公司法律制度完善

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一國外公司法債權人保護制度之考察

公司以營利為本，以股東利益為重，與債權人的利益保護存在很大沖突。首先，公司以營利為本，以股東利益為重，決定了出資者的優(yōu)勢地位，決定了公司機關進行經營決策時是以實現(xiàn)公司利潤最大化作為公司的經營目標，也決定了法院在衡量董事和經營者是否違反其對公司所負的義務時，也是以股東利益是否得到最大限度的保護為前提的，至于股東以外的債權人利益往往沒有被公司法視為公司存在的目標。其次，公司以營利為本，以股東利益為重的觀念決定了公司法的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于公司債權人利益的保護。公司法確認了公司財產的獨立性，用資本三原則確保公司資本的穩(wěn)定，確認了股東的一系列權利和利益，以股東的有限責任隔離了債權人對股東債務的直接追索。在公司組織機關方面，設計了體現(xiàn)股東中心主義、至少享有結構性決策權的股東大會、就日常經營事務享有臨時處置權的董事會、就公司的經營管理予以監(jiān)督的機制，以確保公司實現(xiàn)營利，以保護股東利益。最后，股份公司尤其是上市公司履行的信息公開披露義務，雖然對保護公司債權人有一定的好處，但其設計該義務的初衷往往出于保護現(xiàn)行的股東、潛在的股東和債券持有人的利益，而非出于保護公司債權人利益，而且這種信息公開披露的內容主要局限于公司的財務狀況。

此外，有限責任制度是公司法的基石，而有限責任制度對公司債權人利益保護存在先天不足。有限責任制度是商品經濟發(fā)展的必然產物，且隨著資本主義市場經濟的發(fā)展而逐步發(fā)展和完善，到本世紀初，已成為現(xiàn)代社會最為普遍和典型的企業(yè)責任制度。有限責任制度的確立，被譽為是一次影響不亞于一場重大工業(yè)革命的公司組織形式的創(chuàng)新。有限責任制度克服了無限責任對企業(yè)發(fā)展的束縛，將股東個人財產與其投資而形成的公司財產分開，減少和轉移了投資風險，為更多的人創(chuàng)造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，從而刺激了廣大投資者的投資行為。然而，公司的有限責任制度并非完美無缺，對公司債權人利益缺乏有效保護就是其弊端之一。公司債權人與公司股東是兩種性質不同、權利義務有別、法律地位迥異的利益主體。在公司組織與經營管理中，公司股東相對于公司債權人來說，總是居于有利的地位。股東有權經營管理公司或監(jiān)督公司運行而公司債權人無權介入，公司股東就有可能濫用公司人格，利用公司從事不正當?shù)幕顒樱瑥亩鴵p害債權人的利益；而當其管理不善致使公司虧損不能履行債務時，股東僅以其出資額為限承擔公司債務責任，公司資產不足以償付的部分債權額的損失則由對公司經營管理不善完全無辜的債權人承擔。而有權控制管理、可以避免虧損發(fā)生的股東卻不用承擔這種風險，這與股東享有的權利不對等，因而顯失公平，與社會公平正義觀念不符。

法律是協(xié)調利益關系的平衡器。公司制度發(fā)展的歷史過程中貫穿了多元利益的沖突與利益規(guī)制的均衡這樣一個反復互動的過程，公司債權人保護制度的完善正是公司法利益均衡理念的一個實證，公司股東利益與公司債權人利益的協(xié)調也遵循均衡——不均衡——均衡的發(fā)展軌跡，對股東、債權人等多元利益主體的保護方法和體系不斷完善，進而實現(xiàn)各相關利益主體之間利益的合理均衡。基于公司法的利益平衡的思想，現(xiàn)代各國公司法不僅關注公司與股東、股東和董事之間的權利義務關系，而且還關注公司雇員、公司債權人和社會公眾的利益，在對公司股東的利益提供法律保護的同時，現(xiàn)代各國公司法亦對公司債權人的法律地位表示強烈的關注。

公司債權人的保護始于公司設立之際，貫穿于公司營運之中，終于公司清算結束之時。

公司設立階段的債權人保護是公司法保護債權人利益的首道屏障，即在公司設立條件和程序上充分考慮可能出現(xiàn)的危及債權人利益的各種情形，并設計出相應的保障措施。從具體立法制度看，設立階段的債權人保護主要通過公司注冊資本額、股份認繳制度、股東出資方式與比例、發(fā)起人的責任等途徑而實現(xiàn)。

