反壟斷法維護(hù)市場(chǎng)有序競(jìng)爭(zhēng)論文

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編者按：本文主要從國際反托斯問題的嚴(yán)重性及其危害；國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷進(jìn)行論述。其中，主要包括：國際限制競(jìng)爭(zhēng)為的危害主要表現(xiàn)在阻礙國際貿(mào)的發(fā)展、國際卡特爾破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制以及消費(fèi)者利益、跨國公司在全球?yàn)E用壟斷，影響國際競(jìng)爭(zhēng)秩序和消費(fèi)者利益、國際合并的多國標(biāo)準(zhǔn)造成企業(yè)的額外成本，國際合并的進(jìn)，并造成國際緊張、反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執(zhí)構(gòu)成市場(chǎng)進(jìn)入障礙、“效果原則”、“效果原則”是美國聯(lián)邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則、“合理的管轄原則”、“合理管轄原則”在美國國內(nèi)得到廣泛的贊同等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

反托斯問題原本是一國國內(nèi)的問題，長(zhǎng)期以來，對(duì)于妨礙市場(chǎng)秩序，限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，是通過國內(nèi)法途徑進(jìn)行規(guī)制的。早在1889年加拿大就制定了《預(yù)防和禁止限制貿(mào)易合并法》，1890年美國也通過了《謝爾曼法》，從而揭開了現(xiàn)代各國競(jìng)爭(zhēng)立法的帷幕。以后德、日、英、法等發(fā)達(dá)國家都相繼建成了各具特色的反壟斷法體系。發(fā)展中國家如印度、巴基斯坦、菲律賓、韓國、尼日利亞等許多發(fā)展中國家也都進(jìn)行了反壟斷法的創(chuàng)制活動(dòng)。這些立法主要是為了維護(hù)本國市場(chǎng)的有序競(jìng)爭(zhēng)。

一、國際反托斯問題的嚴(yán)重性及其危害

國際限制競(jìng)爭(zhēng)為的危害主要表現(xiàn)在阻礙國際貿(mào)的發(fā)展：當(dāng)各國致于貿(mào)自由化的活動(dòng)時(shí)，國際間消除政府貿(mào)障礙達(dá)成貿(mào)自由化所預(yù)計(jì)帶來的益處，同時(shí)很可能被國際間的私人限制競(jìng)爭(zhēng)為所抵銷。為此，我們應(yīng)該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際社會(huì)進(jìn)步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統(tǒng)一給國家當(dāng)局和跨國企業(yè)所帶來的成本以及其他負(fù)面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制以及消費(fèi)者利益

私人的限制競(jìng)爭(zhēng)為所破壞的，僅是市場(chǎng)機(jī)制的建，還有消費(fèi)者的利益。對(duì)消費(fèi)者利益的破壞以聯(lián)合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價(jià)格上。根據(jù)紐約時(shí)報(bào)的報(bào)導(dǎo)，國際聯(lián)合為曾經(jīng)造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價(jià)。在維生素聯(lián)合定價(jià)一，該案涉及的總額多達(dá)五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們?cè)?990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價(jià)格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數(shù)十億美的成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，消費(fèi)者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球?yàn)E用壟斷，影響國際競(jìng)爭(zhēng)秩序和消費(fèi)者利益：全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)達(dá)也帶動(dòng)跨國公司的發(fā)展，增強(qiáng)跨國公司的勢(shì)，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時(shí)的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標(biāo)準(zhǔn)造成企業(yè)的額外成本，國際合并的進(jìn)，并造成國際緊張

