證券法律范文10篇

內(nèi)容摘要：有效防范資產(chǎn)證券風(fēng)險一直是資產(chǎn)證券化的難點。本文結(jié)合對美國金融危機以及目前資產(chǎn)證券化風(fēng)險的分析，認(rèn)為資產(chǎn)證券化的最大風(fēng)險仍然是資產(chǎn)本身的風(fēng)險，對于資產(chǎn)證券化風(fēng)險的防范主要是資產(chǎn)本身風(fēng)險的防范，防范的核心是建立一套與資產(chǎn)證券化相適應(yīng)的有效信用評級機構(gòu)監(jiān)督管理制度。

關(guān)鍵詞：金融危機資產(chǎn)證券化信用評級

在2007年8月，美國全面爆發(fā)次貸危機，引起了美國及全球金融市場的強烈震蕩，最終演變?yōu)楝F(xiàn)在的金融危機。同時與金融危機密切相關(guān)的資產(chǎn)證券化也受到廣泛置疑，那么，在美國金融危機中，資產(chǎn)證券化到底扮演了一種什么樣的角色呢？其風(fēng)險應(yīng)該如何規(guī)避？是本文探討的重點。

資產(chǎn)證券化與美國金融危機

在美國房屋貸款市場個人客戶信用評級等級標(biāo)準(zhǔn)，分為三個層次，其中次級客戶指信用等級低、缺乏收入證明、負(fù)債較重?zé)o法達(dá)到普通信貸標(biāo)準(zhǔn)的次級客戶。所謂次級貸款(sub-premiummortgage)指銀行或貸款機構(gòu)提供給次級客戶的一種貸款。這種貸款通常不需要首付，很適合次級客戶，但是利息會根據(jù)市場進(jìn)行調(diào)整。美國次級貸款到2006年左右，達(dá)到6000億美元，房屋次級貸款證券化也迅速膨脹，到2006年CDO(房地產(chǎn)債務(wù)抵押債券)增長到2895億美元，與此同時其風(fēng)險也在增加。美國于2007年終于爆發(fā)了次級貸款危機并演變?yōu)榻鹑谖C。一般認(rèn)為此次危機發(fā)生有三方面的原因：

次級貸款本身的缺陷。次級貸款的客戶收入不穩(wěn)定，缺乏可靠的信用記錄，經(jīng)濟形勢惡化、房價下降、銀行利率上升時，次級貸款客戶的還貸能力下降，違約率迅速增加，2006年初次級貸款違約率開始顯著上升。

一、國際證券法律沖突特質(zhì)考察

法律沖突系指解決同一問題的不同國家（地區(qū)）的法律由于各自因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。證券法律沖突是關(guān)于證券領(lǐng)域的法律沖突。[1]證券法律沖突發(fā)生的社會原因主要有兩方面：（1）各國關(guān)于證券立法上的差異，這主要源于各國有立法的自主權(quán)，且在立法時立足于本國經(jīng)濟現(xiàn)實及法制傳統(tǒng)。（2）證券市場的國際化。本世紀(jì)60年代初至七、八十年代以來，證券市場國際化已成為當(dāng)代世界證券市場發(fā)展的一個重要趨勢。證券市場的國際化主要表現(xiàn)在證券投資主體的國際化，證券發(fā)行與交易的國際化，這也就引發(fā)了關(guān)于投資主體的證券投資行為的法律適用問題及跨國證券發(fā)行與交易行為的法律適用問題。當(dāng)然，一般法律沖突所依賴的承認(rèn)外國法律的效力的問題已不是現(xiàn)代國際社會的基本問題，但是外國人在內(nèi)國的民事法律問題仍有一個基本條件，即不管是投資主體還是發(fā)行主體的行為效力都離不開其在外國的民事法律地位的被認(rèn)可。

證券法律沖突的具體表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：（1）證券法律的立法精神及法律體制上的宏觀沖突。這主要因各國對證券經(jīng)濟的認(rèn)識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴(yán)格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。法律體制上因證券發(fā)行或交易領(lǐng)域在反映立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，而使各國呈現(xiàn)各自的特色。當(dāng)然，該宏觀層次上的沖突往往都通過具體法律規(guī)范的沖突來表現(xiàn)。（2）證券市場主體法律沖突，它是因證券商、證券交易所、證券登記清算機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、證券評級機構(gòu)、上市公司、購券人等因其涉外證券市場行為而需要確認(rèn)其身份或資格時發(fā)生的法律沖突。該類沖突往往可通過關(guān)于法人或非法人的社團組織及自然人的資格之法律沖突來表現(xiàn)，因此，此類沖突不是本文研究的范圍。（3）證券發(fā)行與交易法律沖突，它是證券法律沖突的本體部分。因證券發(fā)行交易發(fā)生的地域特點，可把該類沖突分為三種情形：一是外國證券在本國發(fā)行交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突；二是一國證券在外國發(fā)行、交易而引起的本國法與外國法之間的沖突；三是外國證券在外國發(fā)行交易，可能因發(fā)行交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國（本國人）的法律間發(fā)生沖突。綜合證券法律沖突生成的諸要素及與其他法律沖突的比較，可以看出證券法律沖突具有如下特征：

第一，因為證券的特殊性，不能把證券法律沖突歸入無形財產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域，更不能歸入動產(chǎn)或不動產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域中去。在普通法系和大陸法系中的法、奧等國的法律中把物（財產(chǎn)）分為有體物和無體物，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。證券也可以歸入無形財產(chǎn)的類別，但其特質(zhì)決定了它又不同于知識產(chǎn)權(quán)，這是因為證券既有物權(quán)的屬性又有債權(quán)的屬性，特別是證券中的一個基本種類——股票更是一種超越于傳統(tǒng)物權(quán)和債權(quán)含義的獨特權(quán)利，何況證券的發(fā)行、交易還存在著有別于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜程序，如通過證券交易機構(gòu)的交易及非證券機構(gòu)的交易等等。正因為如此，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》[2]第七章中便把證券交易所的契約與無形財產(chǎn)權(quán)的契約分別列于第39條、第43條，而未把證券交易簡單地歸入無形財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中去。證券與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的法律沖突的區(qū)別，主要在于后者的有形性而使法律沖突的實質(zhì)聯(lián)系因素都比較一致地推為物之所在地。《美國沖突法第二次重述》及1979年匈牙利國際私法等都把證券代表物（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）的證券之法律沖突劃入動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律沖突領(lǐng)域中去，而具有債權(quán)、物權(quán)雙重屬性的股份及債券則另行處理。這都反映了證券法律沖突因證券的特質(zhì)而不能簡單地歸入無形財產(chǎn)的法律沖突或動產(chǎn)、不動產(chǎn)的法律沖突。