公司營運階段的債權人保護主要體現(xiàn)在公司法中的資本維持制度、資本不變制度、股份轉讓限制制度、董事責任制度、公司越權行為的處理原則、公司信息公開披露制度以及債權人對公司經營的制約機制如債權人會議制度、公司重整制度、債務和解制度等具體制度中。

公司清算結束階段的債權人保護是公司法中保護制度的最后一道屏障，它主要體現(xiàn)在公司因合并、分立、破產、解散等各種原因引起公司終止而導致清算程序時債權人享有的一系列特別權上，如公司合并或分立時債權人的責任制度、公司破產時債權人有優(yōu)先于股東獲得清償?shù)臋嗬⑦m用公司清算規(guī)則、抑制公司在即將解散或破產前非法處分公司財產的行為制度、對公司清算中的欺詐性交易追究責任制度等。

二我國現(xiàn)行公司法律制度對銀行債權保護的缺陷

對公司債權人的保護，我國現(xiàn)行《公司法》在民法債權原理的指導下，結合公司制度特點，已設立了若干制度，如：公司財產合理處分制度、公司重大事項公開制度等。上述制度在保護銀行債權方面發(fā)揮了一定的作用，但就整體而言我國公司法對債權人的保護方面仍存在較多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、股東有限責任制度的異化、絕對化為企業(yè)的逃廢債行為提供了安全庇護。

有限責任是企業(yè)對外承擔責任的一般原則，成為世界各國公司法的共同規(guī)則。但由于我國公司法律制度中欠缺對公司股東有限責任的規(guī)制以及當代中國社會信用基礎和信用理念的薄弱，使得公司有限責任制度成為公司股東逃避法律監(jiān)督的工具，甚至異化為一種法律難以追究股東責任的障礙，成為公司企業(yè)逃廢銀行債務、獲取法外利益的工具。

受立法缺陷的影響，在目前的司法實踐中，更是存在著將有限責任絕對化的傾向，即認為不管在何種情況下，股東的責任僅限于其出資額，而不管股東的欺詐行為給債權人造成了多大的損害。甚至在有確鑿的證據(jù)證明某個公司的股東利用另一個公司的名義隱匿資產、逃避債務的情況下，某些司法審判人員也不敢動用另一個公司的資產清償原公司所欠的債務，給債權人的利益造成了重大損害，也助長了債務人的逃廢銀行債權的氣焰，損害了社會正常的經濟秩序。

2、關聯(lián)交易規(guī)制的空白給銀行的債權保護帶來了被動和無奈。

近年來，隨著我國大型企業(yè)集團的相繼組建和國外跨國公司的大量涌人，關聯(lián)公司帶來的“公司問題”已日益突出。目前我國公司法等法律領域均沒有對關聯(lián)交易專門的、系統(tǒng)的規(guī)定，在從屬公司債權人的利益保護、從屬公司及其少數(shù)股東權益的保護、關聯(lián)交易及董事抵利益交易的規(guī)制等方面均是空白。在此情況下，我國目前的法人制度實際上是嚴格的股東有限責任，缺乏相應的制衡機制以規(guī)范控制企業(yè)利用關聯(lián)交易損害債權人利益的行為，從而使商業(yè)銀行在面對關聯(lián)企業(yè)客戶通過關聯(lián)交易侵害銀行債權時，難以找到真正合法有效的手段來維護自己的合法債權。實踐中關聯(lián)企業(yè)逃避銀行債權的種種表現(xiàn)，恰恰就是利用了現(xiàn)行公司法律制度的弱點。如某市一大型企業(yè)集團下屬十幾家子公司，通過關聯(lián)交易，企業(yè)的利潤常常被轉移到一家職工持股的、注冊資本僅為100萬元的一家子公司中，然后年年進行利潤分配，債權銀行對此束手無策，數(shù)千萬貸款均成為不良貸款。

3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，對債權人的利益保護不足。

我國現(xiàn)階段，在公司合并的實踐中銀行債權保護方面存在許多問題，債權人利益得不到適當保護，侵犯債權人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生，尤其是在不少地方政府為了追求政績對一些公司強制性進行合并、組建大型企業(yè)集團時侵犯債權銀行利益的現(xiàn)象更為突出。造成我國公司合并中債權人保護方面存在問題的原因是多方面的，但主要的還是立法方面的原因，即公司法律制度對公司合并中的債權人保護程序中存在的缺陷與不足。

