證券法范文10篇

英國證券法是一個由若干單行法規(guī)組成的，以《1986年金融服務法》（FinancialServicesAct，1986）為統(tǒng)率的證券法規(guī)體系。該體系中的若干法律，如《1974年友誼會社法》（FriendlySocietiesAct，1974），《1982年保險公司法》（InsuranceCompaniesAct，1982），《1987年銀行業(yè)法》（BankingAct1987）等，均對證券投資從業(yè)者有各自的規(guī)定，但是對此問題進行最為全面規(guī)范的當屬《1986年金融服務法》。這部法律中，涉及投資從業(yè)者的規(guī)定無論是在內容上還是條文上，均占據(jù)了相當?shù)牟糠帧ＷC券投資從業(yè)者的資格問題，包括什么人以什么方式獲得這種資格，以及在什么情況下根據(jù)什么理由失去這種資格，對任何國家的證券市場均具有不言而喻的重要性。考慮到英國證券業(yè)的悠久歷史和發(fā)達程度，以及管理證券市場的豐富經(jīng)驗，本文就以英國證券法對這些方面的規(guī)定為主題進行探討。

證券投資從業(yè)者（personscarryingininvestmentbusiness）這個概念并不包含單純的“投資者”（investor），特別是作為個人投資者的普通公眾。它所指的主要是在證券市場上為證券投資提供中介服務（如證券經(jīng)紀）和其它服務（如結算服務）的人，也包括機構投資者（institutionalinvestor）如投資公司（investmentcompanies）及交易商等在內。英國證券法規(guī)定，只有獲得“授權”（authorization）或者“豁免”（exemption）的人（不限于自然人）才可以從事證券投資業(yè)。當然，這里所謂的“授權”與“豁免”均指證券法上的授權和豁免。

1、被授權人（authorizedpersons）

根據(jù)《1986年金融服務法》，可以三種方式成為“被授權人”，即依該法第25條直接由證券監(jiān)管當局〔1〕授權；依第7條由被認可自律組織授權；依第15條由被認可專業(yè)團體給予證明而獲得授權。通過這三種途徑獲得授權的人有以下主體：

（1）被認可自律組織（recognizedregulatingorganization，SRO）之成員。“被認可自律組織”在《1986年金融服務法》第207條〔1〕款被定義為：“依本法之宗旨，任何依國務大臣〔2〕之現(xiàn)行有效命令而為被認可自律組織之團體。”從這個“定義”仍無法得知“被認可自律組織”之確實含義，因此有必要引用第8條的解釋，即被認可自律組織是“一個（無論為法人團體或非法人社團）依其強制性規(guī)章對投資業(yè)進行規(guī)范，因投資者為其成員或因他們在其它方面服從其控制故其規(guī)章有約束力的團體”。由此可以看出，“成員”即指被認可自律組織中有該組織成員資格的人，也包括那些雖無成員資格，但由于從事投資業(yè)務而受自律組織規(guī)章約束的人。這樣規(guī)定的結果便是證券法調整范圍大為擴展，并因此在很大程度上解決了某些國家證券市場上因法律無法對那些無“正式資格”但又從事投資業(yè)的人無力監(jiān)管所造成的問題，同時又保留了這些投資者是否參加某一自律組織的選擇自由。另外，這一規(guī)定并不減損投資從業(yè)者努力爭取自律組織成員資格的必要性，因為盡管在市場監(jiān)管方面無正式成員資格的投資從業(yè)者也可能被視為自律組織的成員，但這類“成員”卻不能因此享受該法第7條〔1〕款的利益，即被認可自律組織成員僅憑其成員資格就可以成為被授權人。

然而，某一成員可能依第7條〔1〕款逃避其必須服從的其它特別法規(guī)的限制。因此，《1986年金融服務法》繼而規(guī)定，在某些成員依該法其它特別條款〔3〕已經(jīng)成為被授權人時，不適用第7條〔1〕款的規(guī)定。