第二，證券法律沖突的實質(zhì)是經(jīng)濟利益沖突。證券是在市場經(jīng)濟發(fā)展到較高級階段才生成的，它是社會資源充分利用和優(yōu)化配置的一種載體。在市場經(jīng)濟已成為各國普遍接受的現(xiàn)代國際環(huán)境中，證券立法問題上所呈現(xiàn)的差異便很大程度上根源于各主權(quán)者對自己的經(jīng)濟環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展取向及具體決策的把握，而很少有像在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域——婚姻、家庭、住所、國籍等在法律沖突上所呈現(xiàn)出濃厚的文化沖突屬性。這主要因為證券出現(xiàn)的根本價值取向便在于效益，即最優(yōu)化地籌資融資和降低成本耗費。因此從這一角度來看，各國的證券立法應(yīng)該有著一致的價值取向，在立法上應(yīng)該易于走向一致，只是因為各國國情尤其是各國經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，制約了證券立法在國際上走向共同的道路。這一特征也將制約證券法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。

第三，證券法律沖突的要素系統(tǒng)呈現(xiàn)出立體化、多元化和復(fù)雜化的特征。證券法律沖突因與證券發(fā)行、交易相聯(lián)結(jié)的諸因素的復(fù)雜性而導(dǎo)致了沖突的立體化、多元化和復(fù)雜化，具體表現(xiàn)為：（1）從發(fā)行行為的角度看，同一發(fā)行人發(fā)行同一種證券于不同的國家，則可能引發(fā)出發(fā)行地與發(fā)行人所屬國法律的沖突。在這其中又因發(fā)行地可能分屬多個國家，當(dāng)同一證券數(shù)量眾多及發(fā)行國眾多時，便可能同時引出諸多國家的法律沖突。而且不同發(fā)行地的法律也往往存在差異，同一證券發(fā)行引起的同種類沖突也可能存在實質(zhì)性的差異。這就在發(fā)行人所屬國與發(fā)行地國間及眾多發(fā)行地國間構(gòu)造了多元化的、極為復(fù)雜的法律沖突。要妥善地解決沖突，需要在整體把握與個別分析法律差異的基礎(chǔ)上進(jìn)行。（2）從證券交易行為的角度看，便面臨著交易地法律與發(fā)行人、購券人所屬國家間法律的沖突。對于同一發(fā)行人的證券之交易有可能導(dǎo)致交易地、發(fā)行人所屬國及不同國家的購券人所屬國的法律沖突的多元化組合，且因這種眾多的相關(guān)國家的法律互異程度不一，使得沖突更為復(fù)雜化。從同一證券所涉因素的系統(tǒng)來看，這些法律沖突往往呈現(xiàn)主體化、多元化的態(tài)勢，既有關(guān)聯(lián)，又可分離。（3）當(dāng)證券的發(fā)行交易因所發(fā)生糾紛涉及到證券商（證券承銷商、自營商、經(jīng)紀(jì)商）、證券登記、清算機構(gòu)、證券投資咨詢公司時，證券法律沖突則在關(guān)聯(lián)因素上呈現(xiàn)出更為多元化的特征。因為證券經(jīng)營機構(gòu)在證券市場國際化過程中，法人或社團資格或相關(guān)契約的法律沖突，有可能滲入到證券發(fā)行與交易的法律沖突系統(tǒng)中去，構(gòu)成使證券法律沖突立體化、復(fù)雜化的重要因素。

摘要：《證券法》雖然兼容許多公法條款，但本質(zhì)上仍屬于私法。現(xiàn)行《證券法》中公法責(zé)任規(guī)定比較到位而私法責(zé)任規(guī)定明顯缺位，導(dǎo)致證券法律責(zé)任失衡。證券民事責(zé)任制度設(shè)計不能僅規(guī)范證券交易行為，而應(yīng)同時規(guī)范證券發(fā)行行為。因違法發(fā)行證券、違法交易證券而致投資者損害的，行為人均應(yīng)承擔(dān)私法上的損害賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞：證券法；公法責(zé)任；私法責(zé)任；違法發(fā)行；違法交易

一、《證券法》中法律責(zé)任制度的特點及其影響

《證券法》自1999年7月1日實施至今三年多來，在維護(hù)證券市場秩序、規(guī)范市場行為、保護(hù)投資者合法權(quán)益等促進(jìn)我國證券市場健康發(fā)展的諸方面作用至巨，但隨著證券市場三年多來的進(jìn)一步發(fā)展，《證券法》本身的許多缺點逐漸暴露出來。其中，證券民事責(zé)任制度的淡化與缺位成為理論與實務(wù)界詬病的焦點問題。縱觀《證券法》在法律責(zé)任方面的全部規(guī)定，可以看出，公法責(zé)任與私法責(zé)任在該法里嚴(yán)重失衡。這種失衡具體體現(xiàn)在兩個方面：其一，條文比重失衡。在《證券法》中，對違法者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任規(guī)定占絕對多數(shù)，尤以行政責(zé)任最為突出，而對民事責(zé)任的規(guī)定卻極少，多處出現(xiàn)立法漏洞。《證券法》第11章所規(guī)定的法律責(zé)任中，對各種證券違法行為均以追究行政責(zé)任為主要內(nèi)容，且絕大多數(shù)條文附有轉(zhuǎn)引《刑法》的內(nèi)容，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述有15處之多。而對于民事責(zé)任，僅在第192、202、207條中有些微體現(xiàn)。其二，詳細(xì)程度與可操作性失衡。《證券法》不但在公法責(zé)任方面規(guī)定的法律條文較多，而且內(nèi)容也相對詳細(xì)，可操作性較強；而在私法責(zé)任方面，除了諸多法律漏洞之外，僅有的幾條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定均屬宣誓性條款，因過于粗略而不易操作。

就法域性質(zhì)而言，《證券法》本質(zhì)上無疑屬于私法。在民商分立的國家屬商事法，在民商合一的國家屬民事特別法。盡管各國《證券法》中都有一定數(shù)量的公法規(guī)范介入，使其在外觀上表現(xiàn)出一定的公法特征，但并不能改變其私法的本質(zhì)屬性。作為民商事私法，《證券法》理應(yīng)以保護(hù)投資者權(quán)利為核心，在法律適用上應(yīng)為私法優(yōu)位輔以公法保障，這樣才能恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)私法的本質(zhì)要求。然而，《證券法》對法律責(zé)任制度的規(guī)定卻過于重公法而輕私法、強調(diào)行政處罰和刑事懲罰而輕視民事賠償。這種立法導(dǎo)向的法律效果突出了對違法責(zé)任人的公法懲處，強調(diào)保護(hù)國家經(jīng)濟利益，而對廣大投資者個人利益的私法救濟與保護(hù)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，從而增加了投資者選擇投資的顧慮，影響了其投資積極性，客觀上阻礙了證券市場的健康發(fā)育。我國證券市場不斷發(fā)生影響巨大的證券違法案件，如前幾年的瓊民源案、蘇三山案，近兩年的鄭百文案、銀廣廈案等，已成為證券違法行為的典型案例，違法行為人均受到了嚴(yán)厲的公法懲處，但對廣大投資者所受損失的私法救濟卻相去甚遠(yuǎn)。因此，無論是從現(xiàn)實還是從長遠(yuǎn)考慮，如果不盡快著手解決證券民事責(zé)任制度的立法缺位問題，建立一套完整的法律保障機制來維護(hù)廣大投資者的利益并促進(jìn)企業(yè)形成良性的自我發(fā)展與自我改良機制，證券市場的穩(wěn)定繁榮和科學(xué)治理則為期尚遠(yuǎn)。

