機會利益喪失的損害賠償透析論文

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一、損害

損害是侵權行為法的核心概念。雖然損害賠償是一個具體問題,但卻涉及幾乎每一個人,關系到現代社會的幾乎每一個領域。這就是現代社會對人的重視,對人的權利的重視,對人的民事權利的重視的表現。故而,何種損害能得到賠償的問題就顯得相當的重要。這體現的是一個社會的文明和進步程度,體現的是對人的關愛程度。在人類史的發展長河中,對于損害的認識是一個逐步發展的過程。首先我們應該明確什么是法律意義上、特別是侵權行為法意義上的損害,幾乎沒有一個歐洲國家的法典嘗試過對此作精確的定義。我們認為,簡而言之,損害就是王澤鑒先生認為的“系指權利或利益受侵害時所生之不利益”。[1]34江平先生認為,“損害是指對受法律保護的財產或權益在價值或用途上的減少。”[2]475按照我國傳統的侵權行為理論,損害分為直接損失①和間接損失②。

回到本文的論述中心,接下來的問題在于我們要考察機會的喪失是否是一種“不利益”?機會利益的喪失是否可以歸入間接損失的行列?我國的侵權行為法理論還有將損害分為財產性損失和非財產性損失的分類。機會利益的喪失屬于其中的哪一類呢?損害產生了,人們遭受了“不利益”,況且這種“不利益”的承受又沒有任何正當的理由。我們都知道侵權行為法的本質是一種“矯正正義”,即把生活中扭曲的事實狀態矯正,使其回復到被侵害以前的和平的狀態,將受害人遭受到的“不利益”進行矯正、彌補。矯正的方式固然有很多種,例如我國《民法通則》第134條③規定了十種承擔民事責任的方式。但無論是恢復原狀還是修理、重做、更換等,當這些方式都無法實現時,最終的方式還是損害賠償。從某種意義上說,有損害就有賠償,這是侵權行為法“矯正正義”的題中之意,也是法律公平正義所要求的。

綜上,損害給被害人帶來了“不利益”,損害是正常狀態的扭曲,而侵權行為法就要將這種扭曲的狀態進行矯正,對受害人進行損害賠償,以實現法的公平正義。

二、機會利益喪失的概念及其特征

機會喪失理論(loss-of-a-chancedoctrine)首先是由美國學者JosephH.King.Jr教授于1981年在其發表的甚具影響力的闡述機會價值的論文中完整地提出來的。該理論的核心內容是:如果被告的侵權行為破壞或減少了原告獲得更有利結果的機會,那么原告可以就喪失的機會請求被告予以賠償。筆者認為這是迄今對機會利益的喪失最精確的表述。在我國的語境下,在法律條文上找不到該概念和理論的影子,學者們也鮮有論及。下面我們先來看一個案例,對機會利益的損失先有一個感性的認識。該案原告郭某之女因車禍致第五頸椎骨折、半高位截癱,事后入住上海某醫院進行救治。救治過程中因醫務人員擅離職守,導致原告之女腦死亡,并于一周后過世。原告郭某認為此事件系被告醫生救治不當所致。但上海某醫療事故鑒定委員會的醫療事故鑒定報告卻認為:“頸髓骨折脫位是死亡率高、并發癥多的危重疾病,搶救成功率不高,治愈率極低。盡管醫院在治療過程中存在不足之處,但不應當認定為醫療事故。”最終人民法院依據該醫療事故鑒定委員會出具的醫療事故鑒定報告認定原告之女的死亡系高位脊髓損傷的并發癥所致,醫務人員在搶救過程中的不當之處并非被害人死亡的直接原因,因此駁回了原告方的訴訟請求①。面對這樣的判決結果我們不禁會問:案件中的病人是否遭受到了損害?醫生的擅離職守與病人的死亡之間有沒有因果關系?死亡率極高是不是就代表著沒有治愈的可能性?病人喪失治愈疾病的機會該由誰來為此負責?醫生為何不用為自己的過失負責任?這樣的一個判決的結果、這樣的一個制度如何能保護好人們的生命權和其他的權利?我們知道侵權行為法所保護的對象:一為權利;二為權利之外的受法律保護的利益。當這二者遭到侵害時,法律當然應給予救濟,然而若受害人所遭受的并非具體權利或法益上的不利益,而是獲得利益或避免損害發生的機會(可能性)的喪失,法律是否也應當對此提供救濟?答案是肯定的,正如王澤鑒先生所定義的損害就是一種“不利益”,對于這種機會的喪失,我們不能否認就是一種“不利益”。比較受到他人侵權而喪失某種機會的當事人的前后情形,機會喪失后其情況是較前者明顯不利的。所以,我們說這種機會的喪失就是一種“不利益”,機會喪失本身就是損害。雖然很難界定它是財產性的損失或是非財產性的損失,因為對于存活機會的喪失顯然是一種非財產性的損失,而對于締約機會的喪失它又是一種財產性的損失,所以我們說機會利益的喪失兼具財產性和非財產性。細細分析,我們可以看出上面的案例具有以下三個特征:第一,受害人原本有一個可能獲得利益或避免損害發生的機會(在這里表現為有治愈的可能性,有存活的可能性),但該機會因加害行為的發生而喪失;第二,該機會能否實現具有不確定性;第三,受害人因機會喪失而遭受了最終損害(受害人最終死亡)。以上三個方面的特點就是機會利益喪失的特征。

