公司治理結構

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一、D&O保險的產生和發展

20世紀20~30年代，美國證券市場上不斷暴露出公司丑聞，中小股東屢受侵害，證券市場處于低迷。為規范公眾公司的上市行為，強化信息披露制度，保護中小股東的利益，美國分別于1933年、1934年頒布《證券法》和《證券交易法》。兩部法律的出臺及其后判例法中建立的訴訟程序，證券訴訟成為投資人保護自己利益的便利工具。這一訴訟機制的設立，加強了對公司經營管理的監督和制約，對健全公司治理結構有相當重要的作用。但由于證券市場固有的“噪音”和投資者的非理性預期，證券訴訟極易被濫用。董事和高級管理人員即使審慎地為公司、股東之利益行事,亦難免會因某些行為或過失而被訴，承擔個人財產責任。雖然證券市場不斷暴露公司丑聞，但不可否認大多數公司的董事等是勤勉和無辜的，這些董事等會因此而厭惡風險，拒絕高風險但同時是高收益的項目，從而降低公司績效。為平衡權利義務，激勵董事等創新，除在防止訴權濫用方面制定相應的對策之外，美國法律允許公司對受訴董事等進行補償或者為其購買保險。精明的保險商勞合社立即推出其新產品D&O保險。

D＆O保險在美國推出之前，幾乎所有的州都同意公司對其董事和高級職員因在公司中執行職務的行為被訴事件中勝訴時進行補償，但很多州都反對公司在敗訴時進行補償。所以D＆O保險推出時，在一份保險單中承包兩種責任。一是董事和高級職員個人責任（A險），指被保險人因其在保險期間內的職務行為、或僅因其職位，在保險期或發現期內首次遭受合同中定義的任何“索賠”而蒙受損失中不能由公司補償的損失。由保險公司進行全額賠付；二是公司補償責任（B險），指被保險人遭受上述“索賠”后，其公司被許可或被要求對他們損失進行的補償。由承保人對公司的補償支付扣除公司保留額（免賠額）后進行賠償。承保人一般是進行B險賠付，讓被保險人所在公司承擔免賠額部份損失，較少進行A險賠付。除非公司不能支付或者行為被禁止補償但并不是除外責任中行為。

D＆O保險推出之初，市場需求平淡。一是證券訴訟時間長，費用高，投資者用此救濟的不多，董事等未感覺到其潛在的被訴乃至承擔責任的風險。二是投資者對其在公司治理中的監督作用認識不足。但20世紀70年代的石油危機，美國證券市場再次低迷，公司丑聞不斷暴露，證券集團訴訟案件數量猛增，投資者開始寄望獨立董事制度，在廣泛推行獨立董事制度時也認識到D＆O保險的監督作用。隨著保險商對D＆O保險制度的完善，私人公司和非贏利機構也開始購買，D＆O保險快速發展，現在美國90%以上的上市公司都購買了D＆O保險。

二、D&O保險在公司治理中的作用

股份有限公司制度的誕生具有劃時代的意義，但這種制度設計中，最大特征就是公司所有權和經營權分離，由此產生了委托關系。為防止股東權益被侵占，各國都強調完善公司治理結構，建立審計人、外部獨立董事等監察制度防止經營者濫用權力。首先，以法律強制性規定公司董事等的法定義務，如董事的忠實義務、注意義務等,并對董事違反義務的法律責任予以規定；其次,賦予股東、債權人及利益相關者各種權利及相應的救濟措施,如:股東代表訴訟、證券訴訟等。這些制約機制可以使董事和高級管理人員更加積極、審慎地經營管理公司,防止其濫用權力損害公司、股東及相關者的利益。但同時也產生一些消極作用，一方面，法律對經營者義務和責任的要求促使董事、高級管理人員積極參與公司的經營活動,但經營者的行為越積極,則越有可能因過失致人損害；反之,經營者如不積極參與公司的經營管理,則本身就可能構成對其注意義務、勤勉義務等條款的違反。他們處于一種“兩難”的處境，可能采取中庸辦法，不求上進，喪失企業家最基本的創新精神。