二、證券違法行為的類型

一、國際證券法律沖突特質(zhì)考察

法律沖突系指解決同一問題的不同國家（地區(qū)）的法律由于各自因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。證券法律沖突是關(guān)于證券領(lǐng)域的法律沖突。[1]證券法律沖突發(fā)生的社會原因主要有兩方面：（1）各國關(guān)于證券立法上的差異，這主要源于各國有立法的自主權(quán)，且在立法時立足于本國經(jīng)濟現(xiàn)實及法制傳統(tǒng)。（2）證券市場的國際化。本世紀(jì)60年代初至七、八十年代以來，證券市場國際化已成為當(dāng)代世界證券市場發(fā)展的一個重要趨勢。證券市場的國際化主要表現(xiàn)在證券投資主體的國際化，證券發(fā)行與交易的國際化，這也就引發(fā)了關(guān)于投資主體的證券投資行為的法律適用問題及跨國證券發(fā)行與交易行為的法律適用問題。當(dāng)然，一般法律沖突所依賴的承認(rèn)外國法律的效力的問題已不是現(xiàn)代國際社會的基本問題，但是外國人在內(nèi)國的民事法律問題仍有一個基本條件，即不管是投資主體還是發(fā)行主體的行為效力都離不開其在外國的民事法律地位的被認(rèn)可。

證券法律沖突的具體表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：（1）證券法律的立法精神及法律體制上的宏觀沖突。這主要因各國對證券經(jīng)濟的認(rèn)識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴(yán)格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。法律體制上因證券發(fā)行或交易領(lǐng)域在反映立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，而使各國呈現(xiàn)各自的特色。當(dāng)然，該宏觀層次上的沖突往往都通過具體法律規(guī)范的沖突來表現(xiàn)。（2）證券市場主體法律沖突，它是因證券商、證券交易所、證券登記清算機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、證券評級機構(gòu)、上市公司、購券人等因其涉外證券市場行為而需要確認(rèn)其身份或資格時發(fā)生的法律沖突。該類沖突往往可通過關(guān)于法人或非法人的社團組織及自然人的資格之法律沖突來表現(xiàn)，因此，此類沖突不是本文研究的范圍。（3）證券發(fā)行與交易法律沖突，它是證券法律沖突的本體部分。因證券發(fā)行交易發(fā)生的地域特點，可把該類沖突分為三種情形：一是外國證券在本國發(fā)行交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突；二是一國證券在外國發(fā)行、交易而引起的本國法與外國法之間的沖突；三是外國證券在外國發(fā)行交易，可能因發(fā)行交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國（本國人）的法律間發(fā)生沖突。綜合證券法律沖突生成的諸要素及與其他法律沖突的比較，可以看出證券法律沖突具有如下特征：

第一，因為證券的特殊性，不能把證券法律沖突歸入無形財產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域，更不能歸入動產(chǎn)或不動產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域中去。在普通法系和大陸法系中的法、奧等國的法律中把物（財產(chǎn)）分為有體物和無體物，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。證券也可以歸入無形財產(chǎn)的類別，但其特質(zhì)決定了它又不同于知識產(chǎn)權(quán)，這是因為證券既有物權(quán)的屬性又有債權(quán)的屬性，特別是證券中的一個基本種類——股票更是一種超越于傳統(tǒng)物權(quán)和債權(quán)含義的獨特權(quán)利，何況證券的發(fā)行、交易還存在著有別于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜程序，如通過證券交易機構(gòu)的交易及非證券機構(gòu)的交易等等。正因為如此，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》[2]第七章中便把證券交易所的契約與無形財產(chǎn)權(quán)的契約分別列于第39條、第43條，而未把證券交易簡單地歸入無形財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中去。證券與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的法律沖突的區(qū)別，主要在于后者的有形性而使法律沖突的實質(zhì)聯(lián)系因素都比較一致地推為物之所在地。《美國沖突法第二次重述》及1979年匈牙利國際私法等都把證券代表物（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）的證券之法律沖突劃入動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律沖突領(lǐng)域中去，而具有債權(quán)、物權(quán)雙重屬性的股份及債券則另行處理。這都反映了證券法律沖突因證券的特質(zhì)而不能簡單地歸入無形財產(chǎn)的法律沖突或動產(chǎn)、不動產(chǎn)的法律沖突。

第二，證券法律沖突的實質(zhì)是經(jīng)濟利益沖突。證券是在市場經(jīng)濟發(fā)展到較高級階段才生成的，它是社會資源充分利用和優(yōu)化配置的一種載體。在市場經(jīng)濟已成為各國普遍接受的現(xiàn)代國際環(huán)境中，證券立法問題上所呈現(xiàn)的差異便很大程度上根源于各主權(quán)者對自己的經(jīng)濟環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展取向及具體決策的把握，而很少有像在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域——婚姻、家庭、住所、國籍等在法律沖突上所呈現(xiàn)出濃厚的文化沖突屬性。這主要因為證券出現(xiàn)的根本價值取向便在于效益，即最優(yōu)化地籌資融資和降低成本耗費。因此從這一角度來看，各國的證券立法應(yīng)該有著一致的價值取向，在立法上應(yīng)該易于走向一致，只是因為各國國情尤其是各國經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，制約了證券立法在國際上走向共同的道路。這一特征也將制約證券法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。

第三，證券法律沖突的要素系統(tǒng)呈現(xiàn)出立體化、多元化和復(fù)雜化的特征。證券法律沖突因與證券發(fā)行、交易相聯(lián)結(jié)的諸因素的復(fù)雜性而導(dǎo)致了沖突的立體化、多元化和復(fù)雜化，具體表現(xiàn)為：（1）從發(fā)行行為的角度看，同一發(fā)行人發(fā)行同一種證券于不同的國家，則可能引發(fā)出發(fā)行地與發(fā)行人所屬國法律的沖突。在這其中又因發(fā)行地可能分屬多個國家，當(dāng)同一證券數(shù)量眾多及發(fā)行國眾多時，便可能同時引出諸多國家的法律沖突。而且不同發(fā)行地的法律也往往存在差異，同一證券發(fā)行引起的同種類沖突也可能存在實質(zhì)性的差異。這就在發(fā)行人所屬國與發(fā)行地國間及眾多發(fā)行地國間構(gòu)造了多元化的、極為復(fù)雜的法律沖突。要妥善地解決沖突，需要在整體把握與個別分析法律差異的基礎(chǔ)上進(jìn)行。（2）從證券交易行為的角度看，便面臨著交易地法律與發(fā)行人、購券人所屬國家間法律的沖突。對于同一發(fā)行人的證券之交易有可能導(dǎo)致交易地、發(fā)行人所屬國及不同國家的購券人所屬國的法律沖突的多元化組合，且因這種眾多的相關(guān)國家的法律互異程度不一，使得沖突更為復(fù)雜化。從同一證券所涉因素的系統(tǒng)來看，這些法律沖突往往呈現(xiàn)主體化、多元化的態(tài)勢，既有關(guān)聯(lián)，又可分離。（3）當(dāng)證券的發(fā)行交易因所發(fā)生糾紛涉及到證券商（證券承銷商、自營商、經(jīng)紀(jì)商）、證券登記、清算機構(gòu)、證券投資咨詢公司時，證券法律沖突則在關(guān)聯(lián)因素上呈現(xiàn)出更為多元化的特征。因為證券經(jīng)營機構(gòu)在證券市場國際化過程中，法人或社團資格或相關(guān)契約的法律沖突，有可能滲入到證券發(fā)行與交易的法律沖突系統(tǒng)中去，構(gòu)成使證券法律沖突立體化、復(fù)雜化的重要因素。