三、機會利益喪失損害賠償的法理基礎

機會喪失理論的立論基礎在于“機會利益喪失”本身就是一種可賠償的損害。依據臺灣學者曾世雄教授的觀點,賠償客體需具備三個要件:其一,須表彰的權利或法益受到侵害;其二,須遭受到不利益,即加害行為使受害人遭受了財產或非財產上的不利益;其三,須客觀上確定或可得確定。[3]275筆者認為,機會喪失本身完全具備這三個要件,理由如下:第一,機會利益應屬于法益的范圍。機會利益固然并非權利,但它作為對未來利益的期待,這種期待往往具有獨立價值,具有了法益的品格,應當得到法律的保論文護。第二,機會利益的喪失使受害人遭受了財產上或非財產上的不利益。機會的存在使得當事人固然并不一定能夠獲得預期的利益,但機會一旦喪失,卻必定導致不利益的產生。第三,機會利益喪失具有可確定性。在機會喪失的案件中,機會能否實現具有不確定性,否則就不叫做機會利益的損失,而是一種現實的損失了。然而,這并不意味著機會的不存在或者說機會喪失本身具有不確定性。例如,甲因醫生的誤診而喪失了40%的治愈機會,雖然其能否治愈尚不確定,但是這40%的根據統計所得的機會確是客觀存在的,它的喪失也是確定的。機會利益喪失本身完全符合賠償客體應具備的特征,應當得到法律的救濟。筆者認為,機會損失完全具有法律上的可救濟性,應該對喪失的機會予以賠償。

四、我國法律對機會利益喪失的損害賠償態度

機會利益的損失是否構成了民法上的侵權行為?我國的法律沒有規定機會利益喪失的損害賠償。但是近年來有學者已經意識到這個問題,已經逐漸將機會利益的損失作為侵權行為法的賠償范圍之列加以研究。王利明教授認為:“侵害他人機會構成了民法上的侵權行為,機會損失屬于民法上的損害事實?！盵4]67-68我國的侵權行為法對于損失的救濟態度是比較保守的,對于直接和間接利益的損失的賠償很不到位,更別說是機會利益的損失。我國法律直到1986年才有對精神損害的賠償制度。根據我國侵權法理論的通說,實際上將“可能”得到的利益排除在法律保護的范圍之外,而可能得到該利益的機會則顯然也未被考慮在內。這種理論直接影響了立法,導致我國立法并未對機會利益的損害賠償予以足夠的重視。例如,對于因勞動能力喪失而導致的未來收入減少的賠償,我國立法完全采取了統一的客觀標準,對受害人因個人特點而從事某特定職業的可能性根本未作考慮。②我國的法律比較容易承認那些“易量化損失”的救濟,對于像機會利益的喪失這類“不易量化的損失”的賠償是很保守的,因而全面賠償原則并沒有得到真正的實現,這對于受害人而言是不完整的救濟。我國法律對機會利益的喪失采取這種保守的態度,筆者認為原因主要有三個方面:一是防止不確定性擴張,保持法律的穩定性。機會實現的概率難以證明,機會利益的本質特點是不確定性,在認定過程中必須要對未來事件進行價值評估。如果允許這種評估的范圍過于擴大,容易引起訴訟雙方扯皮拉筋、爭論不休,最終導致法律的軟化,威脅到法律的權威性和穩定性。為了防止這種情況出現,我們因此采取了比較保守的做法,犧牲了對“不易量化的損失”的賠償。二是便于計算和數值化。賠償損失最終是要以金錢的付出為結果,因此為了保證加害方支付金錢數量的確定性和計算的清晰,只將便于計量的損失列入救濟的范圍。三是為了防止賠償金額的擴大化。機會利益的不確定性,容易成為要求賠償方過高地要求賠償金額的手段,從而導致受害方不當得利的發生,因此保守的規定便成為了防止這種現象產生的當然的選擇。但是我們應當看到,這種過于保守的選擇存在著先天的缺陷,即在很大程度上是以犧牲受害者的利益和權利為代價的。首先,機會的特點就在于其實現具有不確定性,否則就是造成了現實的損害而不稱其為“機會利益的喪失”了。但是不確定性本身不能說就不是損失,就沒有“不利益”,就不能對扭曲的社會關系有一個平復。其次,我們必須明確的是,機會損失完全具有法律上的可救濟性,賠償金的計算固然是一個無法回避的難題,但這并不能成為拒絕對機會利益提供保護的理由。某種利益是否應當受到法律保護,并非看它是否易于計算,而是看它是否具有受法律保護的價值。對于一個無過錯的受害者而言,先是受到侵權損害,后又遇到賠償不足,接連遭受兩次不幸的犧牲,無論怎么樣說都是不公平的。所以受害者的這種機會利益的喪失是應當得到法律的承認和保護的。宏觀上而言,不對機會利益的喪失進行損害賠償就無法體現出法律公正、公平的理念和精神;而且在微觀上而言,侵權行為法的賠償原則,即使受害人恢復到權利被侵害之前的狀態,如果不對他的機會利益喪失進行賠償,受害人就沒有得到全面的賠償,沒有回到被侵害以前的狀態。筆者認為我國應該加強對間接利益損失的賠償,加強對“不易量化的利益”損失的賠償,加強對機會利益損失的賠償,這是一種世界趨勢。同時,這也有利于更好地提高對人們的權利的保護層次,更加全面地實現人權。綜合我國的國情,筆者認為在我國機會利益喪失的損害賠償主要適用于以下的幾種情況。1.得特定經濟收入機會的喪失(主要指因人身傷害導致從事某一特定職業機會或職務晉升的機會喪失的情形);2.治愈機會或存活機會的喪失(醫生過失誤診的情形);3.勝訴機會或和解機會的喪失(律師執業過失的情形);4.商業機會的喪失(因加害行為喪失避免經濟損失或獲得利潤的機會的情形)。[5]35