4、未明確規(guī)定公司董事對公司債權人的責任，使公司債權人在受到損害時缺乏保護自己利益的手段。

董事在執(zhí)行職務時是否就其過錯行為對公司債權人負責，公司法沒有規(guī)定。公司董事與公司債權人的關系可從兩方面來分析：一方面，董事在對外代表公司進行活動時，是否就其侵權行為直接對債權人承擔責任。我國公司法沒有規(guī)定，但依據(jù)民法通則的有關規(guī)定，可知公司董事的侵權行為就是公司的侵權行為，應由公司對債權人承擔責任，而董事免責。另一方面，董事在執(zhí)行公司職務時，是否就其致公司的損害而對公司債權人承擔賠償責任，我國公司法也沒有規(guī)定。因此，董事?lián)p害公司資財?shù)男袨椋緜鶛嗳耸菬o能為力，不能加以干預的，這勢必會侵害公司債權人的利益，因為它們削弱、動搖了債權實現(xiàn)的基礎。

5、債權人自治制度的缺陷及其對債權人的軟約束，加大了債權保護和債權實現(xiàn)的成本。

我國立法確立了破產債權人自治制度，但立法存在較多缺陷，我國公司法未規(guī)定公司重整制度，不利于在公司財產狀況惡化時，促進公司通過重整重新獲得再生，進而避免因公司破產而使債權人遭受更大的損失。同時我國沒有協(xié)調公司債權人的法律機制，以致使得公司財務狀況一旦出現(xiàn)惡化時，各債權人紛紛從自身本位利益出發(fā)，采取不同的債權保護措施，對公司的資產采取法律強制措施，甚至對對公司進行法律制裁，加大了債權保護和債權實現(xiàn)的成本，同時使得個別有可能化解暫時財務危機重新獲得發(fā)展的公司喪失時機，走向破產或清算，擴大了公司全體債權人的整體利益的損失范圍。

6．對公司清算制度的規(guī)定不完備，使公司債權人在公司需要清算時無法保全債權。

雖然公司法規(guī)定了不同公司的不同清算主體，但對清算主體在未按有關規(guī)定履行清算義務對公司進行清算時應付何種責任，并未明確規(guī)定，以致現(xiàn)在公司被關閉或解散時，其法定清算人置之不理或相互推委，法院在處理時，也最多只是要求清算人對關閉、解散公司進行清算而已，使得銀行在進行債權保全時追索無門，進行呆壞帳核銷時又因債務公司并未消亡而存在政策障礙，左右為難。此外，清算組在清理公司債權、債務關系時，如果發(fā)現(xiàn)公司在設立以后有從事欺詐債權人的行為，而公司債權人或清算人可否對此采取某種措施，我國公司法沒有規(guī)定。

7、對于不同行業(yè)的有限責任公司規(guī)定不同的最注冊資本額，使作為平等市場主體的公司債權人的利益不能得到平等有效的保障。

我國公司法第23條根據(jù)不同的公司類別規(guī)定不同的注冊資本最低限額。當然這種分類的立法本意在于強調不同經營性質的公司對最低資本額要求的差別性，體現(xiàn)區(qū)別對待，但其弊端也是明顯的，首先在于這種分類本身并無多大的科學性和合理性，其次更在于隨著市場經濟的發(fā)展，企業(yè)越來越適應市場的需求而從事多種經營，很難再把生產與銷售、批發(fā)與零售等截然分開，最后在于作為平等市場主體的公司債權人的利益.由于受行業(yè)注冊資本額差別性的影響而無法得到平等有效的保障，從而減少了某些行業(yè)經營的風險，這勢必造成行業(yè)差別的擴大，不利于經濟的發(fā)展。

