關(guān)于行為概念思索

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摘要：行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。文章通過對(duì)行為的意義、行為的理論進(jìn)行闡述和分析，得出我國(guó)刑法中行為的科學(xué)結(jié)論。

關(guān)鍵詞：行為行為理論行為概念

犯罪首先是行為，無(wú)行為則無(wú)犯罪，這是刑法中一個(gè)基本的原則，說明行為的概念處于犯罪概念的核心。犯罪論中所有的觀點(diǎn)和理論都圍繞著行為而展開，都是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，從而在理論上更為準(zhǔn)確、清晰地把握作為犯罪這種行為的共性、個(gè)性及其具體特征，而使刑法理論構(gòu)成一個(gè)完整的體系。從實(shí)質(zhì)意義上講，犯罪是侵害、威脅法益的行為，而從犯罪成立的形式意義上講，犯罪是具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的行為，所以無(wú)論從什么角度，即使從行為人刑法的角度，也不得不強(qiáng)調(diào)行為是行為人人格的征表。構(gòu)成要件符合性的考察對(duì)象和考察出發(fā)點(diǎn)也只能是行為。總之，行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。

一、行為的理論

(一)古典犯罪論中的行為概念

近代刑法中的行為概念是19世紀(jì)法律科學(xué)逐步發(fā)展的產(chǎn)物。在費(fèi)爾巴哈的刑法理論中，行為仍然沒有成為刑法學(xué)獨(dú)立研究的對(duì)象，而黑格爾由于在《法哲學(xué)原理》一書中下列有關(guān)敘述被認(rèn)為”刑法中行為概念之父”。他指出意志的權(quán)利在于人的舉動(dòng)之中，只有那些可以認(rèn)定為他的行為，即根據(jù)它的目的在明知其前提并故意為之者，才能要求他對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，行為只能歸責(zé)于意志的過錯(cuò)。但是黑格爾仍然局限于討論故意的行為，并且仍然是在歸責(zé)的意義上使用行為概念。黑格爾學(xué)派的刑法學(xué)家們將過失納入了刑法中行為的范疇，此后黑格爾的學(xué)生貝爾納爾開始主張應(yīng)當(dāng)將行為與可罰性區(qū)分開來(lái)，因此他被稱為近代刑法中行為論的奠基人。

(二)行為理論的各種學(xué)說

(1)因果的行為論(自然主義的行為論)因果行為論將行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的、物理的過程來(lái)把握，包括自然行為論(身體動(dòng)作說)與有意行為說。

自然行為論認(rèn)為行為是純?nèi)怏w的身體動(dòng)作，這種外部的動(dòng)作包括身體的”動(dòng)”和身體的”靜”，至于這種動(dòng)作是否由意識(shí)支配、支配動(dòng)作的意識(shí)內(nèi)容如何，并不是行為概念所要解決的問題，而是有責(zé)性的內(nèi)容。據(jù)此，單純的反射動(dòng)作、睡眠中的舉動(dòng)、幼童的動(dòng)作都是行為。但是，將它們納入作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的行為概念中，并無(wú)意義，而且不利于盡早排除無(wú)罪現(xiàn)象。

有意行為說認(rèn)為，行為是基于意思的身體的動(dòng)靜，即行為人在意識(shí)支配下表現(xiàn)于外部的因果現(xiàn)象。根據(jù)此說，行為包括兩個(gè)要素；一是有意性或意識(shí)性，二是有體性或有形性。在這里意思的內(nèi)容從行為概念中被排除，而成為責(zé)任論的問題。所以有意性雖是行為的特征，但意識(shí)的內(nèi)容則不是行為的特征。有意行為說將思想與單純的反射舉動(dòng)排除在行為之外，因而實(shí)現(xiàn)了行為概念的諸多機(jī)能。但是，有意行為說使意識(shí)與意識(shí)的內(nèi)容相分離，行為概念中的意識(shí)則成了毫無(wú)內(nèi)容的、空洞的、抽象的概念。有意行為說也難以說明過失的不作為是行為此外，有意行為說常常將結(jié)果也包含在行為概念之中，這導(dǎo)致行為概念難以發(fā)揮界限機(jī)能。

(2)社會(huì)行為論社會(huì)行為論出現(xiàn)在20世紀(jì)30年代，由德國(guó)學(xué)者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社會(huì)行為論的基本觀點(diǎn)是，刑法是一種社會(huì)統(tǒng)治手段，故具有社會(huì)意義的人的身體動(dòng)靜才是刑法上的行為。社會(huì)行為論的主張者雖然對(duì)行為所下的定義不完全相同，但都將(社會(huì))概念作為行為的核心因素，他們認(rèn)為具有”由意思支配的可能性”與”對(duì)社會(huì)的結(jié)果預(yù)見可能性”就夠了。社會(huì)行為論也存在缺陷。日本學(xué)者前田雅英指出：”在現(xiàn)實(shí)的刑法解釋的場(chǎng)合，勿寧說任何行為是否重要，不能不根據(jù)構(gòu)成要件來(lái)決定。于構(gòu)成要件之外提出’社會(huì)的意義’，在行為的標(biāo)準(zhǔn)上限定處罰范圍的實(shí)踐意義幾乎不能承認(rèn)。”板倉(cāng)宏認(rèn)為：”然而，所謂’社會(huì)的意義’，具體指怎樣的情況并不明確，使行為概念不明確這一點(diǎn)是個(gè)問題。”

