挪用公款罪研究論文

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挪用公款罪作為一個頗受爭議的罪名，理論界和實務界至今仍對一些問題爭論不休。根據刑法第三百八十四條的規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪。由此可見，我國刑法根據挪用人挪用公款的不同用途，規定了挪用公款的三個基本類型，即通常所說的“超期未還型”、“營利活動型”和“非法活動型”。正確的認定被挪用公款的用途，是區別不同類型挪用公款行為的關鍵，進而在很多場合下決定著挪用人行為的罪與非罪的界限，關系到罪輕罪重的問題。本文試就挪用公款罪中的“非法活動”進行簡要的分析。

一、關于“非法活動”的認定

最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第一款第（三）項規定，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的構成挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時間的限制。《解釋》采用列舉式的說明，沒有對“非法活動”進行明確、全面和概括的規定，同時應當看到，在紛雜的社會現象面前，人的認識的非至上性決定了司法機關不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的活動形式。一般意義上講，所謂“非法活動”，是指國家法律、政策所禁止的活動。司法實踐中，可以從以下幾個方面認定“非法活動”。

1、“非法活動”的性質、范圍。對此理論上有不同的見解。一種見解認為，僅指那些構成犯罪的違法活動；另一種見解認為，應當指有可能夠成犯罪的活動；還有一種見解主張，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。司法實踐中，以最后一種見解為通說。筆者認為，挪用公款的非法活動應當包括犯罪活動和一般的違法活動。理由是：首先，把非法活動局限于犯罪活動或可能構成犯罪的活動，缺乏法律依據，不利于充分保護公款的占有權、使用權和收益權；其次，從目前有關的司法解釋的規定來看，并未明確限定“非法活動”只能是犯罪活動；第三，司法實踐中，有些挪用人將挪用的公款用于吸毒、、放高利貸等一般的違法活動的現象屢見不鮮，對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁，才能做到罰當其罪。

2、關于能否根據公款使用人自身情況判斷是否屬于“非法活動”問題。理論界和實務界對此存在明顯分歧。一種意見認為，界定某一活動是屬于非法活動還是屬于合法的營利活動，必須結合公款使用人自身情況來認定。例如，挪用公款炒股，對一般人來說，屬于挪用公款進行營利活動，但是如果是證券從業人員挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業人員炒股，則按照我國證券法的規定，證券從業人員禁止參與股票交易，應當視為挪用公款進行非法活動，而不能再以挪用公款進行營利活動對待；再如，國家工作人員挪用公款經商辦企業，如果是挪用人自己或與他人共同經商辦企業，那么由于這種行為違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經商辦企業的規定，就應當認定其屬于挪用公款進行非法活動，如果挪用人本人未參與經商辦企業，只是將公款借給他人從事合法的經營活動，則應當認為其行為屬于挪用公款進行營利活動。另一種意見認為，區別營利活動與非法活動應當以挪用公款后的實際用途來認定，挪用人（主體）的不合法性并不必然推出其從事的活動也是非法的。對國家工作人員從事的經營活動不能一概認定為“非法活動”而應具體情況具體分析，國家工作人員如果挪用公款后進行的經營活動是法律允許的范圍，那就應當按“營利活動”處理，如果挪用公款后進行法律所不允許的活動，就按“非法活動”對待。筆者同意后一種意見。

3、認定“非法活動”不一定非以營利為目的。一般來講，挪用公款中的“非法活動”僅指挪用人行為的性質而言，而不問該行為是否營利，換句話說，某種行為，不管它是不是營利的，只要是非法的，就可以認定為挪用公款罪中的非法活動。實際生活中，有的挪用人將挪用的公款用于走私、合同詐騙、非法經營等非法的營利活動，而有的挪用人將挪用的公款投入純消費的非法活動中去，如吸毒、等。一般地講，這兩種犯罪行為雖然同屬于挪用公款進行“非法活動”，不影響對挪用人的定罪，但具體反映出挪用人的不同的犯罪動機和不同的社會危害性，對正確量刑具有意義。

二、“非法活動”的分類

如果對現實生活的各種“非法活動作刑法上的評價，所有的非法活動可以被分為三類：一是營利性非法活動，即挪用公款直接用于非法的營利活動以獲取利潤的行為，如走私、賭博、犯罪、制作、販賣黃色書刊、淫穢物品、合同詐騙、非法經營等；二是非營利性非法活動，即挪用公款用于滿足非法的私欲。如、吸毒等，現實生活中，常發生挪用公款包養情婦、供”二奶“揮霍等現象，這種情形應當認定為挪用公款進行非法活動，因為挪用人為追求奢侈糜爛的生活，挪用公款以滿足自己的私欲，其行為已超出了自己或他人合法生活的范圍；三是補救性非法活動，即挪用公款用于清償非法活動所負的債務，又可以稱之為消極的非法活動。如：挪用公款償還賭債，償還吸毒所負的債務，甚至挪用公款支付”二奶“及其非婚生子女的扶養費用等所謂的”風流債“等。