另一方面，股東、債權人等為其個人的利益可能濫用法律賦予的訴權，尤其是證券訴訟，而證券訴訟審判期間一般長達3～5年，參加訴訟費用很高，嚴重威脅董事和高級管理人員的自由和財產。董事和高級管理人員的被訴行為都是為公司執行職務的行為，如果公司不對他們進行保護，無疑會挫傷其積極性。但公司提供的補償一般不足且沒有保障，使董事和高級管理人員產生很大的后顧之憂。要消除這些消極作用，除了在防止訴權濫用方面制定相應的對策之外，還應建立一套保護董事和高級管理人員的措施，D＆O保險產品的推出，解決了上述“兩難”問題，公司通過購買D＆O保險，可以降低其董事和高級管理人員財產的潛在風險，消除他們的后顧之憂，使他們敢于開拓，勇于創新，國外學者認為公司購買D＆O保險是公司治理機構和一種優化。

Holderness(1990)認為，公司購買D＆O保險可以從以下幾個方面監督和影響經營行為，有利于完善公司治理結構，保護公眾公司的股東利益。（1）股東通過購買D＆O保險可以對董事等全面了解。承保人在簽發D＆O保險的保單前，要對被保險人進行全面調查，此程序可以給股東提供一個不可予以保險的董事名單；（2）公司購買D＆O保險可以加強董事的相互監督。D＆O保險的特點是補償所有董事，個別董事的違法犯罪會對董事會整體產生負面影響，這會激勵董事密切監督相互的行為；（3）公司已有的D＆O保險，有利于公司招募外部獨立董事。在美國的實證表明，公司沒有購買D＆O保險對公司能否吸引合適的外部獨立董事產生負面影響(Priest,1987)；（4）承保人在訴訟程序中發揮監督作用。承保人接到索賠通知后，將對引起索賠的董事的行為進行全面的綜合調查。雖然D＆O保險宗旨是為了保護公司的董事和高級職員的私有財產，但其完善的設計中內含了對公司經營行為的監督作用。D＆O保險的監督作用可以說明為什么大公司和股東分散的公司購買D＆O保險的要求較高。而在當今公司治理加強無形監督，強化事后監督的趨勢下，D＆O保險無疑是完善公司治理結構的重要技術。

Fama（1993）認為董事會組成是公眾公司的重要監督機制，外部獨立董事是近年來公司治理機構的精巧設計。外部獨立董事對股東的主要義務為兩方面：一是審批公司執行董事提出的新項目；二是激勵、監督和評價執行董事在現有項目中的經營行為。那么，上述D＆O保險的監督作用是否會替代董事會組成的監督作用。筆者認為，董事會組成和D＆O保險在監督機制中不是相互替代，而是相互補充。其一，因為D＆O保險的目的是補償所有董事，承保人為降低賠付的風險，從外部獨立董事的義務和作用考慮，會要求公司有足夠的外部獨立董事，外部獨立董事在“獨立”的立場進行監督使董事會監督的可信賴程度更高；其二，由于D＆O保險在公司治理結構中的監督作用，外部獨立董事面對股東對其在公司治理中作用的熱切期望，可以將部份專業監督責任轉移給D＆O保險的承保人（一般是監督專家），從而外部獨立董事可以更加專業于審批項目或評價執行董事；其三，承保人承擔部份監督責任后又會要求公司有足夠的外部獨立董事，而已有的D＆O保險有利于公司招募合適的外部獨立董事。由于各自的義務或合同中明確了監督的內容，不會出現監督的真空，反而加強無形監督。

我國目前正在醞釀修改公司法規，目的是完善治理結構，加強對公司受托人和經營者的約束。公司治理的趨勢是事后監管，讓經營者充分發揮其才能，而事后監管的約束必須通過金錢懲罰才有效。2002年諾貝爾經濟學獎獲得者丹尼爾·卡納曼（DanielKahneman）指出，失去一元錢的負效用的絕對值遠遠大于得到一元錢的效用。加重公司違法和犯罪的個人民事賠償責任，提高機會成本已為發達國家完善公司治理結構的重要途徑。我國在進行公司法規修改時也應采用。同時，針對證券市場不斷暴露的公司丑聞，應盡快賦予投資者足夠的救濟途徑，如引進股東代表訴訟、證券集團訴訟等，增強投資者的“主人意識”，激活長期低迷的證券市場，以促進經濟的發展。為保護眾多無辜的董事等，也應建立董事等利益保護機制，如允許公司購買D＆O保險等，以平衡其權利義務，激勵其創新經營。D&O保險對董事等激勵和監督并舉，在我國當前公司法規不完善的情況下，引進D&O保險對完善我國的公司治理結構，激活證券市場具有重大意義.

參考文獻：

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