一、確認ABS的“證券”屬性，將資產(chǎn)證券化活動納入證券法監(jiān)管范疇

資產(chǎn)證券化主要有轉遞結構(pass-throughstructure)和轉付結構(pay-throughstructure)兩種基本結構。（注：在轉遞結構中，資產(chǎn)原始權益人（發(fā)起人）以委托人身份將資產(chǎn)信托給受托人，取得相應的受益權證銷售給投資者，投資者由此獲得對信托資產(chǎn)的所有者權益，按月收取資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流，受益權證利益的實現(xiàn)取決于資產(chǎn)的表現(xiàn)而與發(fā)起人和受托人無涉；在轉付結構中，資產(chǎn)原始權益人將資產(chǎn)轉讓給SPV，由其發(fā)行以資產(chǎn)收益為限償債的債券銷售給投資者，投資者按照證券標明的條件收取資產(chǎn)產(chǎn)生的收益，對發(fā)起人和SPV沒有債務追索權。）通常轉遞證券主要以受益權證(certificatesofbeneficialinterest)的形式出現(xiàn)，一般認為這種受益權證代表持券人對證券化資產(chǎn)不可分割的所有者權益而歸屬于股權類證券；而轉付證券主要以債券的形式出現(xiàn)，一般認為這種債券代表持券人對證券化資產(chǎn)的一項債權而歸屬于債權類證券。此外，資產(chǎn)證券化運用的證券工具還包括優(yōu)先股（屬于股權類證券）和商業(yè)票據(jù)。

資產(chǎn)證券化由于使用證券載體而必然牽涉廣大的投資者，再加上其精巧復雜的融資結構也給投資者帶來判斷ABS價值、評估相應風險和預防可能損害方面的困難，因此有必要將資產(chǎn)證券化活動納入證券法的監(jiān)管范疇。但ABS與發(fā)行人信用脫鉤，完全倚重資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付證券權益的特性，又使它顯著地區(qū)別于通常意義上的證券。在美國，并不因為一項投資工具使用了證券一詞，就當然認為屬于證券法中的“證券”，其性質的判斷，取決于相關經(jīng)濟實質的分析。

美國法關于“證券”的定義體現(xiàn)于多部證券立法當中，尤以《1933年證券法》的規(guī)定（第2章a款第1項）最為典型。按照這個寬泛的證券定義（注：有關《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的條文，可參見卞耀武主編、王宏譯：《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易將債權類ABS歸入“證券”范疇，但股權類和票據(jù)類ABS卻難以對號入座。這是因為美國聯(lián)邦最高法院在1975年的Forman案中確認股票應具有按一定比例分享紅利和享有投票權并承擔責任的傳統(tǒng)特征（ABS與發(fā)行人的經(jīng)營管理無關）；而法院長期以來認為由住房抵押貸款、應收款以及其他商業(yè)資產(chǎn)擔保的票據(jù)不應被認為是“證券”，而各個巡回法院適用不同的檢驗標準來判斷哪種票據(jù)不屬于“證券”。對此，美國法院運用了聯(lián)邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威檢驗”規(guī)則(Howeytestrule)，不直接將股權類ABS定性為股票而使其成為同屬于“證券”形式之一的“投資合同”；而票據(jù)類ABS，由于1990年美國聯(lián)邦最高法院采用了一項規(guī)則，認為只有與司法認可的例外種類的票據(jù)有著“強有力的家族聯(lián)系”(strongfamilyresemblance)的票據(jù)才不應當被認為是“證券”，因此減少了在性質認定上的不統(tǒng)一和不確定。事實上，越來越多的司法實踐已趨于將ABS認定屬于證券法所規(guī)范的“證券”以保護投資者的利益，這奠定了監(jiān)管ABS的法律基礎。

