物設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)？是否包括債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)的“處分”?

這些爭議在合同法關(guān)于合同效力瑕疵制度的類型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類型之間的過渡類型和各類型背后的共同特征，從而導(dǎo)致類型化下司法適用中的類型思維無法很好展開。

（六）合同效力瑕疵類型不確定

在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類型化模式下，除了效力瑕疵原因的類型化存在以上的問題之外，效力瑕疵本身的類型化也是不無問題的。盡管目前多數(shù)學(xué)者主張將效力瑕疵的合同分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭議的。其中焦點性的問題是將無效合同分為絕對無效合同和相對無效合同，而所謂“相對無效”問題存有多種意見。一種意見認(rèn)為，相對無效合同就是指可變更可撤銷合同?！跋鄬o效的法律行為，在民法上，指可使一定的當(dāng)事人取得撤銷權(quán)，并在其行使撤銷權(quán)后，才使之溯及地產(chǎn)生無效的法律效果的法律行為。”另有學(xué)者主張，相對無效合同是指僅僅針對特定人而言是無效的合同，僅僅該特定人有權(quán)主張合同無效，我國合同法第52條規(guī)定的無效合同應(yīng)僅限于絕對無效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無效的合同中“第三人”應(yīng)該理解為不特定的第三人。第三種意見認(rèn)為，相對無效合同是指對于特定人不發(fā)生效力而對于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關(guān)于“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為……未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”、以及《民法通則》第68條規(guī)定的“委托人為被人的利益需要轉(zhuǎn)托他人的，應(yīng)當(dāng)事先取得被人的同意。事先沒有取得被人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告知被人，如果被人不同意，由人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任……”，即“被人不予追認(rèn)的無權(quán)行為，相對于被人不發(fā)生效力，對于無權(quán)人和相對人具有法律效力”，“被人不同意的轉(zhuǎn)委托，相對于被人不發(fā)生效力，對于轉(zhuǎn)托人和相對人仍然發(fā)生效力”。第四種意見認(rèn)為相對無效合同是指不得以其無效對抗善意第三人的合同，而絕對無效合同是指任何人均得主張無效，并得對任何人主張無效的合同。

三、我國合同效力瑕疵制度中類型思維運(yùn)用之不足與類型思維之不足

（一）類型思維與概念思維

類型是與概念相對的一種思考方式，“當(dāng)抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’”。傳統(tǒng)法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過程中，極易發(fā)生過度抽象化的危險，為了彌補(bǔ)抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時，近代法學(xué)方法中開始引入類型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會生活實踐卻是極其復(fù)雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類型在結(jié)構(gòu)上具有一定的開放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應(yīng)社會的變化，“使過渡及混合類型的掌握成為可能”。除此之外，類型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態(tài)，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類型相對于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過程中，類型無疑更加具有優(yōu)勢。這些都是類型方法相對于抽象概念方法的優(yōu)勢所在。但是，類型思維在近現(xiàn)代法學(xué)方法論中的意義不在于取代、排斥傳統(tǒng)的概念思維，而是補(bǔ)充概念思維的不足?！爸辽俚聡袷路▽W(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形?！?/p>

類型思維之所以不能取代概念思維，主要是因為概念思維具有保持法律穩(wěn)定性和安全性的優(yōu)點，而這是類型思維所不具備的。單純的類型思維，或者僅以列舉和類型化的方式來界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類型之間探尋類型背后所蘊(yùn)含的特征，對于司法實踐提出了極大的挑戰(zhàn)。按照拉倫茲的觀點，類型可以分為經(jīng)驗類型、理想類型與規(guī)范類型，類型思維固然以類型化為前提，但是類型化并不能簡單地等同于類型思維，在從經(jīng)驗類型建構(gòu)到規(guī)范類型的思維過程中，必須將經(jīng)驗性因素（“事物的表現(xiàn)形象”）與規(guī)范性因素（“規(guī)范目的及規(guī)整背后的法律思想”）結(jié)合起來，這樣的類型系列才能形成體系；反過來，在對概念已經(jīng)完成類型建構(gòu)或者類型化的情況下，在將體系中的某一個規(guī)范類型適用于個案時，必須結(jié)合類型系列中的各個類型來探尋其所共同服從的規(guī)范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無不同。在不同的法官眼中，這種需要從類型系列中抽象出的共同特征和規(guī)范目的可能是完全不同的，而這對于維護(hù)法的安定性價值極為不利。因此現(xiàn)在法學(xué)方法論上的一個一般的看法是概念思維應(yīng)與類型思維相結(jié)合，在能夠使用抽象概念的地方還是應(yīng)該盡量使用精確定義的抽象概念，在無法精確定義的情況下運(yùn)用類型方法。另外，筆者認(rèn)為，除了概念和類型兩種模式外，還可以運(yùn)用一種抽象與類型相結(jié)合的模式，即僅僅對于已經(jīng)確定的概念共同特征或者說規(guī)范目的予以明確規(guī)定，再結(jié)合類型化的模式。此種方式中對概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類型與概念相結(jié)合的模式可以減少類型思維中的抽象思維過程并更好地實現(xiàn)法的安定性價值，這是單純的類型思維或者概念思維均無法企及的。當(dāng)然，由于不能依據(jù)關(guān)于概念的一般描述來排除不屬于概念外延的對象，因此從本質(zhì)上來說，此種模式仍然屬于類型思維。