五、機會利益喪失的損害賠償

(一)機會利益喪失的構成要件機會利益喪失主要是指當事人因侵權行為而喪失某種能獲得利益或避免損害發生的機會,受害人從而因機會喪失而遭受了最終損害,喪失了從此機會中獲取權益或避免、減少損失的可能性。那么,如何才構成機會利益的喪失呢?我們首先應該明確的是:我們要證明的不是侵權行為與一個不一定會發生的后果之間的因果關系,因為這種因果關系沒法證明。在機會利益的喪失案件中損害賠償的客體系指“機會喪失”本身,并非受害人遭受的最終損害。所以,受害人無需證明加害行為與最終損害之間的因果關系,而只需證明加害行為與機會喪失之間的因果關系。下面,我們來考察一下其他國家如何判定一個機會利益的喪失。在英美法上,機會喪失原則實際上是實質因素原則(substantialfactor)的一個重要分支,更多地應用于醫療糾紛案件,現在也有擴張適用的趨勢。[6]我們知道醫生的玩忽職守常常會使得病人康復甚至存活的機率降低,而通過專家證人的舉證可以把這種機率的變化用百分比的形式清楚地表現出來。比如一個人得了心臟病到醫院去動手術,這種病的治愈率在措施得當的情況下應該有80%,但主刀醫生由于過失在手術中犯了不應有的錯誤,這使得該病人的治愈率降低到了30%,一下子從很有可能治愈變成了不太有可能,法院也許就會追究這減少的50%機會的過失責任,因為數字的強烈對比告訴我們:這是一個導致損害結果發生的重要因素。由于醫生的過失使治愈機會喪失了50%,被侵權人確實遭受到了不利益,應該對被侵權人進行賠償。機會喪失理論被法國司法機關判例式地適用到職業晉升(promotionprofessionnelle)的機會喪失領域,認為如果受害人因為死亡或受傷而喪失了職業晉升的機會,即便此種晉升機會相對而言不確定,受害人亦有權要求侵害人對自己的機會喪失承擔損害賠償責任。[7]95-97總之,對機會利益喪失的判斷,我們應該著眼于機會本身的喪失,真實地存在過一個機會因為侵權人的侵權行為而喪失了,而不是一個機會導致的不確定結果的發生與否。