二、修改SPV的“投資公司”定性，簡化相應的監(jiān)管要求

SPV是資產(chǎn)證券化中創(chuàng)設的專門用于購買、持有、管理證券化資產(chǎn)并發(fā)行ABS的載體。按照美國《1940年投資公司法》第3章a款第1～3項關于“投資公司”范疇的規(guī)定，符合(1)主要從事或者擬主要從事證券投資、再投資或證券交易；(2)從事或擬從事發(fā)行分期付款型面值證券(face-amountcertificates)業(yè)務，或已從事這樣的業(yè)務并持有這樣未受清償?shù)淖C券；或(3)從事或擬從事證券投資，再投資，所有、持有或交易證券的業(yè)務，并且所擁有或擬獲得的投資性證券(investmentsecurities)的價值超過其總資產(chǎn)（不包括政府證券和現(xiàn)金項目）40%的發(fā)行人，就是所謂的“投資公司”，要受到該法嚴格的監(jiān)管。以此為標準，一方面《1940年投資公司法》中“證券”的定義較《1933年證券法》的定義來得寬泛，SPV所購買的資產(chǎn)大多被認定屬于“證券”的范疇；另一方面，《1940年投資公司法》規(guī)定僅持有“證券”就符合“投資公司”的條件，而SPV向發(fā)起人購入并為自己所持有的資產(chǎn)往往遠遠超過其自有資產(chǎn)的40%，因此SPV通常被定性為投資公司。

摘要:證券欺詐是在證券交易中的優(yōu)勢犯罪。這種優(yōu)勢體現(xiàn)在信息、權勢諸方面,其結果給證券投資人造成損失。文中論述了證券欺詐的種類、成因、對策等內容,同時還簡要論述了新頒布的《證券法》中有關證券欺詐的一些規(guī)定。

關鍵詞:證券欺詐;優(yōu)勢犯罪;證券法

證券市場作為商品經(jīng)濟、信用經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物,其運作的復雜性、投機性、風險難控性等決定了證券市場是一個高風險市場,同時也就伴隨產(chǎn)生了各種違規(guī)行為和犯罪行為。這就是投資者所說的證券欺詐。

一、證券欺詐的形式和具體情形

對在證券發(fā)行、交易過程中出現(xiàn)的欺詐現(xiàn)象可以總結為以下幾種:

(一)內幕交易所謂內幕交易是在證券發(fā)行、交易中,內幕人員和非內幕人員圍繞有關內幕信息所實施的欺詐行為。

已經(jīng)實施兩年的證券法，在維持證券市場秩序和保護投資者權益方面發(fā)揮了積極的作用，但其中隱含的一些制度缺陷也逐漸顯現(xiàn)出來。近期證券市場上出現(xiàn)了一些嚴重侵害投資者權益的事件，雖然證券監(jiān)管機構依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻未能得到充分的法律救濟，其原因就在于證券法上的民事責任制度存在嚴重缺陷。如何完善證券法上的民事責任制度，成為當前證券法研究的重點。敬請關注-

證券法上的民事責任制度必須完善

證券法上的民事責任制度問題，可以從兩個層面上展開討論：一個是技術層面上的，就是從立法技術角度研究如何建構民事責任制度，例如證券法上民事責任的性質如何界定，證券違法行為的構成要件如何確定，更為具體的，是研究證券違法行為造成的損失怎樣計算，具體的訴訟制度如何設定等等。另一個是觀念層面上的，就是在立法理念上研究和討論證券法為什么要規(guī)定民事責任制度，民事責任制度在證券市場監(jiān)管機制中應處于何種地位，證券法上規(guī)定的民事責任制度要達到何種法律效果等等。這兩個層面是互相聯(lián)系互相影響的，并且立法理念上的認識與選擇會決定立法技術上的選擇與運用。

但當前有關證券法上民事責任制度的一些討論中，似乎隱含了這樣一個前提：現(xiàn)行證券法中民事責任制度上的欠缺，僅僅是立法技術上的原因所導致的，而且立法技術上的欠缺主要是證券立法經(jīng)驗欠缺所導致的，畢竟我國證券市場形成和發(fā)展的歷史較短，而證券法又是建國以來第一部調整證券發(fā)行和交易活動的法律。這一前提導出的結論是：證券法上民事責任制度的完備化，僅僅是一個立法技術方案的設計和選擇方面的任務。