類型思維的運(yùn)用，最初被認(rèn)為主要是適用于法律解釋或者司法過程中，但是逐漸已被認(rèn)為也可以適用于立法過程中。目前在關(guān)于物權(quán)法第42條規(guī)定的征收制度中關(guān)于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經(jīng)出現(xiàn)這種通過立法予以類型化的呼聲。

（二）純粹類型化的模式

我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以一般定義，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。學(xué)界基本同意每一種效力瑕疵類型都是立法者基于一定的價值判斷的結(jié)果。一般認(rèn)為，無效合同應(yīng)只限于損害社會公共利益的合同，而對于違反旨在保護(hù)私人利益的法律規(guī)定的合同，應(yīng)視為可撤銷合同。這種見解或許確實是立法者在立法當(dāng)時，在設(shè)計合同效力瑕疵制度時所秉持的價值判斷，但畢竟沒有在法律中將其明確規(guī)定下來，因而即便再有道理，也只是一種學(xué)者或者說部分學(xué)者的學(xué)說理論，完全無法阻止法官和其他的學(xué)者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規(guī)定，單純的原因類型化導(dǎo)致了多方面的問題。具體而言，上述我國合同效力瑕疵制度中的諸多問題，究其根源，有的是因為類型化立法模式運(yùn)用過程中出現(xiàn)了一些問題所致；有的則是因為類型化模式本身的缺陷所致；還有的問題并非類型化所導(dǎo)致，但卻在純粹類型化的模式下無法得到解決。

前述一因多果現(xiàn)象、多因一果現(xiàn)象和效力瑕疵類型不確定，均說明了我國合同效力瑕疵原因的類型構(gòu)建存在極大不足，而非類型思維本身的缺陷。我國的合同效力瑕疵原因類型化停留在經(jīng)驗類型的階段而非理想類型和規(guī)范類型，這是導(dǎo)致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類型化能夠在考慮經(jīng)驗性因素之外，還能夠堅持以一定的抽象特征為標(biāo)準(zhǔn)，能夠貫徹相應(yīng)的規(guī)范意旨的話，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問題當(dāng)可以避免。訂立合同時顯失公平與其他的可變更可撤銷原因之間，分別是從結(jié)果與行為兩個完全不同的角度考察，此種類型構(gòu)建毫無邏輯性可言，也就難免發(fā)生類型交叉重疊了。由于分類標(biāo)準(zhǔn)的搖擺不定或者缺失，導(dǎo)致無效合同作為一種效力瑕疵類型，自身含義尚不能確定，無效合同是指絕對無效合同還是也包括了相對無效合同，其爭議的實質(zhì)是相對無效與絕對無效合同區(qū)分的依據(jù)究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當(dāng)然無效。

原因類型不周延和原因類型不確定，則是因為類型思維本身的固有不足所致。類型化過程中，本就極易掛一漏萬而致類型不周延，雖然合同法中未規(guī)定無行為能力人單獨(dú)訂立合同的效力不是無意的疏漏，但這種風(fēng)險是客觀存在的。由于類型化屬于生活事實的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個層次，因此也容易發(fā)生抽象過度的問題，無效合同中的原因類型之“損害社會公共利益”即屬一適例。按照許多學(xué)者的見解，“損害社會公共利益”應(yīng)該是無效合同類型構(gòu)建中的規(guī)范性因素，而不應(yīng)該作為一個具體的與其他效力瑕疵原因類型并列的一個無效原因類型。

