同性戀立法管理論文

導語：同性戀立法管理論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[論文關鍵詞]同性戀；必要性；可行性

[論文摘要]在國外，伴隨著同性戀解放運動的開展，不少國家和地方政府已經用法律明確了同性戀者的權利和地位。針對我國同性戀者權益受侵害，同時又帶來社會危害的現狀，筆者主要從必要性和可行性兩方面來論證為同性戀者立法，用法律來約束他們的權利對我國社會的穩定發展所具有的重要意義。

一、同性戀在歷史上的社會地位

同性戀作為一種游離于主流文化之外的亞文化現象，在人類社會發展的各個階段都曾存在過：古埃及人曾把喜好男色看得很正常；古希臘人認為同性戀與武德、理智、審美及道德等方面的某些美好品質相聯系，因而特別推崇；我國遠在商代就有“比頑童”的說法，還有“分桃而食”（春秋）、“龍陽君”（戰國）、“斷袖”（漢）等歷史人物和故事的記載。

雖然同性戀現象從古至今都客觀存在著，但在人類數千年的歷史上，其社會地位卻經過了復雜的變遷。總體說來，人們對同性戀的認識經歷了三次轉變[1]：

第一次轉變使得同性戀從宗教意義上的罪人和法律上的罪犯轉變為病人。根據《圣經》中的“原罪說”：同性戀是一種罪惡，它違反了婚姻是兩性的結合、違反了生育和繁衍的原則，因而它應當受到歧視和懲處。早在公元4世紀，羅馬成文法就明確規定同姓戀是違法行為，有些國家還規定同性戀者要受到長期監禁和苦役，甚至要用火刑、絞刑等方法處死。著名的神學、法學家圣·托馬斯·阿奎那也認為同性戀是“違反天性”的行為，應該受到社會的譴責和法律的制裁。至此之后，隨著基督教成為歐洲各國的國教，同性戀行為便被普遍地列為犯罪。直到19世紀，西方發達國家的精神病研究人員才把“同性戀”歸類為疾病，認為它其實是一種性心理障礙。“同性戀”（Homosexuality）這一術語也是在這個時期（1869）由德國醫生Benkert正式提出。

第二次轉變是從認為同性戀是身體或心靈的病態，轉變為認為它不是病，只不過是一種異于常人的違反社會行為規范的個人傾向。早在1948年，美國金賽博士的《男性性行為研究》報告中，他就對同性戀病理化的觀點提出了質疑；50年代初，人類學家克利夫蘭·福特和弗蘭克·比齊在通過對跨文化人類行為的研究后，得出結論：“同性戀和異性戀都是文化訓練的產物，人類原始的模糊狀態中包含了同性戀和異性戀兩種性傾向能力……將它視為與異性戀并行的正常的行為方式”[2]；1973年，美國精神病學會率先作出了將同性戀剔除疾病分類的決定；1994年，世界衛生組織也將同性戀從“ICD-10精神與行為障礙”分類名單上刪除；2001年4月，在第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》中，我國也作出了類似的規定。至此，世界上大多數國家都完成了“同性戀非病理化”最為關鍵的一步。

第三次轉變即是隨著同性戀解放運動的發展和在許多國家合法地位的獲得，人們認為它不過是一種與眾不同的生活方式而已。遺憾的是：這一轉變在我國還未實現。

二、為“同性戀者”立法的必要性

（一）社會現狀

根據1991年至1992年上海中醫院和一些香港學者在上海對2190例大學生的調查發現，男女大學生有過同性戀行為的分別占男女大學生總數的8.3%、9.2%。[3]李銀河博士也曾根據國內外的權威調查推測出：在中國，同性戀者有3900萬至5200萬左右。[4]2004年12月，中國衛生部門的一項研究調查顯示：處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占男性人群的百分之二至四，以此估算，中國約有五百萬至一千萬男性同性戀者。這些數據表明：在中國社會確實存在著一定比例的同性戀者，而且，隨著社會的發展，這個比例已呈現出上升趨勢。

一般認為，同性戀者可能造成的危害表現為：[5]（1）同性戀者的性行為通常較為混亂，性對象多變，容易感染各種性傳播疾病（包括艾滋病）；（2）在現有主流文化下，同性戀者大多具有道德罪感，其心理壓力大，承受能力不佳，一旦遇到一些情感問題，容易表現出一些失控行為，如自殺、自傷、故意殺人、故意傷害等；（3）一些同性戀者為了滿足自身欲望，會采取欺騙、利誘乃至暴力、脅迫等手段，嚴重侵害青少年的身心健康；（4）一些同性戀者在公共場所（包括監獄、勞動教養場所等）公然進行同性戀行為，同性戀者活動在一些地區屢禁不止，這些都嚴重敗壞了社會風氣；（5）同性戀本身給自己及其家屬帶來很大的精神痛苦，同性戀者所締結的婚姻則更為不幸。