雖然現(xiàn)行證券法對民事責任制度有所規(guī)定，但有關民事責任的規(guī)范往往只起到宣言的作用，在實務中難以實施。其重要原因之一，就是證券法中民事責任制度在技術上存在嚴重欠缺，并且這種欠缺難以通過適用民法一般規(guī)則或運用司法解釋來彌補。例如，證券法理論上一般認為，違反信息披露制度的發(fā)行人應承擔無過錯責任，發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等應承擔過錯推定責任，但證券法對違反信息披露制度行為的歸責原則并無明確規(guī)定。我國民法以過錯責任為原則，承擔無過錯責任或過錯推定責任的情形須由法律特別規(guī)定，在證券法沒有明確規(guī)定的情況下，法院在審理證券糾紛案件時，是不能自行適用無過錯原則或過錯推定原則的。再如，對于虛假陳述、內幕交易等違法行為，受害人只能通過推定的方法予以確定，違法行為所造成的損失結果以及違法行為與損失結果之間的因果關系，也只能通過推定的方法予以確定。在證券法沒有明確規(guī)定這些推定制度時，法院在審判相關案件時就不能自行采取這些推定方法。可見，證券法上的民事責任制度在技術上有特殊性，如果不在技術層面上完善證券法上的民事責任制度，是不可能公正有效地處理證券糾紛案件的。

盡管如此，有一個疑問還是難以打消的：民事責任制度在保護投資者權益方面的作用是顯而易見的，信息時代的信息交流在相當程度上可以彌補經(jīng)驗欠缺或者說是可以縮短經(jīng)驗的形成過程，但證券法何以對民事責任制度規(guī)定得如此簡略以致其不具有起碼的操作性？我們還應該在立法理念上尋找一下原因。

摘要：《證券法》的主要功能在于構造證券投資的長期預期。我國《證券法》的出臺有助于抑制證券市場的過度投機，真正保護投資者的利益，防范、化解金融風險。作者批評了《證券法》影響“入市信心”、“證券銀行混業(yè)經(jīng)營”的觀點，并就《證券法》的若干條文的法律適用問題提出了自己的見解。

關鍵字：證券法投資者法律適用

我國終于迎來了《證券法》的誕生，這是我國證券市場發(fā)展的一個里程碑。《證券法》的頒布，意味著我國證券市場僅僅“依規(guī)”、“依章”、“依辦法”乃至“依通知”、“依講話”“依社論”管理股市的時期即將結束，證券市場真正跨入了“依法治市”的新時代。