8、公司越權行為絕對無效的原則，使公司債權人的利益不能得到有效的維護。

我國公司法第11條規(guī)定：公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動，而對公司債權人從事其登記的經營范圍以外的經營活動的處理原則未作明確規(guī)定，但依照民法通則的有關規(guī)定，可知這種行為是越權無效行為。根據(jù)這一原則，勢必給公司債權人帶來以下后果，其一是，公司如果超越其經營范圍與公司債權人從事交易活動，其行為對交易雙方均無約束力，任何一方都沒有向對方承擔履行越權契約責任的義務。因而即便公司明知自己越權而仍然與債權人締結合同、從事交易，它也有權拒絕履行自己的義務，如果它已根據(jù)越權契約履行了自己的義務，而該義務的履行沒有給公司帶來預期利益，公司還可以提起越權無效之訴，從而使公司債權人的合理期待權因公司拒絕履行越權契約而落空；其二是，如果公司債權人沒有查閱公司章程或雖然查閱公司章程但未知公司越權，公司還可以以公司債權人有過錯為由而提起損害賠償之訴，從而使公司債權人的交易安全權因公司越權無效抗辯權的行使而被剝奪，因此嚴重地影響了公司債權人的利益。

三完善我國公司債權人保護立法，保護銀行債權的建議

由于我國公司法存在著上述不利于銀行債權保護的諸多缺陷，在實踐中損害銀行債權人利益的行為屢屢發(fā)生，嚴重地損害了公司債權人的合法權益，影響了信貸資產安全。因此，積極地借鑒國外公司法的成功經驗，完善我國公司債權人保護制度，已是當務之急。

1、建立公司法人格否認制度。

公司法人格否認(disregardofcorporatepersonality)是指法律原則上承認控制公司與從屬公司各為不同的法律主體，各自僅以自身財產對其法律行為和債務承擔責任，控制公司對從屬公司債務不承擔出資之外的額外責任；但當控制公司無度操縱從屬公司，從而使從屬公司實際上喪失獨立法人資格時，法律可以揭開控制公司與從屬公司之間“面紗”，把控制公司與從屬公司視為同一法律主體，從而責令控制公司對從屬公司的債務承擔責任。

我國應正視現(xiàn)實和立法中的問題，通過修改公司法的途徑確立和完善法人格否認制度。不過，建立法人格否認制度，并不是無條件地否定從屬公司的主體資格和拋棄股東有限責任，而是在維持股東有限責任和規(guī)制股東有限責任的濫用之間尋求一種平衡。

2、建立對從屬公司債權人的保護制度。

我國的對從屬公司債權人的保護制度，應在建立法人格否認制度的基礎上，借鑒外國立法，建立以下制度：

（1）對于公司型關聯(lián)企業(yè)，可借鑒德國公司法采取提高法定盈余公積金、限制移轉利潤的最高數(shù)額、對損失進行補償及向債權人提供擔保措施等事前保護措施。

（2）借鑒美國“深石原則(Deep-rockDoctrine)”，確立非關聯(lián)債權相對于關聯(lián)債權的優(yōu)先制度。即母公司對子公司的債權且該無論債權有無別除權或優(yōu)先權，在子公司支付不能或宣告破產時不得主張抵銷，不能與其他債權人共同參加分配，或者分配的順序應次后于其它債權人。

3、完善公司重整制度、建立公司債債權人會議制度。

要完善公司重整立法，明確公司重整使用的對象、程序及重整機構等問題，促進公司財務狀況出現(xiàn)危機或暫時惡化時進行重整，避免債權人因公司破產而遭受更大的損失。

應借鑒國外立法，建立公司債權人會議制度。規(guī)定在公司財務狀況出現(xiàn)惡化或出現(xiàn)財務危機，或出現(xiàn)個別債權人對公司采取法律強制措施，公司全體債權人（包括公司債券持有人和公司普通債權人）的整體利益面臨威脅時，由公司或公司債權人召集債權人會議，決定有關公司債債權人利益的一切事項，監(jiān)督公司的重大經營行為（包括但不限于資金運用、重大項目管理等），防止公司股東及公司成員濫用公司人格的行為。有關債權人會議召開、決議執(zhí)行的費用以及受托人、代表人、執(zhí)行人的報酬由債務公司支付。

4、規(guī)定董事對公司債權人承擔義務的原則。

應確立公司侵權時，公司和董事應該共同地和連帶地對公司侵權行為的受害人承擔侵權損害賠償責任，同時對第三人承擔損害賠償責任的構成也應借鑒以英美過失侵權責任制度為要件。構成過失侵權，需符合四個條件：（1）董事在法律上有承擔注意義務的情形，即法律對過失強加法律責任的情形；（2）董事粗心大意的行為，即董事未達到法律所確定的行為標準和范圍；（3）預見到其粗心大意的行為將對原告造成損害，即此種注意義務應由董事對原告承擔；（4）董事的粗心大意與原告的損失之間有因果關系。