合同效力瑕疵制度中的多因多果現(xiàn)象的存在，本不足以說明我國合同效力瑕疵原因的類型化存在問題，也不足以說明類型化這種法學(xué)思維方法本身存在局限，這更多地被認(rèn)為屬于一個效力競合的問題。但是，根據(jù)現(xiàn)行的純粹的類型化模式，多因多果效力沖突是否允許競合以及如何競合卻無法確定。而如果能夠結(jié)合概念的抽象化和類型化，根據(jù)抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當(dāng)可迎刃而解。

（三）純粹類型化模式的背景和原因

《合同法》制定當(dāng)時立法者之所以采用此種純粹類型化的方式，現(xiàn)在看來主要是兩方面的原因。第一個方面，是合同法制定時我國法學(xué)研究方法論上的不足。類型化的方法和類型思維是近年學(xué)界關(guān)注較多的問題，而在十多年之前，民法學(xué)界在考慮合同效力制度時，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒有考慮到類型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運(yùn)用比較法學(xué)的方法了解世界上其他典型國家相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，再結(jié)合我國實際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點從合同法制定過程中合同效力制度中相關(guān)焦點問題可以清楚的看出來，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問題。先是在《合同法（試擬稿）》中有學(xué)者主張按照他國立法例的經(jīng)驗，欺詐訂立的合同應(yīng)屬可撤銷合同，后在《合同法（征求意見稿）》中有學(xué)者提出我國作為社會主義國家國有資產(chǎn)的保護(hù)特殊問題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無效合同，而在合同法草案中卻成了（所有）欺詐脅迫訂立的合同既是無效的又是可撤銷的，最后經(jīng)過充分的討論，既考慮到國際一般立法經(jīng)驗，又考慮到我國的具體國情，因此最終審議通過的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。

第二個方面，是因為對于各種效力瑕疵類型的價值判斷沒有穩(wěn)定的、成熟的意見，合同法制定當(dāng)時我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)正處于高速發(fā)展過程中，商品交易形式尚不成熟穩(wěn)定，各種新的交易形式不斷出現(xiàn)，合同效力瑕疵原因類型不斷豐富發(fā)展，很難總結(jié)各種導(dǎo)致同一效力瑕疵的各原因類型的共同特征，立法者和學(xué)者也就還沒有認(rèn)識到各種效力瑕疵類型的一般特征。根據(jù)法律發(fā)展史的經(jīng)驗，在法律關(guān)系比較簡單、相對穩(wěn)定的社會，概念思維才有存在的土壤。相應(yīng)地，在一個法律關(guān)系日趨復(fù)雜、急劇變化的社會，類型思維更容易成為立法者的選擇。這也是今天我們開始檢討合同法效力瑕疵制度類型化及其問題的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)過改革開放以來三十余年的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，當(dāng)前市場已經(jīng)發(fā)育得比較穩(wěn)定完善，我們也已經(jīng)積累了不少市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的相關(guān)經(jīng)驗，完全可以總結(jié)出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實現(xiàn)合同效力瑕疵原因的概念化。

但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類型化是如此廣泛地被采用這一特殊現(xiàn)象。我們比較熟悉的法國民法典、德國民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典、我國臺灣地區(qū)民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類型化的立法模式，這一特殊現(xiàn)象現(xiàn)在不能不引起我們的深思。

四、結(jié)論--類型化與一般化相結(jié)合的合同效力瑕疵制度模式

作為與市場交易有關(guān)的法律制度中最為核心的一項制度，合同效力制度及其發(fā)展完善對于更好地保護(hù)市場交易主體的合法權(quán)益、對于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)均具有重要的意義。隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟(jì)不斷得到發(fā)展，市場交易越來越復(fù)雜多樣，相應(yīng)地也要求與市場交易有關(guān)的法律制度不斷得到發(fā)展完善，從而跟上實踐的發(fā)展步伐。歷史地看，在市場發(fā)展的初期，現(xiàn)行合同效力制度尚可基本滿足需要；但是在市場發(fā)展相對成熟復(fù)雜，且號稱“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度體系已經(jīng)基本建成”的今天，現(xiàn)行純粹類型化模式下的諸多問題在實踐中業(yè)已暴露出來，其后果是一方面不利于向市場交易主體提供交易行為的結(jié)果預(yù)期而可能嚴(yán)重?fù)p害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實踐中準(zhǔn)確地適用法律來解決各種合同效力糾紛。此種純粹類型化的立法已經(jīng)不能滿足需要。