一、國際證券法律沖突特質(zhì)考察sO100

法律沖突系指解決同一問題的不同國家（地區(qū)）的法律由于各自因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。證券法律沖突是關(guān)于證券領(lǐng)域的法律沖突。[1]證券法律沖突發(fā)生的社會原因主要有兩方面：（1）各國關(guān)于證券立法上的差異，這主要源于各國有立法的自主權(quán)，且在立法時立足于本國經(jīng)濟現(xiàn)實及法制傳統(tǒng)。（2）證券市場的國際化。本世紀(jì)60年代初至七、八十年代以來，證券市場國際化已成為當(dāng)代世界證券市場發(fā)展的一個重要趨勢。證券市場的國際化主要表現(xiàn)在證券投資主體的國際化，證券發(fā)行與交易的國際化，這也就引發(fā)了關(guān)于投資主體的證券投資行為的法律適用問題及跨國證券發(fā)行與交易行為的法律適用問題。當(dāng)然，一般法律沖突所依賴的承認(rèn)外國法律的效力的問題已不是現(xiàn)代國際社會的基本問題，但是外國人在內(nèi)國的民事法律問題仍有一個基本條件，即不管是投資主體還是發(fā)行主體的行為效力都離不開其在外國的民事法律地位的被認(rèn)可。

證券法律沖突的具體表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：（1）證券法律的立法精神及法律體制上的宏觀沖突。這主要因各國對證券經(jīng)濟的認(rèn)識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴(yán)格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。法律體制上因證券發(fā)行或交易領(lǐng)域在反映立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，而使各國呈現(xiàn)各自的特色。當(dāng)然，該宏觀層次上的沖突往往都通過具體法律規(guī)范的沖突來表現(xiàn)。（2）證券市場主體法律沖突，它是因證券商、證券交易所、證券登記清算機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、證券評級機構(gòu)、上市公司、購券人等因其涉外證券市場行為而需要確認(rèn)其身份或資格時發(fā)生的法律沖突。該類沖突往往可通過關(guān)于法人或非法人的社團組織及自然人的資格之法律沖突來表現(xiàn)，因此，此類沖突不是本文研究的范圍。（3）證券發(fā)行與交易法律沖突，它是證券法律沖突的本體部分。因證券發(fā)行交易發(fā)生的地域特點，可把該類沖突分為三種情形：一是外國證券在本國發(fā)行交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突；二是一國證券在外國發(fā)行、交易而引起的本國法與外國法之間的沖突；三是外國證券在外國發(fā)行交易，可能因發(fā)行交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國（本國人）的法律間發(fā)生沖突。綜合證券法律沖突生成的諸要素及與其他法律沖突的比較，可以看出證券法律沖突具有如下特征：

第一，因為證券的特殊性，不能把證券法律沖突歸入無形財產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域，更不能歸入動產(chǎn)或不動產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域中去。在普通法系和大陸法系中的法、奧等國的法律中把物（財產(chǎn)）分為有體物和無體物，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。證券也可以歸入無形財產(chǎn)的類別，但其特質(zhì)決定了它又不同于知識產(chǎn)權(quán)，這是因為證券既有物權(quán)的屬性又有債權(quán)的屬性，特別是證券中的一個基本種類-股票更是一種超越于傳統(tǒng)物權(quán)和債權(quán)含義的獨特權(quán)利，何況證券的發(fā)行、交易還存在著有別于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜程序，如通過證券交易機構(gòu)的交易及非證券機構(gòu)的交易等等。正因為如此，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》[2]第七章中便把證券交易所的契約與無形財產(chǎn)權(quán)的契約分別列于第39條、第43條，而未把證券交易簡單地歸入無形財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中去。證券與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的法律沖突的區(qū)別，主要在于后者的有形性而使法律沖突的實質(zhì)聯(lián)系因素都比較一致地推為物之所在地。《美國沖突法第二次重述》及1979年匈牙利國際私法等都把證券代表物（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）的證券之法律沖突劃入動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律沖突領(lǐng)域中去，而具有債權(quán)、物權(quán)雙重屬性的股份及債券則另行處理。這都反映了證券法律沖突因證券的特質(zhì)而不能簡單地歸入無形財產(chǎn)的法律沖突或動產(chǎn)、不動產(chǎn)的法律沖突。

第二，證券法律沖突的實質(zhì)是經(jīng)濟利益沖突。證券是在市場經(jīng)濟發(fā)展到較高級階段才生成的，它是社會資源充分利用和優(yōu)化配置的一種載體。在市場經(jīng)濟已成為各國普遍接受的現(xiàn)代國際環(huán)境中，證券立法問題上所呈現(xiàn)的差異便很大程度上根源于各主權(quán)者對自己的經(jīng)濟環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展取向及具體決策的把握，而很少有像在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域-婚姻、家庭、住所、國籍等在法律沖突上所呈現(xiàn)出濃厚的文化沖突屬性。這主要因為證券出現(xiàn)的根本價值取向便在于效益，即最優(yōu)化地籌資融資和降低成本耗費。因此從這一角度來看，各國的證券立法應(yīng)該有著一致的價值取向，在立法上應(yīng)該易于走向一致，只是因為各國國情尤其是各國經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，制約了證券立法在國際上走向共同的道路。這一特征也將制約證券法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。

第三，證券法律沖突的要素系統(tǒng)呈現(xiàn)出立體化、多元化和復(fù)雜化的特征。證券法律沖突因與證券發(fā)行、交易相聯(lián)結(jié)的諸因素的復(fù)雜性而導(dǎo)致了沖突的立體化、多元化和復(fù)雜化，具體表現(xiàn)為：（1）從發(fā)行行為的角度看，同一發(fā)行人發(fā)行同一種證券于不同的國家，則可能引發(fā)出發(fā)行地與發(fā)行人所屬國法律的沖突。在這其中又因發(fā)行地可能分屬多個國家，當(dāng)同一證券數(shù)量眾多及發(fā)行國眾多時，便可能同時引出諸多國家的法律沖突。而且不同發(fā)行地的法律也往往存在差異，同一證券發(fā)行引起的同種類沖突也可能存在實質(zhì)性的差異。這就在發(fā)行人所屬國與發(fā)行地國間及眾多發(fā)行地國間構(gòu)造了多元化的、極為復(fù)雜的法律沖突。要妥善地解決沖突，需要在整體把握與個別分析法律差異的基礎(chǔ)上進(jìn)行。（2）從證券交易行為的角度看，便面臨著交易地法律與發(fā)行人、購券人所屬國家間法律的沖突。對于同一發(fā)行人的證券之交易有可能導(dǎo)致交易地、發(fā)行人所屬國及不同國家的購券人所屬國的法律沖突的多元化組合，且因這種眾多的相關(guān)國家的法律互異程度不一，使得沖突更為復(fù)雜化。從同一證券所涉因素的系統(tǒng)來看，這些法律沖突往往呈現(xiàn)主體化、多元化的態(tài)勢，既有關(guān)聯(lián)，又可分離。（3）當(dāng)證券的發(fā)行交易因所發(fā)生糾紛涉及到證券商（證券承銷商、自營商、經(jīng)紀(jì)商）、證券登記、清算機構(gòu)、證券投資咨詢公司時，證券法律沖突則在關(guān)聯(lián)因素上呈現(xiàn)出更為多元化的特征。因為證券經(jīng)營機構(gòu)在證券市場國際化過程