5、完善公司合并中的債權人保護制度。

公司合并中債權人利益的保護應基于“對債權提供適度保護，平衡債權人保護與公司利益、合并效益”，采用事前防范與事后補救相結合的方式，在此基礎上對債權人利益保護范圍、強化債權債務概括繼承的原則，詳細規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權人保護程序；要明確公司未履行債權人保護程序、未對債權人清償或擔保時進行合并的法律后果，對債權人平等對待；引入資產收購制度，并高度重視債權人保護，規(guī)定在合理確定資產價格的基礎上，在被收購方獲得的資產對價及剩余財產不足以滿足履行對債權人的債務時，資產收購不得進行，以防止債務人非法轉移資產、處分資產，使債務清償落空，債權人利益受損。

6、強化公司清算主體的責任。

應在公司法中，明確清算人的義務，避免出現(xiàn)相互推委的現(xiàn)象，若清算人未履行法定清算義務，則應與債務公司對債權人共同承擔連帶清償責任。

此外，還應借鑒英國公司法的清算中的欺詐性交易追究責任制度制度，規(guī)定如果清算組在清理公司債權債務關系中發(fā)現(xiàn)不利于公司債權人保護的交易時，可以向人民法院起訴，請求人民法院責令有關人員對公司債務承擔無限清償責任。

7、規(guī)定統(tǒng)一的有限責任公司最低資本額。

公司資本不僅是公司設立時必須具備的基本要件之一，是公司進行生產經營的物質基礎，而且也是公司債權人利益的最低財產擔保，公司的責任能力和范圍直接取決于公司資本的大小，所以依法確定統(tǒng)一的公司最低資本額是公司成為平等的交易主體的前提，也更有利于公司債權人的保護。而且各國公司法一般都規(guī)定統(tǒng)一的公司最低資本額，這也是公司法國際發(fā)展的趨勢。為了適應公司法現(xiàn)代化、國際化的需要，我國公司法應當采用國際通行的立法方式，規(guī)定統(tǒng)一的有限責任公司最低資本額。

8、確立越權行為相對無效原則。

公司越權行為絕對無效原則已被相對無效原則所取代，成為公司法上的一大發(fā)展趨勢，在現(xiàn)代公司法中，已很少有國家采取嚴格的越權行為無效的原則。為了保護債權人合法權益，我國公司法應當摒棄不利于公司債權人的公司越權行為絕對無效原則，確立越權行為相對無效原則，即：第一、公司越權并非絕對無效，在越權雙方對越權交易無爭議時，法律不應主動加以干預，只有經過一方當事人申請，人民法院審理撤銷以后，這種交易才為無效；第二、公司越權相對無效之抗辯只能由善意一方當事人，惡意一方當事人不得援引；第三、公司越權相對無效之抗辯只能為尚未依越權契約履行自己義務的一方援引，已依這種契約履行了自己義務的一方，不得援引。

9、合理設計債權人保護程序。

應借鑒韓國等國公司法中債權人保護程序的規(guī)定，在我國公司法中規(guī)定公司債權人保護程序，規(guī)定債權人利益受到侵害時行使權利的途徑、方式和方法、期限及其解決機構、解決方式等，使公司債權人利益保護的規(guī)定在實踐中具有可操作性。

四現(xiàn)行公司法律制度環(huán)境下銀行債權保護的建議

銀行的信貸業(yè)務工作尤其是信貸資產保全工作是絲毫松懈不得的，決不能消極地寄希望于立法的完善乃至完美、浪費時日，而應立足現(xiàn)行公司法律制度，正視立法及信貸業(yè)務實踐中存在的問題，積極地發(fā)揮主觀能動性，采取相應的措施，尤其是立足于采取事前防范措施，盡最大可能防范風險。

1、增強對關聯(lián)企業(yè)融資的風險意識。

目前，我國的公司貸款客戶背后常常存在一個或幾個關聯(lián)企業(yè)。雖然公司貸款客戶與其關聯(lián)企業(yè)在法律上是不同的法律主體，但由于公司治理結構的重大缺陷及關聯(lián)交易的普遍存在，實踐中公司貸款客戶與其關聯(lián)企業(yè)之間資金使用上常常并沒有明確的界限，十分混亂，公司貸款客戶的關聯(lián)企業(yè)尤其是控股股東占用公司貸款客戶資金的現(xiàn)象十分普遍。因此在向公司客戶尤其是存在關聯(lián)公司的公司客戶發(fā)放貸款時，要增強風險意識，不能孤立、片面看中企業(yè)集團中個別公司的經營狀況而忽視整個企業(yè)集團的風險。。