從《合同法》的起草到制定通過，再到施行十多年后的今天，有關(guān)合同效力瑕疵原因類型的有關(guān)爭議就從來沒有停止過，學(xué)者孜孜不倦地運(yùn)用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過學(xué)說的補(bǔ)充和解釋（并最終為法官所采用），實際上是在運(yùn)用法理以化解法律規(guī)定的矛盾沖突。特別是關(guān)于損害社會公共利益的合同無效而損害私人利益的合同可撤銷的觀點，是不自覺地在對無效原因和可撤銷的原因予以抽象化、一般化的嘗試。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學(xué)者的嘗試，考諸若干典型國家相關(guān)立法，雖然多數(shù)立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例?！犊笨嗣穹ǖ洹返?417條規(guī)定：“如對合同的成立要件課加無效的制裁為保護(hù)公共利益所必要，合同絕對無效。”該法典第1419條規(guī)定：“如對違反合同的成立要件課加無效的制裁為保護(hù)個人利益所必要，諸如當(dāng)事人各方或一方的同意無效的情形，合同相對無效?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，《魁北克民法典》區(qū)分絕對無效合同與相對無效合同（指可撤銷合同--筆者注）的依據(jù)是合同所涉及的利益是公共利益還是個人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規(guī)定的模式，沒有進(jìn)一步規(guī)定絕對無效合同或者相對無效合同（可撤銷合同）的各種具體類型。筆者認(rèn)為，《魁北克民法典》中所規(guī)定的無效合同與可撤銷合同的一般化區(qū)別（公共利益或者私人利益）是值得借鑒的。

從法律效果來看，可撤銷合同的要點不在于撤銷權(quán)人有權(quán)撤銷合同，而是撤銷權(quán)人有權(quán)自主決定放棄撤銷權(quán)，從而使合同確定有效。就此而言，無效合同與可撤銷合同的實質(zhì)性區(qū)別應(yīng)該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無效合同必須是損害了社會公共利益的合同才會被法律干預(yù)，如果僅僅涉及私人利益，則應(yīng)屬于可撤銷合同，當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，有權(quán)自主決定是否受合同的約束。因此，根據(jù)合同的訂立所害及的利益是涉及社會公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類型化為無效合同與可撤銷合同。如果某一個合同既涉及社會公共利益又涉及私人利益，仍應(yīng)作為無效合同對待而非允許當(dāng)事人自主決定是否使合同有效的可撤銷合同。這一規(guī)范目的上的區(qū)分應(yīng)成為無效合同原因類型構(gòu)建和可變更可撤銷合同原因類型構(gòu)建中所應(yīng)考慮的規(guī)范性因素。

損害第三人利益的合同需要區(qū)分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實際上就是損害社會公共利益，應(yīng)屬于絕對無效合同；如果只是損害特定第三人利益，按照多數(shù)學(xué)者的見解，應(yīng)當(dāng)屬于相對無效的合同?！爸皇翘囟ǖ南鄬θ瞬趴梢灾鲝垷o效，而不是所有人均可主張該合同無效?！惫P者認(rèn)為，特定人才可以主張無效的所謂“相對無效合同”與可撤銷合同并無不同，因為相對無效的合同只有在特定第三人主張合同無效的情況下，合同才會被認(rèn)定無效；如果特定第三人不主張無效，那么合同是有效的。這與可撤銷合同的特定享有撤銷權(quán)的人不行使撤銷權(quán)則合同有效的規(guī)則沒有實質(zhì)區(qū)別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對無效合同，同時還會符合債權(quán)人撤銷權(quán)的條件，特定第三人可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷合同。“絕對無效”的合同是不存在可撤銷問題的，王澤鑒教授所稱“無效合同的可撤銷性”問題，應(yīng)該是指相對無效合同的可撤銷性，不涉及絕對無效合同。