國際貿(mào)的發(fā)展，同時(shí)使得跨國合并的案件數(shù)增多。合并對(duì)整體經(jīng)濟(jì)可能有正面效應(yīng)也可能有負(fù)面效應(yīng)，一方面可能拯救營(yíng)運(yùn)佳的公司，使該公司員工免于失業(yè)之苦，發(fā)展合并帶來的縱效，加強(qiáng)公司營(yíng)運(yùn)效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場(chǎng)上享有強(qiáng)勢(shì)壓倒的壟斷地位，使市場(chǎng)無法有效競(jìng)爭(zhēng)。因此，商業(yè)發(fā)達(dá)的國家莫對(duì)于合并抱持管制態(tài)。國際合并通常會(huì)面臨多國管制的情況，除因?yàn)楹喜⑵髽I(yè)有同國籍，另外一個(gè)原因是因?yàn)槟壳案鲊P(guān)于合并管制采取效果原則，假使A國企業(yè)和B國企業(yè)合并影響到C國企業(yè)的市場(chǎng)，該合并案仍須受到C國企業(yè)管制，因此縱使是同一國籍的企業(yè)合并，其營(yíng)運(yùn)不是局限于一國之內(nèi)，仍會(huì)有受多國審查的情況。雖然相關(guān)市場(chǎng)可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機(jī)關(guān)基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對(duì)于合并案的批準(zhǔn)與否很可能出現(xiàn)同的結(jié)果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因?yàn)榉蠚W共體合并管制規(guī)則的共同體規(guī)模而必須向歐盟執(zhí)委會(huì)申請(qǐng)?jiān)S可。申請(qǐng)的結(jié)果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應(yīng)該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執(zhí)構(gòu)成市場(chǎng)進(jìn)入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發(fā)展中國家或是最不發(fā)達(dá)國家，在全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制蓬勃的今日他們?nèi)莩蔀榇笃髽I(yè)宰割的對(duì)象，而成為全球化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展下的犧牲品。從另外一個(gè)角來看，缺乏反壟斷法，僅對(duì)于進(jìn)口國本身是一隱憂，對(duì)于出口國亦同。反壟斷法的積極執(zhí)有助于貿(mào)自由化，缺乏反壟斷法反而會(huì)對(duì)貿(mào)自由造成阻礙，因?yàn)闊o法對(duì)于限制競(jìng)爭(zhēng)為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執(zhí)，對(duì)貿(mào)也是一種阻礙。美國就曾經(jīng)和日本因?yàn)槿毡疚赐咨茍?zhí)反壟斷法而對(duì)美國輸入商產(chǎn)生傷害而衍生爭(zhēng)執(zhí)。1995美國要求日本摧毀其本國內(nèi)汽車和汽車零件市場(chǎng)的的keiretsu銷售系統(tǒng)，否則要以GATT第23條向WTO爭(zhēng)端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競(jìng)爭(zhēng)為對(duì)國內(nèi)所產(chǎn)生的影響，保護(hù)本國益，國內(nèi)法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對(duì)策產(chǎn)生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發(fā)生的反競(jìng)爭(zhēng)為亦納入該國反壟斷法的規(guī)范對(duì)象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對(duì)于全部或部分在境外實(shí)施的壟斷行為,因?yàn)樾袨楸旧聿⒉话l(fā)生在國內(nèi),行為主體的國籍也沒有與本國發(fā)生任何的聯(lián)系,行為在國內(nèi)也沒有發(fā)生直接的侵害后果(盡管會(huì)產(chǎn)生間接的影響),因此,適用國際法上公認(rèn)的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護(hù)主義管轄的立法與實(shí)踐(如我國刑法典即規(guī)定了保護(hù)主義管轄),但目前僅限于世界各國公認(rèn)的犯罪行為,將其擴(kuò)及到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據(jù)。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎(chǔ)的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯(lián)邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據(jù)這個(gè)原則，任何發(fā)生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對(duì)美國的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)生影響，美國法院對(duì)之就有管轄權(quán)。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規(guī)定域外效力，但歐盟委員會(huì)的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業(yè)溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現(xiàn)出了同樣的姿態(tài)。

