侵權(quán)與違約分析論文

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「內(nèi)容提要」任何社會都存在侵權(quán)和違約，違約也是一種侵權(quán)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的有效性不在于消除侵權(quán)和違約，而是從效益最大化出發(fā)來認(rèn)定侵權(quán)和違約的責(zé)任歸屬及其大小，并對侵權(quán)和違約提供一套完整的補救或賠償制度。對侵權(quán)的補救常常采用懲罰性賠償原則，對違約的補救則常常采用補償性賠償原則。但考慮到存在一種“有效違約”，因此對違約也必須輔之于懲罰性賠償原則。由法律認(rèn)可的對違約的賠償方式有三種：一是由契約雙方指定賠償額；二是“法律補償”；三是“衡平救濟(jì)”。第一、三種方式對于保護(hù)契約當(dāng)事人的權(quán)利是非常有效的，但容易造成一定程度的效率損失；第三種方式成本較低，但對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)卻不總是有效的。

「正文」

一、侵權(quán)、違約及責(zé)任

侵權(quán)和違約在現(xiàn)行法律上被視為兩種不同的行為。侵權(quán)（tort）在法律上的專門涵義是：一種發(fā)生在無合同（契約）關(guān)系當(dāng)事人之間的、違反公共行為規(guī)范的致人損害的行為（彭萬林，1994）。貝勒斯（M.D.Bayles）依據(jù)心理條件將侵權(quán)行為分為故意侵權(quán)、過失侵權(quán)和依“嚴(yán)格責(zé)任”（strictliability）侵權(quán)三種類型。故意侵權(quán)是指行為齲望某一結(jié)果發(fā)生或相信該結(jié)果會真實確定地出現(xiàn)。如非法入侵歸他人所有的土地等。過失侵權(quán)是指一個人過失地或粗心大意地致人損害，它不要求行為人對于損害的可能性有實際的意識，只要求他應(yīng)該意識到損害的不合理危害，其標(biāo)準(zhǔn)是一個理性的、謹(jǐn)慎的人將如何作為。如夜晚被強盜追趕的某個人倉皇闖入他人住宅等。依“嚴(yán)格責(zé)任”侵權(quán)是指一個人既非故意又非過失卻仍然傷害了他人（貝勒斯，1996）。如一家建筑公司用烈性炸藥來消除路邊人行道上的巖石，即使他給予了合理的注意，但仍傷害了他人。相對于侵權(quán)，違約（default）的含義則簡單明了。違約，顧名思義，是指有合同或契約關(guān)系的雙方之一方不履行約定，從而造成契約破壞或違反而對另一方造成直接或間接的損害。

侵權(quán)和違約在一個人治社會或法律不健全的社會里是屢見不鮮的，而在一個法治社會里則少得多。問題不在于一個社會有無侵權(quán)和違約現(xiàn)象，而在于侵權(quán)和違約的責(zé)任清晰與否。毫無疑問，在人治社會里，侵權(quán)和違約的責(zé)任是不清楚的，甚至在相當(dāng)大程度上把責(zé)任推給了受害人。相反，在法治社會里，侵權(quán)和違約的責(zé)任無可質(zhì)疑地是侵權(quán)人或違約方。當(dāng)然，責(zé)任的程度要視侵權(quán)和違約的具體性質(zhì)而定。尤其對于三種類型的侵權(quán)來說，侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任是不同的。例如，故意侵權(quán)人必須承擔(dān)他對他人造成的所有利益損失的補償責(zé)任，包括人身利益、財產(chǎn)利益、隱私利益和聲譽。而過失侵權(quán)人則一般只承擔(dān)他給別人造成的所有利益損失的一部分，如聲譽利益可能只得到部分補償，隱私利益則完全得不到補償。