(3)目的行為論目的行為論是20世紀(jì)30年代由德國(guó)學(xué)者威爾哲爾(Welzel)首先提出的。目的行為論認(rèn)為，人的行為是實(shí)現(xiàn)一定目的的‘種活動(dòng)，它是種目的事物現(xiàn)象，而不是一種單純的因果事物現(xiàn)象。行為的目的性表現(xiàn)在，從因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)預(yù)見自己的活動(dòng)可能產(chǎn)生一定的結(jié)果，于是行為人設(shè)立各種各樣的目的，選擇達(dá)到目的的手段，朝著這些目的有計(jì)劃的進(jìn)行活動(dòng)。換言之，人的行為不僅僅是因果關(guān)系的整個(gè)過程，而且是目的活動(dòng)的整個(gè)過程。正是由于人能夠?qū)嵤┯心康牡男袨椋士梢杂眯塘P方法禁止或命令人的目的活動(dòng)。于是，目的性是構(gòu)成行為的核心要素。目的行為論雖然能說明故意行為，但用來(lái)說明不以結(jié)果發(fā)生為目的的過失犯就困難。因?yàn)檫^失犯的行為所引起的危害結(jié)果，根本不存在于行為人的目的范圍之內(nèi)。

(4)人格行為論人格行為論認(rèn)為，行為是行為者人格的發(fā)現(xiàn)或者人格表現(xiàn)。(以行為者人格的主體的現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜為刑法上的行為的學(xué)說)一方面，不可抗力、反射性舉止等，不是人格的表現(xiàn)，因而不是行為；另一方面，思想與意識(shí)沖突雖然屬于人的心理與精神領(lǐng)域的活動(dòng)，但由于僅停留在內(nèi)心，沒有表現(xiàn)為外部舉止，所以不是人格表現(xiàn)，因而不是行為。但是，人格行為論也存疑問。例如：根據(jù)人格行為論的觀點(diǎn)，精神病人的殺人舉止，也是其人格表現(xiàn)，因而是刑法上的行為。過失的不作為犯(忘卻犯)是否人格表現(xiàn)，也存在疑問。而且，究競(jìng)什么是人格，刑法能否介入行為人的人格，都是值得研究的問題。

(5)消極的行為概念消極的行為概念的基本觀點(diǎn)是，能夠避免結(jié)果而沒有避免的，就必須將結(jié)果歸責(zé)于該行為人。根據(jù)這種觀點(diǎn)，作為與不作為，都是因?yàn)闆]有避免結(jié)果的發(fā)生，所以，行為概念可以成為作為與不作為的上位概念。但是，這種消極的行為概念，沒有使行為特定化；而且，消極的行為概念，并非說明什么是行為，而是討論歸責(zé)問題。

上述的各種學(xué)說都是曾經(jīng)或者現(xiàn)存所流行的刑法中的行為的學(xué)說。

這些觀點(diǎn)的提出和運(yùn)用無(wú)不打上民族習(xí)慣、文化、傳統(tǒng)的烙印。正如薩維尼認(rèn)為的：”法不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的民族精神的體現(xiàn)。”因此，我們應(yīng)本若馬克思哲學(xué)否定之否定原則，對(duì)這些行為學(xué)說，除其糟粕，汲其精華，做到：”古為今用，洋為中用”。我們絕對(duì)不能照搬、照抄這些學(xué)說，應(yīng)該立足本土資源，構(gòu)建具有中國(guó)特色的行為概念。

二、行為的定義與特征

如何給行為下定義，確實(shí)是一個(gè)難題。行為定義必須概括出行為的本質(zhì)與構(gòu)成因素，從而使沒有必要作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的現(xiàn)象排除在行為概念之外，也使行為概念囊括形形色色的犯罪行為。要做到這一點(diǎn)，有必要參考哲學(xué)及其他相關(guān)學(xué)科，給行為所下的定義，同時(shí)考慮刑法上行為的特色。不同學(xué)科給行為下了不同的定義，但都肯定行為是在人的意識(shí)(包括認(rèn)識(shí)與意志)支配下的外部活動(dòng)。刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會(huì)的行為。

因此，刑法上的行為，是指基于人的意識(shí)實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。這一定義實(shí)際上是t述自然行為論、有意行為論和社會(huì)行為論的結(jié)合。據(jù)此，行為具有有體性、有意性、有害性三個(gè)特征。首先，行為是人的身體活動(dòng)，包括消極活動(dòng)與積極活動(dòng)。這是行為的客觀要素。由于行為是人的身體活動(dòng)，故思想破排除在行為之外，隨之被排除在犯罪之外。其次，行為是基于人的意識(shí)而實(shí)施的，或者說是意識(shí)的外在表現(xiàn)，這是行為的主觀要素。最后，行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實(shí)質(zhì)要素。由于法益侵犯性是行為的實(shí)質(zhì)要素，故沒有侵犯法益的行為被排除在行為之外。