一、《證券法》的主要功能在于構造證券投資的長期預期

1.《證券法》出臺背景分析

從證券市場發(fā)展史上看，具有里程碑意義的證券法似乎都是誕生在危難之際。如英國的1720年的“南海事件”產(chǎn)生了《泡沫法案》，1844年的“鐵路熱”導致了1845年的《公司條款統(tǒng)一法案》；美國1929～1933年的大蕭條產(chǎn)生了各州的《藍天法》、1933年的聯(lián)邦《證券法》和1934年的聯(lián)邦《證券交易法》。我國人大財經(jīng)委1992年8月就成立了《證券法》起草小組，至1993年8月經(jīng)過“七易其稿”提交人大常委會審議，但是1996～1997年人們似乎忘記了《證券法草案》的存在。如果再對照1998年9月、10月的兩份草案和12月底通過的《證券法》文本，就會發(fā)現(xiàn)短短4個月內原草案從原則、體例到具體條文前后變化之大令人吃驚。依常理這樣的草案完全可以繼續(xù)征求意見，不斷完善下去。然而“勢不可也”。一方面，國際金融環(huán)境不容樂觀；另一方面，國內證券市場的運行狀況也令人擔憂：近年來，國有企業(yè)大面積虧損自不用說，而一向認為經(jīng)營機制最靈活的上市公司利潤也開始大幅度滑坡。盡管發(fā)行人在募股說明書上信誓旦旦聲稱盈利預測在10％以上，但1997年深圳證交所上市的375家公司（公司年報的上市公司）中，實際凈資產(chǎn)收益率低于10％的公司數(shù)目已達93家；[1]虧損公司49家，虧損額29.40億元。[2]然而業(yè)績滑坡卻抵擋不住火爆的股市行情，以致于要靠《人民日報》評論員文章來潑冷水。更需注意的是，1997年我國全部上市公司實現(xiàn)利潤總額為679.03億元，而股民支付的證券交易印花稅（5‰）就達237億元。這意味著若按照綜合交易費率9.5‰計算，股民支付的交易手續(xù)費就達450億元，再加上開戶費（個人戶40元、機構戶400元）、委托費（每筆本市1元，外地5元）、信息費恐怕足以抵消上述的利潤總額。依照交易費用理論，這不是整體證券市場運行的低效率嗎？[3]作者竟然把這種市場低效率稱作“貢獻”。）1998年上市公司的整體業(yè)績日下，股市的大盤走勢低迷，而個股行情翻騰。深市上市公司中全年交易換手率最高的達1434％，最低的為98.83％，[4]而發(fā)達國家的平均換手率為30％左右。1998年查處的“瓊民源公司案”、“紅光公司案”……更是令人瞠目。正是目前我國證券市場大量存在的欺詐、操縱已經(jīng)危及市場基礎、金融安全和社會安定，立法者才拋開懸而未決的種種爭議而通過了新中國第一部《證券法》。

摘要：《證券法》的主要功能在于構造證券投資的長期預期。我國《證券法》的出臺有助于抑制證券市場的過度投機，真正保護投資者的利益，防范、化解金融風險。作者批評了《證券法》影響“入市信心”、“證券銀行混業(yè)經(jīng)營”的觀點，并就《證券法》的若干條文的法律適用問題提出了自己的見解。

關鍵字：證券法投資者法律適用

我國終于迎來了《證券法》的誕生，這是我國證券市場發(fā)展的一個里程碑。《證券法》的頒布，意味著我國證券市場僅僅“依規(guī)”、“依章”、“依辦法”乃至“依通知”、“依講話”“依社論”管理股市的時期即將結束，證券市場真正跨入了“依法治市”的新時代。

一、《證券法》的主要功能在于構造證券投資的長期預期

1.《證券法》出臺背景分析

從證券市場發(fā)展史上看，具有里程碑意義的證券法似乎都是誕生在危難之際。如英國的1720年的“南海事件”產(chǎn)生了《泡沫法案》，1844年的“鐵路熱”導致了1845年的《公司條款統(tǒng)一法案》；美國1929～1933年的大蕭條產(chǎn)生了各州的《藍天法》、1933年的聯(lián)邦《證券法》和1934年的聯(lián)邦《證券交易法》。我國人大財經(jīng)委1992年8月就成立了《證券法》起草小組，至1993年8月經(jīng)過“七易其稿”提交人大常委會審議，但是1996～1997年人們似乎忘記了《證券法草案》的存在。如果再對照1998年9月、10月的兩份草案和12月底通過的《證券法》文本，就會發(fā)現(xiàn)短短4個月內原草案從原則、體例到具體條文前后變化之大令人吃驚。依常理這樣的草案完全可以繼續(xù)征求意見，不斷完善下去。然而“勢不可也”。一方面，國際金融環(huán)境不容樂觀；另一方面，國內證券市場的運行狀況也令人擔憂：近年來，國有企業(yè)大面積虧損自不用說，而一向認為經(jīng)營機制最靈活的上市公司利潤也開始大幅度滑坡。盡管發(fā)行人在募股說明書上信誓旦旦聲稱盈利預測在10％以上，但1997年深圳證交所上市的375家公司（公司年報的上市公司）中，實際凈資產(chǎn)收益率低于10％的公司數(shù)目已達93家；[1]虧損公司49家，虧損額29.40億元。[2]然而業(yè)績滑坡卻抵擋不住火爆的股市行情，以致于要靠《人民日報》評論員文章來潑冷水。更需注意的是，1997年我國全部上市公司實現(xiàn)利潤總額為679.03億元，而股民支付的證券交易印花稅（5‰）就達237億元。這意味著若按照綜合交易費率9.5‰計算，股民支付的交易手續(xù)費就達450億元，再加上開戶費（個人戶40元、機構戶400元）、委托費（每筆本市1元，外地5元）、信息費恐怕足以抵消上述的利潤總額。依照交易費用理論，這不是整體證券市場運行的低效率嗎？[3]作者竟然把這種市場低效率稱作“貢獻”。）1998年上市公司的整體業(yè)績日下，股市的大盤走勢低迷，而個股行情翻騰。深市上市公司中全年交易換手率最高的達1434％，最低的為98.83％，[4]而發(fā)達國家的平均換手率為30％左右。1998年查處的“瓊民源公司案”、“紅光公司案”……更是令人瞠目。正是目前我國證券市場大量存在的欺詐、操縱已經(jīng)危及市場基礎、金融安全和社會安定，立法者才拋開懸而未決的種種爭議而通過了新中國第一部《證券法》。