一、國際證券法律沖突特質(zhì)考察

法律沖突系指解決同一問題的不同國家（地區(qū)）的法律由于各自因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。證券法律沖突是關(guān)于證券領(lǐng)域的法律沖突。[1]證券法律沖突發(fā)生的社會原因主要有兩方面：（1）各國關(guān)于證券立法上的差異，這主要源于各國有立法的自主權(quán)，且在立法時立足于本國經(jīng)濟現(xiàn)實及法制傳統(tǒng)。（2）證券市場的國際化。本世紀(jì)60年代初至七、八十年代以來，證券市場國際化已成為當(dāng)代世界證券市場發(fā)展的一個重要趨勢。證券市場的國際化主要表現(xiàn)在證券投資主體的國際化，證券發(fā)行與交易的國際化，這也就引發(fā)了關(guān)于投資主體的證券投資行為的法律適用問題及跨國證券發(fā)行與交易行為的法律適用問題。當(dāng)然，一般法律沖突所依賴的承認(rèn)外國法律的效力的問題已不是現(xiàn)代國際社會的基本問題，但是外國人在內(nèi)國的民事法律問題仍有一個基本條件，即不管是投資主體還是發(fā)行主體的行為效力都離不開其在外國的民事法律地位的被認(rèn)可。

證券法律沖突的具體表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：（1）證券法律的立法精神及法律體制上的宏觀沖突。這主要因各國對證券經(jīng)濟的認(rèn)識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴(yán)格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。法律體制上因證券發(fā)行或交易領(lǐng)域在反映立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，而使各國呈現(xiàn)各自的特色。當(dāng)然，該宏觀層次上的沖突往往都通過具體法律規(guī)范的沖突來表現(xiàn)。（2）證券市場主體法律沖突，它是因證券商、證券交易所、證券登記清算機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、證券評級機構(gòu)、上市公司、購券人等因其涉外證券市場行為而需要確認(rèn)其身份或資格時發(fā)生的法律沖突。該類沖突往往可通過關(guān)于法人或非法人的社團組織及自然人的資格之法律沖突來表現(xiàn)，因此，此類沖突不是本文研究的范圍。（3）證券發(fā)行與交易法律沖突，它是證券法律沖突的本體部分。因證券發(fā)行交易發(fā)生的地域特點，可把該類沖突分為三種情形：一是外國證券在本國發(fā)行交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突；二是一國證券在外國發(fā)行、交易而引起的本國法與外國法之間的沖突；三是外國證券在外國發(fā)行交易，可能因發(fā)行交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國（本國人）的法律間發(fā)生沖突。綜合證券法律沖突生成的諸要素及與其他法律沖突的比較，可以看出證券法律沖突具有如下特征：

第一，因為證券的特殊性，不能把證券法律沖突歸入無形財產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域，更不能歸入動產(chǎn)或不動產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域中去。在普通法系和大陸法系中的法、奧等國的法律中把物（財產(chǎn)）分為有體物和無體物，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。證券也可以歸入無形財產(chǎn)的類別，但其特質(zhì)決定了它又不同于知識產(chǎn)權(quán)，這是因為證券既有物權(quán)的屬性又有債權(quán)的屬性，特別是證券中的一個基本種類-股票更是一種超越于傳統(tǒng)物權(quán)和債權(quán)含義的獨特權(quán)利，何況證券的發(fā)行、交易還存在著有別于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜程序，如通過證券交易機構(gòu)的交易及非證券機構(gòu)的交易等等。正因為如此，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》[2]第七章中便把證券交易所的契約與無形財產(chǎn)權(quán)的契約分別列于第39條、第43條，而未把證券交易簡單地歸入無形財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中去。證券與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的法律沖突的區(qū)別，主要在于后者的有形性而使法律沖突的實質(zhì)聯(lián)系因素都比較一致地推為物之所在地。《美國沖突法第二次重述》及1979年匈牙利國際私法等都把證券代表物（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）的證券之法律沖突劃入動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律沖突領(lǐng)域中去，而具有債權(quán)、物權(quán)雙重屬性的股份及債券則另行處理。這都反映了證券法律沖突因證券的特質(zhì)而不能簡單地歸入無形財產(chǎn)的法律沖突或動產(chǎn)、不動產(chǎn)的法律沖突。

第二，證券法律沖突的實質(zhì)是經(jīng)濟利益沖突。證券是在市場經(jīng)濟發(fā)展到較高級階段才生成的，它是社會資源充分利用和優(yōu)化配置的一種載體。在市場經(jīng)濟已成為各國普遍接受的現(xiàn)代國際環(huán)境中，證券立法問題上所呈現(xiàn)的差異便很大程度上根源于各主權(quán)者對自己的經(jīng)濟環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展取向及具體決策的把握，而很少有像在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域-婚姻、家庭、住所、國籍等在法律沖突上所呈現(xiàn)出濃厚的文化沖突屬性。這主要因為證券出現(xiàn)的根本價值取向便在于效益，即最優(yōu)化地籌資融資和降低成本耗費。因此從這一角度來看，各國的證券立法應(yīng)該有著一致的價值取向，在立法上應(yīng)該易于走向一致，只是因為各國國情尤其是各國經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，制約了證券立法在國際上走向共同的道路。這一特征也將制約證券法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。