至于崔建遠(yuǎn)教授所主張的相對無效合同的觀念，筆者認(rèn)為其實并非屬于相對無效，而是相對有效，從崔教授所舉的兩個例子來看，無權(quán)未獲追認(rèn)的合同只能約束無權(quán)人和相對人、或者是擅自轉(zhuǎn)委托未獲被人事后同意的合同只能約束轉(zhuǎn)托人和相對人，這是合同效力相對性的表現(xiàn)，其不僅不能約束被人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項基本規(guī)則，不應(yīng)將其特殊對待歸入效力瑕疵合同，更不應(yīng)作為一種獨(dú)特的效力瑕疵類型。韓世遠(yuǎn)教授所主張的相對無效觀念，從其相關(guān)著述來看，含義不是十分明確，何謂“不得對抗善意第三人”?沒有進(jìn)一步的說明，也沒有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評說。

將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說將無效合同和可撤銷合同予以概念化，固然可以解決純粹類型化模式下的若干問題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無效合同和可撤銷合同的全部特征很難說已經(jīng)被充分認(rèn)識到了（是否損害社會公共利益是二者的特征區(qū)別之一，但不一定是其全部特征），其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無效合同和可撤銷合同概念化后，其原因分別為損害社會公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會公共利益屬于一個含義極不確定的概念，其與相關(guān)概念的區(qū)別、內(nèi)涵與外延均十分的模糊，這必將導(dǎo)致在司法實踐當(dāng)中如何判斷某個合同是否害及社會公共利益變得十分的困難，客觀上存在導(dǎo)致無效合同泛化的風(fēng)險，從而有悖于鼓勵交易促進(jìn)交易的宗旨。除此之外，更為嚴(yán)重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導(dǎo)致國家意志對私法自治過多的干預(yù)，損害民法作為私法的基本價值。我想，這一點應(yīng)該可以回答筆者在前文中提出的一個問題：為什么世界上絕大多數(shù)國家的相關(guān)立法例都不約而同地采用類型化的方法而非概念化的方法來規(guī)定合同效力瑕疵制度？相信相關(guān)國家的立法者并非全都沒有考慮過采用概念化或一般化的模式，而是同時考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能嚴(yán)重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現(xiàn)的弊病，在概念加類型化的模式下正好可以克服，類型思維被引入近代法學(xué)中正是為了解決傳統(tǒng)概念思維的不足。因此，本文主張在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化與類型化相結(jié)合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規(guī)定似應(yīng)修改為：

第一，關(guān)于無效合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：損害社會公共利益的合同屬于無效合同，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益；（二）惡意串通損害國家、集體或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益；（四）違反公序良俗損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，關(guān)于可撤銷合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：僅僅損害私人利益而不涉及社會公共利益的合同屬于可撤銷可變更合同，有下列情形之一的，受到損害的人有權(quán)請求人民法院撤銷或者變更合同：（一）重大誤解；（二）欺詐；（三）脅迫；（四）乘人之危；（五）惡意串通損害特定第三人利益。

對于既未損害社會公共利益又沒有損害私人利益的合同，認(rèn)定為有效合同。有效合同根據(jù)是否已經(jīng)生效分為生效合同和未生效合同，所謂未生效合同是指不存在無效或者可撤銷的原因，但是欠缺某些可以導(dǎo)致合同立即生效的要件且這些欠缺的要件可以在合同訂立后補(bǔ)正或者成立的，例如未取得審批登記、未取得法定人同意、未取得被人同意、未取得債權(quán)人同意、未取得共有人同意、未取得所有權(quán)人同意或者事后取得所有權(quán)、延緩條件未成就、延緩期限未屆至等。目前“未生效”合同不僅是學(xué)者創(chuàng)造的概念，目前其業(yè)已被司法實踐所采納。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。《合同法》第77條第二款、第87條、第96條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！惫P者認(rèn)為，這種未經(jīng)審批登記的合同，也可以認(rèn)為是欠缺主管機(jī)關(guān)的同意，與民法學(xué)上一般都認(rèn)可的效力待定合同的幾種典型情形十分類似，因此效力待定的合同的類型可以歸入未生效合同類型中。