科斯在其《社會成本問題》中曾對侵權(quán)行為法中的損害補償責(zé)任歸屬問題進(jìn)行了開創(chuàng)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。以鐵路公司的火車因其奔馳時火星外濺而對鐵路附近農(nóng)民的木材造成損失為例。20世紀(jì)初，庇古（Pigou）在其《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中針對英國法律規(guī)定鐵路公司不負(fù)補償責(zé)任這一事實，認(rèn)為木材的損失是一種社會成本，鐵路公司應(yīng)內(nèi)化這種成本，否則就會鼓勵更多的不負(fù)責(zé)任的火車行駛。庇古主張政府用征稅方式來迫使鐵路公司內(nèi)化這種成本。科斯則認(rèn)為，庇古并沒有弄清楚社會成本與侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬之間的內(nèi)在聯(lián)系，他將問題視為甲給乙造成了損害，因而問題是如何制止甲（這也是大多數(shù)人的看法）。但這是錯誤的。實際上，損害都是雙向的，火車行駛對木材主造成損害，而禁止火車行駛卻對鐵路公司造成損害。因此真正的問題是：是制止甲損害乙，還是制止乙損害甲，關(guān)鍵在于如何能夠避免較嚴(yán)重的損害。科斯強調(diào)：在由法律調(diào)整權(quán)利需要成本（交易成本）的條件下，立法機關(guān)或法院對有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的裁決，應(yīng)以促進(jìn)社會資源配置效益的最大化，或者以社會成本的最小化為出發(fā)點（科斯，1990）。科斯的理論不僅開拓了一種新的思想方法，而且揭示了現(xiàn)代侵權(quán)行為法中損害賠償責(zé)任形式的一種變化趨勢：從單純由加害一方負(fù)絕對責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)橛呻p方共同分擔(dān)責(zé)任，甚至由受害方單方面承擔(dān)全部責(zé)任，具體由何方負(fù)責(zé)及責(zé)任大小則要取決于如何能夠?qū)崿F(xiàn)效益最大化。

違約的責(zé)任主體是非常明確的，即只能是違約人。這里的關(guān)鍵是違約金的確定問題。巴頓（J.H.Barton）認(rèn)為違約人的違約金不應(yīng)低于守約人的預(yù)期利益（Barton，1972.轉(zhuǎn)引自張乃根，1995）。巴頓關(guān)于違約金的確定方式是將合同法的傳統(tǒng)理論經(jīng)濟(jì)學(xué)化，但他沒有觸及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的實質(zhì)-如何從效益最大化出發(fā)來認(rèn)定違約及其責(zé)任大小。波斯納（R.A.Posner）的分析則前進(jìn)了一大步。他將違約分為機會主義違約和非機會主義違約（Posner，1986）。對于前者應(yīng)予以嚴(yán)厲懲罰，對于后者則按巴頓的方式支付違約金。但是，機會主義違約和非機會主義違約有時是難以區(qū)分的，為此必須付出一定的成本：嚴(yán)厲的懲罰措施更是很費成本。要使對違約的補救能夠促進(jìn)效益最大化，就不能不考慮這些成本。合同法的基本作用就是要減少合同過程中的交易成本。在這方面，科斯的交易成本理論仍是分析問題的基礎(chǔ)。

侵權(quán)和違約無疑是不合理的，但作為不可避免的現(xiàn)象，我們又必須正視它們。現(xiàn)代社會尚不能杜絕侵權(quán)和違約，但通過制度（特別是法制）建設(shè)將它們限制在盡可能小的范圍內(nèi)，以實現(xiàn)資源配置（權(quán)利配置）效益的最大化，則是完全可能的。我們所要做的正是要錄求這樣一種制度安排。

二、違約補救的原則及有效性

現(xiàn)代企業(yè)的權(quán)利配置是一種契約網(wǎng)絡(luò)，它具有相對長期性和可靠性，因而它不僅可以減少生產(chǎn)經(jīng)營的不確定性，而且還可以減少用于防止和處理違約的監(jiān)督與調(diào)節(jié)費用。之所以契約網(wǎng)絡(luò)存在這些功效，是因為現(xiàn)代法律對于違約有一套完整的補救或賠償制度。這種制度促使權(quán)利人盡力按照契約行事。但權(quán)利人行為的缺陷及外部環(huán)境的不確定性使得違約不可能避免。法律的功能只在于盡可能減少違約，并對違約給受害方造成的損失予以補救或賠償，而不在于將違約現(xiàn)象徹底根除。