因而，從法律上關注這類特殊群體，不僅對其本人，對其家庭，而且對全社會都具有重要意義。

（二）法理依據

1.平等地關懷與尊重

德沃金在其名著《認真地對待權利》一書中寫道：“政府不僅要關懷和尊重人民，而且要平等地關懷和尊重。這就意味著政府絕不能以某些公民更值得關心而有權獲得更多的理由來分配各種利益或機會；絕不能以某團體中某些公民的美好生活概念比他人優越或高貴而限制自由。”[6]據此，針對社會上同性戀者受侵害、受歧視的現象，政府應當通過權力行為（尤其是立法行為）來賦予同性戀者與普通人同樣的權利，不能因為同性戀者關于美好生活的概念（性取向）不符合一般人的評判標準就去限制其權利。

然而，個人利益與社會中大多數人的利益即一般利益并非總是一致的，一般利益的強大，足以使個人權利的要求落空。因此，在判斷個人究竟是否有權利的問題上，德沃金又提出了一個著名的表述：“在對個人希望有或希望做的事情上，集體目標已不足以成為否認的理由時，或對個人所加的損失或傷害上，集體目標也不足以成為支持的理由時，個人就有權利。”[7]根據李銀河教授的調查，人們不接受“同性戀”的理由無非就是覺得惡心，覺得這種現象不符合普遍的道德標準（雖然同性戀與道德無關）。然而，我們也不得不承認，同性戀愛、結婚并沒有侵犯他人的合法權益，也沒有擾亂公共秩序，更不會造成社會風氣的道德淪喪。所以，“集體目標”（所謂的不符合道德標準）也不足以成為否認同性戀者權利的理由。正如有學者所指出的那樣：“如一個人的所作所為不會影響他人的自由，那么他便享有這個權利。大多數人的喜惡不能作為否認個人權利的唯一立法依據……要認真看待少數人的權利；只要少數人的同性戀行為不有傷風化或損害社會秩序，就應予以寬容與保護，不訴諸刑法，輿論上也不予譴責，生活上不加歧視。”[8]

2．法不禁止即自由

“法不禁止即自由”原則是在古希臘的政治準則中最早得以表達。古希臘人把“法律之下的自由”視為城邦的基本要素，并從道德的角度加以奉揚。所謂“法律之下的自由”就蘊含著“法不禁止即自由”的要義。霍布斯在《利維坦》中認為，某些自由是依法律無明文規定而存在的，人們可自酌而行之；英國哲學家密爾在《論自由》中也規定了人類自由的三個領域：“（1）良心的自由，思想的自由。（2）生活方式的選擇自由，它‘要求趣味和志趣的自由；要求有自由訂自己生活計劃以順應自己的性格；要求有自由照自己所喜歡的去做，當然也不規避會隨來的后果。’（3）個人相互間聯合的自由。”[9]目前，我國還沒有明確的法律條文對同性戀行為加以禁止，從法理的角度來說，既然法律沒有明文禁止，同性戀愛、結婚又屬于公民私權利的范疇，那么法律就應當對此給予寬容、國家權力也不應當不當干涉。

誠然，法律不禁止的行為，并非都具有積極的功利意義；有些法律不禁止的行為還可能導致消極的后果。但是，任何事情都具有兩面性，有利必有弊，當利弊發生抗衡時，立法只能“兩害相權取其輕，兩利相權取其重”，針對其中的弊端，法律也只能盡可能地采取措施予以避免。

三、立法的可行性分析及建議

隨著社會的發展、人們思想的轉變，同性戀者的法制環境會越來越好：

首先，2001年4月中華醫學會精神科分會頒布了《中國精神障礙分類與診斷標準第三版》（以下稱《標準》），其中的同性戀者已不再歸類為精神病人，這雖然比美國晚了28年，但畢竟是一種進步。《標準》的頒布不僅顯示了我國對同性戀有了更為科學的認知，而且也為我國的司法實踐提供了科學的理論支持。

其次，中國的立法通常會比較、考察國外法學界的做法。目前，世界上很多國家都對同性婚姻等問題做出了規定：荷蘭《家庭伴侶法》規定，登記的同性伴侶將會和婚姻中的夫妻雙方一樣，在退休金、社會安全保障、繼承和扶養方面享有同樣的權利；德國的《生活伴侶登記法》規定，同性伴侶也可以在婚姻登記處登記結為“生活伴侶”，其社會和法律地位與傳統的異性婚姻類似；芬蘭的法律規定，登記注冊的同性伴侶可獲得部分同合法異性夫妻同等的權利義務關系。