2、切實做好對關聯(lián)企業(yè)貸款的統(tǒng)一授信及貸款評審，包括關聯(lián)企業(yè)體系中與我行沒有融資關系的企業(yè)。

對關聯(lián)企業(yè)的風險進行控制首先在于對企業(yè)集團進行統(tǒng)一授信，將公司與其所有關聯(lián)企業(yè)作為一個主體來評審，避免其因資本或資產的虛增而導致的信用膨脹，從而降低企業(yè)集團的整體信用風險。統(tǒng)一授信時，不僅要考慮與銀行有融資關系的企業(yè)，而且要將與銀行沒有融資關系的公司的關聯(lián)企業(yè)納入授信評審時的范圍。因為企業(yè)集團通常會將所控制的所有企業(yè)納入統(tǒng)一管理的范圍，包括重大資金的運用、利潤的分配，在此情況下，如果銀行僅將與銀行有融資關系的企業(yè)納入評審范圍，勢必不能準確防范融資風險。

此外，需要指出，按現(xiàn)行統(tǒng)一授信制度，銀行主要將有股權控制關系及有同一法人代表的關聯(lián)企業(yè)納入統(tǒng)一授信的范圍。筆者認為，上述做法尚不足以防范關聯(lián)企業(yè)產生的融資風險。根據(jù)實踐，可以將納入統(tǒng)一授信的企業(yè)范圍予以合理擴大，建議參照國外公司法人格否認的法理，將雖不存在股權控制關系但事實上存在控制和被控制關系的企業(yè)納入統(tǒng)一授信評審的范圍，如存在資產混同、人格混同（人員、資金、財務沒有隔離）以及其他存在不適當控制關系的企業(yè)。

3、重視貸前調查。

鑒于目前公司法律債權人保護制度中存在的缺陷及現(xiàn)階段我國的社會信用狀況，貸前調查對于貸后管理以及可能進行的信貸資產保全工作具有十分重要的意義。實踐表明，不少問題貸款的出現(xiàn)以及問題貸款的保全工作之所以被動或者收效甚微，與貸前調查工作的薄弱有很大關系。

基于上述分析，要充分重視貸前調查工作。就公司客戶而言，貸前調查工作除在現(xiàn)在常規(guī)調查的基礎上，要著重了解公司的治理結構是否規(guī)范（公司人員、資產、財務是否與公司控股股東分開等）；公司的業(yè)務運營模式、管理運作模式（尤其是財務管理模式）；公司的重大資產狀況及其產權歸屬；存在關聯(lián)企業(yè)的，要盡量弄清楚所有關聯(lián)企業(yè)間的關聯(lián)關系（包括但不限于股權控制關系）、關聯(lián)企業(yè)間的財務關系等。

目前銀行在積極開拓民營中小企業(yè)貸款市場，但民營中小企業(yè)普遍存在公司治理結構不規(guī)范，尤其是公司人員、資產、財務與控股股東常常不分，股東法律觀念、信用觀念淡薄等問題，因此對民營中小企業(yè)尤其注重對民營中小企業(yè)貸款的貸前調查，并根據(jù)不同企業(yè)的具體情況認真采取有針對性的措施防范貸款風險。

4、關聯(lián)企業(yè)貸款的要選擇合適的借款主體。

由于關聯(lián)企業(yè)背后常存在一個企業(yè)集團，而企業(yè)集團內部組織結構、法人治理結構不同，集團本部即母公司的性質也不同。銀行應根據(jù)母公司的不同性質，確定借款主體。

通常情況下，可以選擇從事核心業(yè)務或擁有獲利水平較高的業(yè)務的企業(yè)作為借款主體，也可以選擇控股公司作為借款主體，追索借款責任時可以通過追索控股企業(yè)，進而執(zhí)行控股企業(yè)持有的從屬公司股權。