第三，證券法律沖突的要素系統(tǒng)呈現(xiàn)出立體化、多元化和復(fù)雜化的特征。證券法律沖突因與證券發(fā)行、交易相聯(lián)結(jié)的諸因素的復(fù)雜性而導(dǎo)致了沖突的立體化、多元化和復(fù)雜化，具體表現(xiàn)為：（1）從發(fā)行行為的角度看，同一發(fā)行人發(fā)行同一種證券于不同的國家，則可能引發(fā)出發(fā)行地與發(fā)行人所屬國法律的沖突。在這其中又因發(fā)行地可能分屬多個國家，當(dāng)同一證券數(shù)量眾多及發(fā)行國眾多時，便可能同時引出諸多國家的法律沖突。而且不同發(fā)行地的法律也往往存在差異，同一證券發(fā)行引起的同種類沖突也可能存在實質(zhì)性的差異。這就在發(fā)行人所屬國與發(fā)行地國間及眾多發(fā)行地國間構(gòu)造了多元化的、極為復(fù)雜的法律沖突。要妥善地解決沖突，需要在整體把握與個別分析法律差異的基礎(chǔ)上進(jìn)行。（2）從證券交易行為的角度看，便面臨著交易地法律與發(fā)行人、購券人所屬國家間法律的沖突。對于同一發(fā)行人的證券之交易有可能導(dǎo)致交易地、發(fā)行人所屬國及不同國家的購券人所屬國的法律沖突的多元化組合，且因這種眾多的相關(guān)國家的法律互異程度不一，使得沖突更為復(fù)雜化。從同一證券所涉因素的系統(tǒng)來看，這些法律沖突往往呈現(xiàn)主體化、多元化的態(tài)勢，既有關(guān)聯(lián)，又可分離。（3）當(dāng)證券的發(fā)行交易因所發(fā)生糾紛涉及到證券商（證券承銷商、自營商、經(jīng)紀(jì)商）、證券登記、清算機構(gòu)、證券投資咨詢公司時，證券法律沖突則在關(guān)聯(lián)因素上呈現(xiàn)出更為多元化的特征。因為證券經(jīng)營機構(gòu)在證券市場國際化過程中，法人或社團資格或相關(guān)契約的法律沖突，有可能滲入到證券發(fā)行與交易的法律沖突系統(tǒng)中去，構(gòu)成使證券法律沖突立體化、復(fù)雜化的重要因素。

編者按：本論文主要從證券法律責(zé)任概述；中國證券法律體系存在的問題；國內(nèi)外法律對比等進(jìn)行講述，包括了較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則、較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則。從現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系的構(gòu)成來看、立法過程的市場化和國際化、證券市場投資者所有成本最終都要由投資者承擔(dān)等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞：證券法律體系證券法律體系內(nèi)幕交易行政制裁法律模式

論文摘要：中國證券法律存在許多法律和制度問題，因而是我們的證券市場的發(fā)展衍生放多難題，導(dǎo)致了證券市場發(fā)展的委摩，因此有效的證券責(zé)任實現(xiàn)的前提和保證。我們對比國外及中國香港先進(jìn)成熟的證券法律體系，主要來自于英國的普通法和衡平法體系，證券市場的運行機制比較健全，并處于法律的嚴(yán)密監(jiān)管之下，相比之下，內(nèi)地的證券法律體系仍有待完善。

一、證券法律責(zé)任概述。目前我國已經(jīng)形成了由法律、法規(guī)和部門規(guī)章等構(gòu)成的數(shù)量達(dá)三百多種的規(guī)范證券市場的法律體系。因此，調(diào)整證券法律責(zé)任的證券法是廣義上的。證券法律責(zé)任是指證券市場行為主體對其違反證券法行為以及違約行為所應(yīng)承擔(dān)的某種不利的法律后果。…證券法律責(zé)任是法律責(zé)任的一種，因此，它具備法律責(zé)任的一般特征，但證券法律責(zé)任也有以下獨特的特征。(一)證券法律責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。無論對行為人進(jìn)行行政罰款，還是要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，其責(zé)任必然以財產(chǎn)為主要內(nèi)容。證券法律責(zé)任按照法律性質(zhì)可以劃分為證券民事責(zé)任、證券行政責(zé)任和證券刑事責(zé)任。按照主體不同可以劃分為證券發(fā)行人的法律責(zé)任、證券公司的法律責(zé)任、證券交易服務(wù)機構(gòu)的法律責(zé)任、證券監(jiān)督管理機構(gòu)的法律責(zé)任、證券交易所于證券登記結(jié)算機構(gòu)的法律責(zé)任以及其他主體的法律責(zé)任。(二)證券法律責(zé)任常常具有職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任并存的特點。證券發(fā)行人、證券公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、證券交易所以及證券監(jiān)督管理機構(gòu)的工作人員在履行職務(wù)過程中違反法律規(guī)定導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任時，其所在單位要承擔(dān)有關(guān)賠償?shù)蓉?zé)任，其負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人也要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。(三)證券法律責(zé)任是與有價證券相關(guān)的一種具有綜合性特點的法律責(zé)任，既具有公法責(zé)任的性質(zhì)，也具有私法責(zé)任的性質(zhì)。

二、中國證券法律體系存在的問題。第一，較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則。從現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系的構(gòu)成來看，全國人大常委會的證券立法雖然有3部，但因為調(diào)整范圍較窄，如《證券法》僅調(diào)整股票和債券；《投資基金法》僅調(diào)整公募基金。國務(wù)院的行政法規(guī)也不多，證券市場急需的證券法配套法規(guī)如《證券違法行為處罰辦法》、證券公司管理條例、上市公司監(jiān)管條例》等法規(guī)一直沒有出臺。現(xiàn)行體系中主要是證監(jiān)會的部門規(guī)章和證券交易所的規(guī)則。較高層次的法律法規(guī)較少，嚴(yán)重影響了證券法律法規(guī)的有效實施。第二，實踐中法律規(guī)則的作用較大，自律陛規(guī)則或合同規(guī)則的作用較弱。通常將證券監(jiān)管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監(jiān)管體制，都離不開自律。我們將基于公權(quán)制定的規(guī)則稱為法律規(guī)則，基于私權(quán)、并通過合同對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的規(guī)則稱為自律性規(guī)則或合同規(guī)則。在證券法律法規(guī)體系中，自律型規(guī)則是重要的組成部分。但是，在現(xiàn)行的證券法律法規(guī)體系中，證券交易所和證券業(yè)協(xié)會制定的規(guī)則不僅數(shù)量相對較少，作用也沒有充分發(fā)揮。尤其是，法律規(guī)則和合同規(guī)則的適用范圍沒有明確的區(qū)分，導(dǎo)致合同規(guī)則基本上沒有獨立發(fā)揮作用的空間。第三，部門規(guī)章在立法形式上不夠規(guī)范，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據(jù)2000年3月頒布的立法法的要求，部門規(guī)章的制定應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序，并以中國證監(jiān)會令的形式實施。中國證監(jiān)會的其他規(guī)范性文件不具有行政規(guī)章的法律效力。但立法法》頒布以后，證監(jiān)會以證監(jiān)會令形式頒布的規(guī)章只有26件，大量的是其他規(guī)范性文件，在立法形式上不夠規(guī)范。而證監(jiān)會頒布的數(shù)以百計的規(guī)范陛文件中，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突的現(xiàn)象，需要及時清理，進(jìn)行廢止或修改。第四，有些證券法律機制的構(gòu)造不夠合理，甚至?xí)斐蓪嵤┥系恼系K。法律本質(zhì)上是政策的反映，許多法律問題的討論其實涉及政策問題，但法律機制本身也有一個是否合理的問題。如證券法》規(guī)定的股票審核制度。股票發(fā)行審核委員會作為證監(jiān)會內(nèi)設(shè)的獨立機構(gòu)，它所行使的審核和證監(jiān)會核準(zhǔn)權(quán)之間的關(guān)系，在法律上是不夠明確的。第五，證券市場本身存在的嚴(yán)重不規(guī)范現(xiàn)象，影響了證券法律法規(guī)的有效實施。如市場結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)不夠規(guī)范，導(dǎo)致法律法規(guī)無法有效實施。如上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，存在流通股和非流通股的區(qū)別，而(《證券法》關(guān)于上市公司收購、信息披露、股票交易的規(guī)定，沒有根據(jù)這種不規(guī)范的實際情況制定，這樣，就出現(xiàn)了法律法規(guī)在實際執(zhí)行中的困惑和困難。第六，制度成本過高。健全、明確、透明的法律法規(guī)體系固然是證券市場發(fā)展的客觀要求，但是，如果法律制度的設(shè)計不科學(xué)，不僅發(fā)揮不了促進(jìn)市場發(fā)展的應(yīng)有作用，還有可能大大增加市場成本。例如，在制度設(shè)計中，動輒要求出具審計報告、法律意見書，就會增加市場成本。這方面的問題比較多。此外，現(xiàn)行法律法規(guī)從總體上說還存在審}比．覘定多、監(jiān)管覘定少的問題。