(二)機會利益喪失的賠償范圍機會利益喪失的特點決定了機會喪失理論不能無限制地適用,否則會造成法律不確定性的擴張。因此,有必要對該理論的適用范圍作出合理的界定。第一,能夠使受害人獲得利益或避免損害發生的機會是實際存在的,而不是受害人主觀臆想出來的。第二,機會本來是有可能實現的,但因為加害人的侵權行為使受害人永久喪失了此機會。如果機會在正常情況下是根本不可能實現的,那么受害人提出賠償的請求是不應當得到支持的。或者雖有侵害行為之發生,但實際未造成機會的喪失,則不能說是有損害發生。第三,侵權行為發生之后,若受害人實際可以采取行動再次創造機會彌補此損失而未采取行動,以致最終失去機會則不能得到完全的機會損失救濟,而需將其本人的過錯計算在內,按雙方過錯比例進行損失計算。這與我國傳統的侵權行為理論中過失相抵原則是一致的。如A過失毀壞B的證件使其不能締結商事活動,B本可以補證件而未作努力,則雙方按各自過錯分擔責任。我們在計算機會損失時,要在其損害結果的鏈條上截取離機會喪失較近的一段,不能無限制地將隨后一系列的損失計算在內,否則會出現“雞生蛋,蛋孵雞,雞又生蛋”,以致損害不可計數的現象。對加害人而言,如果其對過于遙遠的因果關系的損失也負責任的話,超出了其能合理預見的范圍,對其不公正。而如果受害人因此獲利,也違背了侵權救濟的本來目的。對于合理預見范圍如何理解及定義,則應在司法上構造出一個“通情達理之人”在標準場合所作的預見范圍。顯然,在具體案件的判決上,法官的自由裁量權起到了重要作用。

(三)機會利益喪失的損害賠償的計算方法對喪失的機會予以賠償,賠償金的計算是一個無法回避的難題。正如前文所述,這并不能成為拒絕對機會利益提供保護的理由。因為機會利益具有受法律保護的價值。既然機會利益是一種應受法律保護的利益,那么當這種利益喪失時,法律或法官的任務就是盡其所能對其價值予以評估,而不是將其排除在法律保護之外。事實上,正如學者所指出的那樣,機會利益損失具有一定的主觀性,但如果我們在一定程度上弱化這種主觀性,以比較客觀的標準來看待它,那么對它加以認定就是可能的。[8]關于賠償金的具體計算方式,英美法系存在兩種不同的觀點:一是Jo-sephH.King.Jr教授所主張的“比例賠償說”,即以受害人最終遭受的損害乘以喪失的機會的比例作為計算賠償金的方法;二是Smith教授所提出的“法官自由裁量說”,即由法官根據案件的實際情況對賠償金的數額予以自由裁量。比較這兩種學說,前者為法官提供了一個客觀的判斷標準,因而在英美法系獲得了較多的支持。我們認為,依據機會喪失理論,賠償金的數額在多數情況下應該是以喪失機會的比例為依據得出的,因此,它只是對受害人遭受的最終損害的部分賠償,而非全部賠償。但是,任何案件的審判都不能排除法官的個人見解,我們也充分地肯定法官在審判案件中的自由裁量權以緩解“比例賠償說”在適用上的僵硬性。在能夠通過統計得出機會喪失的幾率時,可以依據期待利益(最終損害)的總數乘以該幾率得出賠償金的數額;而在無法通過統計得出幾率的大小時,則應由法官綜合案件的各種因素,對喪失的機會的價值進行評估。我們認為,“比例賠償說”放寬了原告的舉證要求,有利于加強對被害人的保護,而且“比例賠償說”在司法實踐中具有很強的操作性。在我國,雖然法律還沒有承認,但是司法解釋已經在一定程度上采納了“比例賠償說”,例如在共同危險責任的案件中規定應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。

六、結論

機會利益喪失的損害賠償在我國的司法實踐中是具有可行性的,我國應采納機會利益喪失的損害賠償理論。機會喪失理論并不是要顛覆傳統的因果關系和損害評估規則,只是為了順應對人的更加全面和更高層次保護的需要,發展出的新的賠償理論來實現更加廣泛的人權。在我國,無論是在法學理論中還是在司法實踐中,對機會利益喪失損害賠償的研究都很少。我們應該研究和借鑒國外的一些制度,積極引進侵權法中機會利益喪失損害賠償制度。首先,應當承認機會利益的喪失確實是一種損害,是一種“不利益”;其次,侵權法應該對這種扭曲的事實狀態進行矯正,對機會利益喪失的損害進行賠償,以實現正義。在司法實踐中,法官可以采取“比例賠償說”來對受害人進行賠償。雖然有人質疑,在比例賠償理論下統計上的證據成為責任判斷的主要依據,該證據是使用統計數據,經常遭受不可信賴、誤導、容易操控及使人易于陷入困惑等批評。[9]但是我們在適用比例賠償理論時并不排除法官的自由裁量權,法官作為中立的第三方,是利益的平衡者,其應當科學合理地界定雙方當事人的權利和義務,實現公平正義,增強法律的公信力和權威性。同時,機會喪失的特點決定了機會喪失理論不能無限制地適用,否則會造成不確定性的擴張,造成訴訟的泛濫。因此,有必要對該理論的適用作出合理的限制。[10]