最后需要指出的是，對合同效力瑕疵制度的此種一般化嘗試，其目的主要是解決純粹類型化模式下合同效力瑕疵原因類型的糾結(jié)現(xiàn)象，一般化描述不一定是概念的精確定義，不能簡單地依據(jù)一般化描述來判斷合同效力瑕疵類型，否則可能導(dǎo)致無效合同的泛化，這一點應(yīng)嚴(yán)加防范。此外，合同效力瑕疵制度中所存在的所有問題不可能寄希望于僅僅依靠立法模式上的一般化與類型化相結(jié)合就全部得到解決，某些特殊問題基于特別的價值考量，法律可能直接規(guī)定其法律后果，即合同效力制度可能還需要法律的特別規(guī)定以做補(bǔ)充。例如限制行為能力人使用詐術(shù)使相對人誤認(rèn)為其有行為能力或者已經(jīng)取得法定人的同意而與之訂立的合同，既不是效力待定合同，也不是可撤銷合同，而是有效合同。

【注釋】

參見魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第163-170頁。

《合同法》第51條是關(guān)于無權(quán)處分的合同效力的規(guī)定，學(xué)理上對無權(quán)處分合同的效力有不同的認(rèn)識，但是多數(shù)學(xué)者還是在說明效力待定的合同時會列舉無權(quán)處分的合同。參見王利明主編：《民商法理論爭議問題——無權(quán)處分》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第1-43頁。

合同法雖未規(guī)定合同的有效要件，但是《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益。”

參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第233頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第231頁。

參見王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第696頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第362頁；胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第98頁；全國人大法制工作委員會民法室編著：《立法資料選》，法律出版社1999年版，第151頁。

參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第304頁。

參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第231頁。

肖峋、魏耀榮、鄭淑娜：《中華人民共和國合同法釋論(總則)》，中國法制出版社1999年版，第212頁。

董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第152頁。

參見梁慧星：《民法學(xué)說與判例與立法研究(二)》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第16-17頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第196-197頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第374-383頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第263—281頁。

馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第2版)，法律出版社2005年版，第206頁。

前注，王利明書，第653頁。

李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第514頁。

值得注意的是，“多因一果”現(xiàn)象在合同效力的性質(zhì)上是一致的，但是就各種效力瑕疵原因類型的具體法律后果還是略有不同。一般認(rèn)為，基于重大誤解訂立的合同與基于欺詐訂立的合同雖同屬于可變更可撤銷合同，但是享有撤銷權(quán)的主體有所不同。前者享有撤銷權(quán)的主體是雙方當(dāng)事人，而基于欺詐訂立合同的撤銷權(quán)主體是被欺詐的一方當(dāng)事人。訂立合同時顯失公平的，也是雙方均有撤銷權(quán)，而脅迫、乘人之危則被認(rèn)為僅僅被脅迫的一方或被乘人之危的一方有撤銷權(quán)。因此，如何判斷合同的效力性質(zhì)以及導(dǎo)致效力瑕疵的原因兩個方面都是非常重要的。

參見趙德樞：《法律上雙重效果問題之探討——無效行為得否撤銷？》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第17卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2000年版，第68-95頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第228頁；張鯤：《論法律行為中多重效力事由的共存》，載《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報》2003年第4期。

參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第584頁；王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第27-30頁；余延滿：《合同撤銷權(quán)的限制與排除問題研究》，載《法學(xué)評論》2000年第6期。

筆者注意到主張無效合同可撤銷的學(xué)者所稱“無效合同可撤銷”與無效合同同時屬于可撤銷合同其實是兩個不完全相同的問題。前者當(dāng)事人沒有自主決定是否撤銷的權(quán)利，撤銷權(quán)人在合同無效的情況下仍然可以行使撤銷權(quán)；后者當(dāng)事人有自主決定是否撤銷合同的權(quán)利。合同可變更可撤銷的重點不在撤銷，而是撤銷權(quán)人有權(quán)自主決定不行使撤銷權(quán)使合同有效。因此允許競合說并非完全意義上的允許競合。

欺詐合同與因受欺詐而訂立的合同不同。欺詐合同是指雙方當(dāng)事人之間惡意串通，訂立旨在欺詐第三人的合同。參見全國人大法制工作委員會民法室編著：《立法資料選》，法律出版社1999年版，第155頁。本文中如未特別申明，欺詐均指受欺詐而訂立的合同。

參見前注，梁慧星書，第169頁；劉心穩(wěn)主編：《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第240頁。