然而,正如很多學(xué)者所指責(zé)的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎(chǔ)。[7]首先,根據(jù)效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會(huì)主張管轄權(quán),這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權(quán)沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權(quán)沖突的公認(rèn)原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權(quán)主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統(tǒng),它給予執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院太大的自由裁量。這就導(dǎo)致一種外國壟斷行為對(duì)本國是否有影響,有多大影響,是否應(yīng)當(dāng)受本國反壟斷法規(guī)制完全由本國執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會(huì)得到其它國家的認(rèn)同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規(guī)定，打破傳統(tǒng)“屬人原則”和“領(lǐng)域原則”的管轄權(quán)決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果造成國際緊張。例如，各國針對(duì)這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復(fù)（clawback）”條款出現(xiàn)。以英國1980的《保護(hù)貿(mào)益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權(quán)國務(wù)院禁止私人與外國競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償?shù)囊欢ㄙY格的英國公司，在英國法院回復(fù)三分之二的賠償，此為“回復(fù)”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業(yè)的強(qiáng)烈抗議，美國法院在判決中對(duì)反托拉斯法又確立了一個(gè)“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個(gè)國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時(shí)應(yīng)考慮諸如美國法與外國法的沖突、當(dāng)事人的國籍以及訴訟對(duì)美國對(duì)外關(guān)系的影響等因素,這就是反壟斷域外執(zhí)行中的合理管轄原則。

“合理管轄原則”在美國國內(nèi)得到廣泛的贊同,美國司法部曾表示將依此來考慮今后所可能提起的公訴案件。其1977年的《國際交易反托拉斯執(zhí)行指南》就堅(jiān)持認(rèn)為美國反托拉斯法“只適用那些對(duì)美國商業(yè)有著實(shí)質(zhì)性的和可預(yù)見的影響的國際交易。”1982年的《對(duì)外貿(mào)易反托拉斯修訂法》也反映了這種理論。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委1995年的《國際交易反托拉斯執(zhí)行指南》將合理的管轄原則稱為"國際禮讓"。指南指出，“反托拉斯法主管機(jī)關(guān)在執(zhí)行反托拉斯法的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮國際禮讓。禮讓反映了平等主權(quán)國家之間相互尊重的廣泛涵義，并決定那一個(gè)國家應(yīng)當(dāng)在其領(lǐng)域內(nèi)允許另一個(gè)國家的立法、行政和司法活動(dòng)。”。《外交關(guān)系法重述》(第三版)也反映了這一原則。

勿庸置疑,“合理管轄原則”克服了“效果原則”簡(jiǎn)單化的做法,具有積極和進(jìn)步的意義。對(duì)“直接的、實(shí)質(zhì)性的且可以合理預(yù)見的后果”的強(qiáng)調(diào),避免了濫用效果原則而招致他國主權(quán)的強(qiáng)烈反對(duì),緩解了反壟斷法域外適用面臨的壓力。但是一方面“合理管轄原則”既無法解決“效果原則”面臨的兩個(gè)基本問題，相反其對(duì)他國主權(quán)和利益的強(qiáng)調(diào)則更增加了這種理論的不確定性,因?yàn)槿绾闻袛嘞嚓P(guān)國家的利益,如何進(jìn)行利益衡量,以及在什么場(chǎng)合下應(yīng)當(dāng)國際禮讓,這些取決于一國執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院的判斷,因此難免會(huì)有失公允或變化莫測(cè)。實(shí)際上,1980年美國法院在Uranium案中斷然拒絕適用這種原則,也證實(shí)了該理論的混亂和脆弱。

綜上所訴，管轄權(quán)的擴(kuò)張，反壟斷法的域外適用并無法全然解決現(xiàn)時(shí)國際限制競(jìng)爭(zhēng)為所帶來的問題，反而還帶來新的問題，并造成國際緊張。人們也越來越深切地認(rèn)識(shí)到，隨著貿(mào)易的全球化和國際化，隨著貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)有著越來越密切的聯(lián)系，只有在世界范圍內(nèi)進(jìn)行反壟斷法律制度的調(diào)和才能消除國際反壟斷問題帶來的危害；如果國際上不采取統(tǒng)一的措施，跨國限制競(jìng)爭(zhēng)將有可能成為最嚴(yán)重的貿(mào)易沖突，從而減少貿(mào)易自由化能夠帶來的收益和社會(huì)福利