從嚴格意義上講，目前只有在荷蘭和比利時承認同性婚姻，其他很多國家只是賦予同性伴侶不同程度的權利，雖然有些國家的規定已與異性婚姻伴侶的權利十分接近，但并沒有使用“婚姻”這一概念。李銀河教授針對同性婚姻的這一問題曾提出過兩個方案：一是修改婚姻法的個別字句。凡是出現“夫妻”兩個字的時候就改成“配偶”，第一次出現配偶這個詞的時候加一個括弧（性別不論）。另一個方案是搞專門的同性婚姻法案。相比較而言，筆者認為，第二個方案更具有合理性：

首先，人類社會從古至今，都是在男女結合的婚姻制度下繁衍，盡管隨著社會的發展，“婚姻”這一概念逐漸淡化了宗教色彩，但是，世界各國無論信仰如何，都沒有改變一男一女結合的婚姻定義。對于我國這樣一個傳統思想根深蒂固的國家而言，社會上絕大多數人還不能接受同性婚姻這一現象，如果國家強制用一部《婚姻法》來同時調整同性婚姻與異性婚姻，勢必導致絕大多數人的抵制。所以，從我國的文化土壤出發，在大多數人還未接受同性戀現象之前，不宜用婚姻法來調整同性伴侶之間的關系。

其次，《婚姻法》中的某些權利義務也是不宜賦予同性伴侶的，其中最為典型的就是有關“收養子女”的規定。筆者認為，同性家庭對子女的成長極為不利。曾有研究結果表明：同性戀者主要受童年環境、青春期經歷、環境因素等方面的影響而造成性取向出現偏差。長期與同性戀者親密相處的子女，其身體、情緒必將受到嚴重影響，這些子女甚至會認為同性戀是很正常的現象，久而久之，這些本不該具有同性戀傾向的人便成為又一批同性戀者。此外，在目前的社會背景下，由于主流文化對同性戀仍然持排斥態度，而這種排斥或多或少地會影響到子女，使這些子女在受教育、就業等方面受到歧視。這些歧視對子女自身而言，將會造成其人生觀、價值觀的扭曲，對社會而言，便造成了犯罪、社會秩序混亂的根源之一。

綜上所述，國家應權衡各方面的利弊關系，本著對“同性戀者的權益”采取“不歧視更不提倡”的態度，制定專門的《反歧視法》，其內容至少應當包括：第一，明確《婚姻法》中的有關規定不適用于同性伴侶之間，除非《反歧視法》有明確規定；至于同性婚姻，該法也應設置專門的“婚姻篇”，規定同性伴侶在結婚、離婚、財產等方面的權利義務關系；第二，設置專門的“人格篇”，明確規定同性戀者的人格不受歧視、個人隱私受保護等權利，具體地來說，也即同性戀者有權同普通人一樣，公平地獲得學習、勞動就業、參加社會活動等權利。禁止任何單位、組織、個人以任何方式對同性戀者進行侮辱；各類傳播媒體不得惡意披露某同性戀者以及其他可能推斷出該同性戀者的資料；第三，由于同性戀畢竟不是婚戀關系的常態，所以，從人類繁衍、社會發展的長遠利益出發，國家應在此法中設置專門的“防治篇”，明確規定對于自愿治療的同性戀者，有關衛生部門應給予一定的優惠；有關單位特別是學校、軍隊、監管場所等也應加強防治、宣傳措施，從源頭上盡可能減少同性戀者的人數。至于現實生活中大量存在的同性性犯罪無法可依的情況，立法機關應出臺相應的刑法解釋。對于此，《反歧視法》沒有必要設置專門的一篇來調整，原因在于該法僅是規定同性戀者的民事權利義務，并不涉及刑罰領域，而且如果在該法中規定刑事責任，勢必削弱刑罰的統一性和威懾性。

[參考文獻]

(1)李慧波．國外同性戀者生存狀態和法律地位(J)．電腦校園，2001（4）．

(2)何東平．同性婚姻合理性的研究(J)．樂山師范學院學報，2005（8）．

(3)劉達臨．中國當代性文化(M)．上海：上海三聯書店出版社，1995：113．

(4)李銀河．同性戀亞文化(M)．北京：中國友誼出版公司，2002．

(5)王延光．同性戀與艾滋病預防對策(J)．浙江學刊，2001（1）．

(6)R.Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPress,1978,page272.

(7)同上，page298.

(8)黨永輝，等．芻議中國同性戀的立法(J)．中國性科學，2005（9）．

(9)王人博，程燎原．權利及其救濟(M)．濟南：山東人民出版社，1998：230．