三、國內(nèi)外法律對比。中國香港特別行政區(qū)證券法律責(zé)任由于香港的法律制度長期受英國的影響，因此，以判例為主的普通法成為香港法律的一個特點。香港沒有綜合性的證券法，有關(guān)政權(quán)的法律主要包括條例、附屬法例、規(guī)則及一系列守則，如：《公司條例》、《證券條例》、《證券(內(nèi)幕交易)條例、保障投資者條例》、《證券(公開權(quán)益)條例))、《證券(在交易所上市)規(guī)則》。除了以上法律法規(guī)之外，還有香港《公司收購及合并守則》、((香港公司購回本身股份守則》和香港<(單位信托及互惠基金守則>>等法律。(一)證券民事責(zé)任制度在證券條例、公司條例》、《保障投資者條例》、《證券及期貨條例》、失實陳述條例等中規(guī)定違反信息公開義務(wù)的民事責(zé)任主要是：賠償金支付、撤銷合同、恢復(fù)原狀。1990年頒布的《證券(內(nèi)幕交易)條例對內(nèi)幕交易所發(fā)生的民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。可分為對公司的責(zé)任和對股東或其他人的責(zé)任。前者是公司可要求內(nèi)幕人士歸還通過內(nèi)幕交易而獲得的利益；后者則是將公司成員的整體利益作考慮。香港證券條例第135條、第136條、第137條規(guī)定了市場操縱行為：制造虛假交易、制造虛假市場、不涉及是以擁有權(quán)轉(zhuǎn)變的證券交易、流傳或散播資料、使用使用欺詐或欺騙手段、證券價格的限制。第141條對違反這幾條規(guī)定的人做出了民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。(二)證券行政責(zé)任制度。1、不符合條件上市。在某種證券不滿足理事會規(guī)定的上市條件或委員會處于保持有秩序的香港市場的目的而認(rèn)為有必要的情況下，取消其在香港聯(lián)合交易所的上市資格。2、違法經(jīng)營股票市場。任何人不得在香港聯(lián)合交易所之外零星建立或經(jīng)營股票市場，不得有意協(xié)助經(jīng)營香港聯(lián)合交易所之外的股票市場。否則，可被處50萬港元的罰款。3、擅自使用“股票交易所”、“聯(lián)合股票交易所”、“聯(lián)營交易所”或“聯(lián)營股票交易所”等名稱。

證券公開發(fā)行指的是發(fā)行人為募集資金通過承銷商公開向投資人銷售證券的行為，其是與定向發(fā)行和私募發(fā)行相對立的一個概念。新修訂的《證券法》第十條明確規(guī)定了公開發(fā)行的條件。對比修訂前的證券法第十條、第十一條之規(guī)定，可以看出證券發(fā)行向核準(zhǔn)制的轉(zhuǎn)化進(jìn)一步擴張到公司債券領(lǐng)域，債券發(fā)行由“額度審批、公開發(fā)行”的特征轉(zhuǎn)向“以公開發(fā)行，交易所上市”為特征。此修改是一個進(jìn)步，向來莫測的公司債券發(fā)行趨向透明化。

證券發(fā)行申請企業(yè)必須符合《公司法》、《證券法》規(guī)定的條件以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他公開發(fā)行的條件和法定的程序。對于不符合法定條件的證券發(fā)行，新《證券法》第二十六條區(qū)分不同情況，對于投資人的保護(hù)原則作出了明確規(guī)定。對比修改前的《證券法》第一百七十五條，該條明確規(guī)定了擅自發(fā)行證券的民事、行政以及刑事責(zé)任。但條文中，關(guān)于責(zé)令停止發(fā)行證券，退還所募資金以及銀行同期存款利息的規(guī)定，實際上是以行政的手段解決民事責(zé)任，沒有將民事賠償?shù)臋?quán)利完全交給證券持有人，并且原來的證券法也只是明確了發(fā)行人的責(zé)任，對于保薦人、發(fā)行人的控股股東、實際控制人等責(zé)任人并沒有涉及到，也就是說，舊證券法關(guān)于擅自發(fā)行的規(guī)定沒有最大限度地保護(hù)投資者的利益。而證券市場發(fā)展的關(guān)鍵在于投資者對于市場的信心，如果不能真正做到保護(hù)投資者的合法權(quán)益，投資者就會喪失信心，而最終會影響到證券市場的發(fā)展。此次修改的《證券法》第二十六條，條款細(xì)致、便于操作，對投資者的保護(hù)進(jìn)行了全方位的規(guī)定，直接將不符合法定條件或者法定程序發(fā)行證券的行為歸入特殊侵權(quán)行為，并對其作出特殊規(guī)定，這也就決定了此類案件的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

新《證券法》將請求損害賠償?shù)臋?quán)利交給了投資者，并規(guī)定投資者可以依據(jù)該條規(guī)定要求發(fā)行人承擔(dān)返還投資本金以及利息的合同責(zé)任，還可以依據(jù)侵權(quán)法原理要求發(fā)行人、保薦人和發(fā)行人的控股股東、實際控制人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。但在依據(jù)侵權(quán)行為法原理要求民事責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任的同時，又嚴(yán)格區(qū)分了各行為人的歸責(zé)原則。對于發(fā)行人確立的是無過錯責(zé)任原則，對于保薦人確立的是過錯推定責(zé)任，對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人確立的是過錯責(zé)任原則。下面筆者從合同法、侵權(quán)法原理等方面就此涉及的問題逐一探討。

一、發(fā)行人承擔(dān)締約過失責(zé)任或者證券侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)