此外，鑒于母公司對成員企業(yè)的控制能力強，且母公司本身擁有核心資產或核心業(yè)務，可采取母公司統(tǒng)一融資方式。在合同安排上，由母公司與貸款行簽訂總的融資合同，同時要求實際使用借款的子公司或成員公司向貸款行出具承諾，明確同意接受總融資合同的約束，從而使母、子公司成為共同債務承擔人。此種方式相對于子公司借款、母公司擔保方式而言，其好處是貸款行對集團客戶授信控制更易于操作，同時從法律角度來說，一旦發(fā)生違約，貸款行可及時追索母公司，避免中間環(huán)節(jié)。

母公司對成員公司控制力不強，本身沒有核心資產或核心業(yè)務的，或本身為投資控股公司，本身凈資產很少，其對外投資大大超過《公司法》規(guī)定的50％的，應由符合借款條件的子公司作為借款主體。

5、擔保方式的選擇注重物的擔保，即使選擇保證，也要避免循環(huán)保證、超額保證，杜絕擔保的形式化。

關聯(lián)企業(yè)貸款時，選擇擔保時應以抵押、質押等物權擔保方式為主，即使選擇保證擔保，也應盡可能做好保證人的保證能力的審查，尤其是保證人的或有負債情況。同時選擇保證人時，應盡可能選擇控股公司（母公司），因為追索保證責任時可以通過追索控股股東，進而執(zhí)行控股股東持有的從屬公司股權，要避免或杜絕為了形式上的完美或追求對制度的形式上的遵守而采取互相擔保或不考慮保證人保證能力的擔保。

即使母公司不直接提供擔保，也可以要求其出具安慰函，聲明：總公司知道該筆貸款，確保進行監(jiān)督，使子公司正常發(fā)展以盡量歸還貸款，母公司在未通知銀行的情況下不會出售對子公司的股份，等等。同時在債權銀行和母公司同時對子公司享有債權的情況下，要求母公司承諾其對子公司的債權在受償順序上次于債權銀行。雖然母公司的上述聲明或承諾并不構成對子公司融資的擔保，但對于維持子公司的償債能力能起到一定的保障作用。

另外，對大多說民營中小企業(yè)來說，常常存在公司資產、資金運用同企業(yè)主個人財產、資金運用混同的現(xiàn)象，但法律上企業(yè)主個人和其企業(yè)又是不同的法律主體。為防范上述問題給銀行融資帶來的風險，可應考慮在向民營中小企業(yè)借款時，要求企業(yè)主個人或家庭以個人財產或家庭所有財產提供無限連帶責任擔保。

6、加強貸后管理，對關聯(lián)企業(yè)貸款貸后管理中將整個企業(yè)集團作為一個整體密切關注。

在貸后管理中，有關聯(lián)企業(yè)的，貸后管理中盡可能將整個企業(yè)集團作為一個整體。不僅要關注借款企業(yè)的經營狀況、財務狀況，而且要關注整個企業(yè)集團的經營狀況、財務狀況，尤其是控股企業(yè)的經營狀況、財務狀況。因為在控制和被控制關系存在的影響下，單個企業(yè)的經營狀況、財務狀況的惡化勢必影響、波及到整個企業(yè)集團。

此外，貸后管理中，要避免將貸后管理簡單化、等同于收息的做法。要切實將貸后管理制度落實到實處，尤其要注重對企業(yè)經營狀況、財務狀況的掌握、了解，關注企業(yè)的重大資產處置情況，關注企業(yè)經營管理體制的變化（包括但不限于企業(yè)改制），企業(yè)面臨的訴訟風險等。

7、貸款出現(xiàn)風險時，充分運用現(xiàn)有法律手段保護銀行債權，化解風險。

現(xiàn)行公司法律制度對債權人的保護雖然存在較多缺陷，但畢竟為債權人利益不斷提供了一些保護手段。銀行應充分運用這些手段，同侵害銀行債權的行為作斗爭，維護銀行權益。銀行可以運用的保護自身權益的現(xiàn)有法律手段主要有：行使代位權和撤銷權、申請執(zhí)行被執(zhí)行人的投資權益、申請變更和追加被執(zhí)行主體、申請執(zhí)行企業(yè)尚未支取的收入等。

然而遺憾的是，銀行的不少信貸人員尤其是基層行信貸人員不重視法律知識的更新，不了解法律賦予債權人的這些權利，因而也就更談不上運用這些手段維護自身的權利。

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出處：《金融論壇》，2002年第9期