前注，崔建遠(yuǎn)書，第262頁。

這一方面最具特色的當(dāng)屬李永軍教授的“病態(tài)契約”理論，其將“病因”分為錯誤、脅迫、欺詐、顯失公平、不當(dāng)影響、有違善良風(fēng)俗與公共秩序、違反法律規(guī)定七種。參見李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第298-385頁。

參見前注，崔建遠(yuǎn)書，第314-315頁。

前注，李永軍書，第515-516頁。

1995年1月的《中華人民共和國合同法(試擬稿)》第42條即將無行為能力人與限制行為能力人訂立的合同一并規(guī)定為效力待定的合同，1997年5月的《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》第29條、1998年8月的《中華人民共和國國合同法(草案)》第47條仍然作相同的規(guī)定。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第24、177頁。

胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第89-90頁。

參見肖峋：《中華人民共和國合同法釋論》(總則)，中國法制出版社1999年版，第203頁；王利明：《合同法研究》(一)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第643頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第2版)，法律出版社2005年版，第206頁。

王利明：《合同法研究》(一)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第587-590頁。

龍衛(wèi)球：《民法總論》(第二版)，中國法制出版社2002年版，第520頁。

參見前注，王利明書，第630、635頁；前注⑥，崔建遠(yuǎn)書，第258頁。

前注，崔建遠(yuǎn)書，第247頁。

參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第191頁。

卡爾•拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。

參見李可：《類型思維及其法學(xué)方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參照》，載《金陵法律評論》2003年秋季卷。

前注，卡爾•拉倫茲書，第346頁。

劉士國：《類型化與民法解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

前注，卡爾•拉倫茲書，第347頁。

吳學(xué)斌：《刑法思維之變革：從概念思維到類型思維——以刑法的適用為視角》，載《法商研究》2007年第6期。

前注，卡爾•拉倫茲書，第340頁。

參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，載《政法論壇》2009年第2期。

全國人大法制工作委員會民法室編著：《立法資料選》，法律出版社1999年版，第150頁。

參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《及其重要草稿介紹》，第25、117、178頁。

前注，吳學(xué)斌文。

我國合同法中規(guī)定的效力瑕疵制度，并非自覺的類型化思維，并非是為了彌補(bǔ)概念思維或者一般化思維之不足而做出的選擇，而是在經(jīng)濟(jì)劇烈轉(zhuǎn)型期、市場不完善時期的一種不夠自信的選擇。

參見李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第301、389頁；李仁玉：《合同效力研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第218頁。

前注，王利明書，第635頁。

以欺詐、脅迫、乘人之危的方法與他人訂立合同，本身就是有悖于善良風(fēng)俗的，作為無效合同原因類型的違反善良風(fēng)俗應(yīng)該是指在合同內(nèi)容上違反善良風(fēng)俗且損害到了社會公共利益。

社會公共利益與公共利益、社會利益、國家利益的界定是一個難題，限于本文的篇幅，不可能完全解決。合同效力的一般化努力和類型化，實際上只是在合同效力領(lǐng)域內(nèi)試圖解決社會公共利益的具體化和準(zhǔn)確化，在征收制度、稅收減免制度中，有關(guān)社會公共利益的類型化可能完全不同。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為效力待定的合同也是一種效力瑕疵的合同，筆者認(rèn)為效力待定的合同并不一定損害私人利益，無權(quán)、無權(quán)處分、無行為能力人或者限制行為能力人訂立的合同很多情況下并沒有損害其中哪一方的利益，其之所以不能發(fā)生法律效力僅僅是因為缺乏一個有效的同意。與可撤銷合同原因的欺詐、脅迫等意思瑕疵明顯不同，應(yīng)區(qū)別對待。

相關(guān)立法例參見意大利民法典第1426條、法國民法典第1307條、我國臺灣地區(qū)民法典第83條。意大利民法典第426條規(guī)定：“未成年人以欺騙的方式隱瞞了其未成年的年齡的，契約不被撤銷；但是未成年人所做的自己是成年人的簡單聲明，不構(gòu)成對契約進(jìn)行抗辯的障礙?！狈▏穹ǖ涞?307條規(guī)定：“未成年人在訂立契約時自述其已經(jīng)成年的簡單申明，不妨礙取消其訂立的契約?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第83條規(guī)定：“限制行為能力人用詐術(shù)使人信其為有行為能力人或已得法定人之允許者，其法律行為為有效?！?/p>