證券公開發(fā)行要求必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并且必須經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)部門的核準(zhǔn)，否則，發(fā)行無效。在這種情況下，由于發(fā)行人違反誠實信用原則，證券買賣合同無效，致使證券投資人遭受損失，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失的責(zé)任。據(jù)此，證券持有人或者買受人只要發(fā)現(xiàn)自己所買的證券經(jīng)證券監(jiān)管部門撤銷發(fā)行決定后，即可以享有要求發(fā)行人承擔(dān)返還本金以及同期銀行定期存款利息的責(zé)任。新《證券法》第十二條、第十七條，明確規(guī)定申請公開發(fā)行股票或者債券應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院核準(zhǔn)部門報送文件；第二十條規(guī)定，發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)國務(wù)院授權(quán)的部門報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準(zhǔn)確、完整。基于此規(guī)定，如果證券發(fā)行人對于證券發(fā)行的事實、性質(zhì)、前景以及法律事項等作出虛假、誤導(dǎo)或者重大遺漏等形式的陳述，致使證券監(jiān)管機構(gòu)核準(zhǔn)該證券的發(fā)行、投資者在不明真相的情況下作出錯誤的投資決策，此時證券的發(fā)行、流轉(zhuǎn)必將損害投資者的利益，而發(fā)行人由于違反了法律規(guī)定的義務(wù)，給投資人造成了損失，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

二、保薦人制度的確立以及保薦人過錯推定責(zé)任原則的確立

[摘要]：中國在世界上地位越來越重要，中國的經(jīng)濟地位也越來越重要；以法國飛馬投資集團為代表的投資中介公司等開始尋求進(jìn)入中國市場進(jìn)行淘金，他們紛紛到中國開辦展示活動，介紹自己的產(chǎn)品和規(guī)模，并表示有信心在亞洲開發(fā)市場，希望這是合作的開始。與此同時，他們也非常重視美國方面的市場監(jiān)管發(fā)展變化的情況。中國在制訂監(jiān)管規(guī)章時，會遇到如何面臨世界各國規(guī)章的問題。國外較為成功的做法是，對客戶資金進(jìn)行保險，例如私營保險公司、公益事業(yè)方面的保險公司，與客戶打交道的人士要有許可證制度，例如期貨、券商等。其主要目的是盡力減少客戶資金的風(fēng)險，實現(xiàn)應(yīng)有的利潤率。至于監(jiān)管手段，市場上貿(mào)易商有幾家，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道，要有相應(yīng)的監(jiān)管機制。中介公司經(jīng)營要有業(yè)績，還要有爭端解決機制，一套科學(xué)結(jié)算辦法，以減少體制內(nèi)可能帶來的風(fēng)險，也要避免跨市場做法。市場結(jié)算辦法：1、保險，2、保函，3、追加保證金。監(jiān)管機構(gòu)要強調(diào)三公正原則，確保公平執(zhí)法。

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：西方國家證券期貨市場法律監(jiān)管

[論文正文]：

中國在世界上地位越來越重要，中國的經(jīng)濟地位也越來越重要；以法國飛馬投資集團為代表的投資中介公司等開始尋求進(jìn)入中國市場進(jìn)行淘金，他們紛紛到中國開辦展示活動，介紹自己的產(chǎn)品和規(guī)模，并表示有信心在亞洲開發(fā)市場，希望這是合作的開始。與此同時，他們也非常重視美國方面的市場監(jiān)管發(fā)展變化的情況。中國在制訂監(jiān)管規(guī)章時，會遇到如何面臨世界各國規(guī)章的問題。國外較為成功的做法是，對客戶資金進(jìn)行保險，例如私營保險公司、公益事業(yè)方面的保險公司，與客戶打交道的人士要有許可證制度，例如期貨、券商等。其主要目的是盡力減少客戶資金的風(fēng)險，實現(xiàn)應(yīng)有的利潤率。至于監(jiān)管手段，市場上貿(mào)易商有幾家，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道，要有相應(yīng)的監(jiān)管機制。中介公司經(jīng)營要有業(yè)績，還要有爭端解決機制，一套科學(xué)結(jié)算辦法，以減少體制內(nèi)可能帶來的風(fēng)險，也要避免跨市場做法。市場結(jié)算辦法：1、保險，2、保函，3、追加保證金。監(jiān)管機構(gòu)要強調(diào)三公正原則，確保公平執(zhí)法。

一、世界各國對證券、期貨市場的監(jiān)管概況

在成熟資本市場，私募是企業(yè)獲得股本融資的主要來源之一。然而在我國，由于相關(guān)法規(guī)制度的缺失，公司上市后除了進(jìn)行條件苛刻、程序復(fù)雜、風(fēng)險度高的公募增發(fā)融資以外，私募仍然處于探索階段，這制約了我國上市公司的正常發(fā)展擴張。為此，筆者試圖借鑒西方成熟資本市場的先例，結(jié)合分析我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及立法傾向，并參考近些年我國在私募發(fā)行方面的探索實踐，對中國上市公司私募的法律問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，對私募的進(jìn)一步實施提供有益建議。需要說明的是，私募的工具包括股票、債券、可轉(zhuǎn)換債券等多種形式，其中主要是股票，本文僅針對上市公司私募發(fā)行股票進(jìn)行分析。

一、私募發(fā)行的涵義

私募在我國多被稱為定向發(fā)行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應(yīng)，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。它與公開售股、配股（公開發(fā)行）等一起構(gòu)成上市公司發(fā)行股票的主要工具。

什么樣的發(fā)行才構(gòu)成私募發(fā)行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規(guī)則》對非“公開發(fā)行”即私募作了一個明確的定義。如果發(fā)行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數(shù)量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產(chǎn)超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構(gòu)和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應(yīng)該有相關(guān)知識和風(fēng)險判斷能力，且數(shù)量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進(jìn)行廣告?zhèn)鞑ィ?）不通過集會、散發(fā)傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發(fā)行證券會被認(rèn)為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規(guī)也作了類似的規(guī)定，日本《證券交易法》規(guī)定在有價證券（包括股票）的認(rèn)購勸誘、募集出售時，原則上講必須進(jìn)行申報，但是在發(fā)行總額或發(fā)售總額不滿1億日元或向大藏省令所規(guī)定的對有價證券投資有專門知識核經(jīng)驗者發(fā)行（即私募發(fā)行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。

在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現(xiàn)。但我國現(xiàn)行《公司法》、《證券法》上并沒有關(guān)于私募的類似規(guī)定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發(fā)行”都沒有一個明確的定義。私募在國內(nèi)更多的時候稱作“定向發(fā)行”。什么是定向發(fā)行呢？在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、以及中國證監(jiān)會規(guī)章或規(guī)范性文件中，有關(guān)定向發(fā)行只出現(xiàn)于中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中，其中第五條：“證券公司債券經(jīng)批準(zhǔn)可以向社會公開發(fā)行，也可以向合格投資者定向發(fā)行。定向發(fā)行的債券不得公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行。”第十五條：“定向發(fā)行的債券，經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)可以由發(fā)行人自行組織銷售。”第三十條：“定向發(fā)行債券的募集說明書及相關(guān)資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登。”

修訂中的《證券法（草案）》已經(jīng)彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發(fā)行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規(guī)定設(shè)立股份公司，發(fā)起人超過五十人的除外；3、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的其他涉及社會公眾利益的發(fā)行行為。