前已指出，違約是指有契約關(guān)系的雙方之一方不履行約定，從而造成契約破壞或違反而對另一方造成直接或間接的損害，其責(zé)任主體是違約人。在現(xiàn)代市場制度中，契約是得到法律認(rèn)可的。只有得到法律認(rèn)可的契約，其履行才能得到保障。由于契約是對雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的裁定，從而任何一方的違約（不履行約定義務(wù)）都會對另一方的權(quán)利造成損害，這就要求具備相應(yīng)的對違約的損害賠償?shù)姆稍瓌t。

一種常見的對違約的損害賠償?shù)姆稍瓌t是：若一方當(dāng)事人的約定義務(wù)未予履行，則該方當(dāng)事人須使對方達(dá)至相當(dāng)于契約已為完全履行的地位。只要非違約方不能處于那樣的地位是違約方義務(wù)不履行的可預(yù)見的結(jié)果（貝勒斯，1996）。這一原則足以促使任何一方當(dāng)事人盡力履約，因為除從違約及支付賠償金中獲得好處。如此，便可促使當(dāng)事人做好履約準(zhǔn)備以防止可能發(fā)生的違約。因為若不予準(zhǔn)備，則當(dāng)事人失去的將比準(zhǔn)備履約的費用更多。該原則還可維持當(dāng)事人對彼此履約的合理信賴，但不合理之信賴不在此列。然而，上述原則中隱含的“除非”確實存在，或者說，存在一種“有效違約”。所謂有效違約，是指當(dāng)履約的成本超過各方所獲利益時，違約比履約更有效。有效違約成立的條件是：當(dāng)某種意外事件的發(fā)生致使履約要比選擇其他辦法花費更大時，履約的成本超過了利益。意外事件的發(fā)生有兩種情況：一是幸運的意外事件或意外收獲可能使違約比履約更有利可圖；二是不幸的意外事件或意外事故可能使履約比違約損失更大（考特、尤倫，1991）。

由于存在有效違約的可能性，致使上述原則的有效性受到一定的限制。實質(zhì)上，上述原則只是一種“補償性”賠償，即賠償?shù)扔谶`約受害者所承受的實際損害，因此，該原則可稱為“補償性賠償原則”。由于存在有效違約，還必須輔之以一種“懲罰性賠償原則”，即使賠償超過違約受害方所承受的實際損害。但是，并不能對所有的有效違約都施以懲罰性賠償。一般說，對于因幸運的意外事件或意外收獲而導(dǎo)致的故意違約施以懲罰性賠償；相反，對于因不幸的意外事件或意外事故（如自然災(zāi)害）而導(dǎo)致的具有無奈性質(zhì)的違約則應(yīng)施以播性賠償。

不過，這種對違約是采取懲罰性賠償，還是采取補償性賠償?shù)姆诸惒皇墙^對的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，采取何種賠償原則取決于具體情況下哪種原則更有效。這一點從不同的賠償方式所采取的不同賠償原則中也看得出來。

由法律認(rèn)可的對違約的賠償方式可以分為三種：（1）由契約雙方指定賠償額；（2）法院指定的金錢賠償，稱為“法律救濟(jì)”或“法律補償”，由違約方支付給受害方；（3）法院指定的特殊履行，稱為“衡平救濟(jì)”，是指由法院做出命令由違約方履行契約的規(guī)定。

由契約雙方指定違約賠償額的方式采用懲罰性賠償原則似乎更有效一些。就是說，在契約條款中明確規(guī)定賠償額超出合理預(yù)期的賠償額（非違約方實際損失額），超出部分即為懲罰額。這些懲罰額可以看作是違約方以書面保險契約的形式向受害方支付的保險費（GoetzandScott，1977）。在契約中明確懲罰性條款是一方表達(dá)其履約的可靠性和履約能力的最有效的方法。但是，明確懲罰性條款的契約一般發(fā)生在契約一方對履行契約寄予了很高的期望值，而另一方正好是期望值損失的保險人的情況。如果不考慮具體情況，一律附以懲罰性條款，則可能導(dǎo)致效率損失。例如，在建筑工程中，假如投資人要求承包商在契約中做出承諾：如果不能按期完工，將加倍賠償。在這種情況下，承包商就會減少，其結(jié)果是削弱競爭，而中標(biāo)的承包商勢必會尋找一個花費多、效益低的辦法來使投資人相信他們對自己的履約能力的估計。