三、與挪用公款進行“非法活動”刑事責任相關的幾個問題。

1、關于挪用公款從事非法活動追究刑事責任的數額標準問題。根據《解釋》的規定，挪用公款進行非法活動的，不受“數額較大”和挪用時間的限制。因此，有人認為，只要挪用公款進行非法活動的，不論數額大小或者時間長短，均應當構成犯罪，即“非法活動型”挪用公款罪沒有數額起點，也沒有時間界限，只要挪用公款，即使一百元或一千元用于賭博、的，或者只要挪用了一天、兩天就歸還的，也得定罪判刑，這些顯然不符合立法本意。根據《解釋》第三條第二款和第三款的規定，挪用公款進行非法活動的，應以挪用公款五千元至一萬元為追究刑事責任的數額起點，同時授予各高級法院根據本地實際情況確定各地的具體數額標準。應當說明的是，《解釋》中關于不受“數額較大”的限制，應當是指不受“超期未還型”和“營利活動型”挪用公款中的數額較大（即一萬元至三萬元）的限制。至于挪用公款進行非法活動的時間問題，也應當區別情況，具體對待。一般來說，只要挪用公款進行非法活動數額達到規定標準的，均應當定罪。但如果挪用人挪用數額較大的公款用于非法活動僅一天、兩天就馬上歸還，且無繼續犯罪的，可以根據刑法第十三條的規定視為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪，確實需要定罪的，也可以根據刑法第三十七條的規定，免予刑事處分。

2、關于挪用公款進行非法活動的“從重處罰”和“不適用緩刑”情節。刑法第三百八十四條第二款規定，挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰；根據最高人民法院1996年6月26日《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），對挪用公款進行投機倒把、走私、賭博等非法活動等六種情形的不能適用緩刑。對于行為人挪用公款進行非法活動構成犯罪，而挪用的款項屬于上述七種性質的，應當從重處罰，并且只能限于這七種性質的款項；但是挪用人挪用公款進行非法活動不能適用緩刑則不能僅限于《若干規定》規定的三種情形，還應當包括前文所述的營利性非法活動、非營利性非法活動以及補救性非法活動的所有情形。

3、關于挪用公款進行非法活動的數罪問題。挪用公款構成數罪，較常見的多發于“非法活動型”挪用公款罪，如挪用公款進行走私、販賣、賭博、非法經營等，對于此種情況，構成犯罪的，應當依照《解釋》第七條第二款的規定，按照數罪并罰的規定處罰。

4、關于挪用公款進行非法活動不退還的處理。按照通行的說法，挪用公款不退還僅指挪用公款后因客觀原因不能退還的情況，如做生意虧本、被騙、被盜、借給他人未還等等。對于挪用人將挪用的公款用于吸毒、、包養情婦等非營利性活動，導致在一審宣判前無法退還的，應當區別對待。如果挪用人偶爾挪用公款后將其中的少部分款項用于吸毒等非營利性非法活動，其余大部分款項用于營利性非法活動或者營利活動，因客觀原因在一審宣判前不能退還的，可以認定為挪用公款罪；如果挪用人挪用數額巨大的公款后，將全部或者大部分款項直接用于吸毒、、包養情婦等非營利性非法活動的，即反映出挪用人主觀上根本不想退還，事實上也不可能退還，在一審宣判前實際也未予退還的，即使挪用人的客觀行為符合挪用公款罪的特征，也應當以貪污罪定罪處罰。

5、對于挪用公款給他人使用，使用人用于非法活動的，應當根據主客觀相一致的原則和刑法理論上的認識錯誤原理，判定挪用人的刑事責任。如果挪用人明知（包括確切地知道、知道有可能）使用人對公款的使用情況的，則應按公款的實際用途認定挪用人挪用行為的性質，即如果使用人將公款用于非法活動，應當認定挪用人挪用公款進行非法活動；如果挪用人不知道使用人對公款的使用情況，則應當以挪用人的主觀認識為準，確定其挪用行為的性質，而不能以使用人對公款的實際用途認定挪用人挪用行為的性質，如：使用人將公款用于非法活動而挪用人由于認識錯誤，以為他用于合法的非營利活動或者營利活動的，則不能認定挪用人挪用公款用于非法活動，應當考慮挪用人的行為是否屬于“超期未還型”挪用公款罪或者“營利活動性”挪用公款罪。