這里涉及到一個法律問題，即違約算不算侵權(quán)？在侵權(quán)案中常常采用懲罰性賠償原則（一般適用于蓄意侵權(quán)），如果違約也是侵權(quán)，那么對違約方施以懲罰性賠償就不應(yīng)有什么非議。法律對侵權(quán)和違約的區(qū)別是：侵權(quán)發(fā)生在毫無關(guān)系的當(dāng)事人之間，而違約則發(fā)生在有契約關(guān)系的當(dāng)事人之間。但這種區(qū)別沒有回答違約是否是侵權(quán)的問題。我認(rèn)為，違約也是一種侵權(quán)行為。因為違約和侵權(quán)從事后角度觀之都是負(fù)值交易關(guān)系，或者說，都是一方對另一方違反了義務(wù)。由于與義務(wù)相對稱的是權(quán)利，因此違反了義務(wù)也就等于侵犯了權(quán)利。基爾莫（GrantGilmore）指出，現(xiàn)代法律的最明顯的趨勢就是契約法消失在侵權(quán)法之中（GrantGilmore，1974.轉(zhuǎn)引自考特和尤倫，1991）。

現(xiàn)行法律將違約作為一種民事爭端來處理，其處理方式是補償受損方，而不是懲罰肇事者。這有一定的局限，因為它難以有效地制止違約。由于違約是對他人權(quán)利的侵犯，現(xiàn)代法律必須在考慮效率的前提下，適當(dāng)采用懲罰性補償原則，以增加違約的成本，保障簽約人的權(quán)利。如圖1，變量X代表懲罰性補償額或違約的成本，變量P代表履約的可能性或立約人權(quán)利的保障程度，兩個變量之間的函數(shù)關(guān)系假設(shè)為：

當(dāng)無懲罰或違約成本為零時，履約率僅為OM（OM＜1）。隨著懲罰額的增加，履約率隨之提高。當(dāng)懲罰額達(dá)到OQ時，履約率達(dá)到100%.懲罰額超過OQ時，履約率開始下降。因為當(dāng)懲罰額過多時，立約人會產(chǎn)生一種逆反心理。這也表明契約本身的效用在降低，甚至人們不再愿意簽訂契約。因此，OQ是最佳的懲罰性賠償額。

根據(jù)上述分析，前面指出的第二種賠償方式-法律救濟(jì)或法律補償就不會總是有效的。盡管立約人可能采取一些預(yù)防措施以提高其按承諾履約的可能性，并借此提高受約人對其履約的信賴度，但是，如果立約人不能從其預(yù)防違約的措施中得到充分的利益，那么對預(yù)防措施的有效激勵就不存在。假如違約能帶來額外的利益，立約人就不僅不會采取預(yù)防措施，而是設(shè)法違約。在受約人對立約人承諾的信賴很大的情況下，違約使受約人遭受的損失也很大。因此，單純的法律補償有時難以奏效。視具體情況采取懲罰性賠償更有利于保護(hù)非違約方的權(quán)利。

第三種賠償方式即衡平救濟(jì)是指要求立約人履行與對方的契約承諾或禁止他與任何他方履行契約承諾的一種司法命令。例如A承諾以10萬元賣一幢房子給B，然后因想以12萬元把房子賣給C而違約，B就可能會請求救濟(jì)，要求法院命令A(yù)把房子賣給他。或者，B也可能請求法院禁止A把房子賣給B以外的任何人。顯然，衡平救濟(jì)對于保護(hù)契約當(dāng)事人的權(quán)利是非常有效的，因為違約的交易成本相當(dāng)高，以至于違約幾乎是不可能的。但它有兩個不可避免的缺陷：一是缺乏靈活性，很難視特殊情況做出賠償決定；二是需要付出很高的對契約履行的監(jiān)督成本。這兩種情況都是效率損失。

可見，保證契約履行的有效原則應(yīng)當(dāng)是補償性原則和懲罰性原則的有效結(jié)合利用。在現(xiàn)代市場制度的契約法具有這種特點的情況下，由契約所規(guī)定的權(quán)利配置將是有效率的。

「參考文獻(xiàn)」

1.彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1994。

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