資產(chǎn)證券化興起于20世紀70年代，它一般是指發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產(chǎn)生可預見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)出售給特殊目的載體(SPV)，由其通過一定的結構安排分離與重組資產(chǎn)的收益和風險并增強資產(chǎn)的信用，轉化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。在這一過程中，SPV以證券銷售收入償付發(fā)起人資產(chǎn)出售價款，以資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付投資者所持證券的權益。

考察資產(chǎn)證券化短短30多年的發(fā)展史，美國不僅是這一金融創(chuàng)新的發(fā)源地，更始終占據(jù)著市場的龍頭地位。截止2000年，美國資產(chǎn)擔保證券(ABS)的發(fā)行總額已達到2600多億美元，約占全球份額的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的證券信用，在美國國內ABS頗得投資者青睞，被譽為僅次于政府“金邊債券”的“銀邊證券”，資產(chǎn)證券化市場也因此成為僅次于聯(lián)邦政府債券的第二大市場。（注：汪利娜：《美國住宅金融體制研究》，中國金融出版社1999年版，第269頁。）對于資產(chǎn)證券化在美國的興旺發(fā)達，除了諸多有利因素的配合外，證券法律制度所提供的廣闊發(fā)展空間貢獻不小。因此，本文試圖分析美國證券法對資產(chǎn)證券化的規(guī)范，展示其在保護投資者利益、實行有效監(jiān)管的前提下如何為資產(chǎn)證券化這一金融創(chuàng)新提供有利的發(fā)展環(huán)境，以為我國正在進行的資產(chǎn)證券化操作探索提供有益的借鑒。

美國證券法（注：美國的證券活動受到聯(lián)邦立法和所屬各州“藍天法”(blueskylaws)的監(jiān)管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯(lián)邦立法層面的問題。美國聯(lián)邦證券法體系主要由7項立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業(yè)控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護法》。）對資產(chǎn)證券化的規(guī)范

1929年經(jīng)濟危機過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態(tài)度而實行國家積極干預的政策，貫徹保護投資者的核心準則，建立起內容豐富、規(guī)范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監(jiān)管機構證券交易委員會(SEC)充分的執(zhí)法權力和具有造法功能的法院務實的司法操作，確保證券法體系的市場經(jīng)濟導向，以適應經(jīng)濟發(fā)展的需要。

美國沒有專門規(guī)范資產(chǎn)證券化的立法，而是通過現(xiàn)存的證券法律制度對它進行證券法層面的調整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發(fā)行ABS的SPV其性質如何，應具備怎樣的條件和如何進行監(jiān)管；對ABS的發(fā)行與交易，應如何進行規(guī)范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認為，至少在以下幾個方面，美國證券法實現(xiàn)了對資產(chǎn)證券化的有效調整：

一、確認ABS的“證券”屬性，將資產(chǎn)證券化活動納入證券法監(jiān)管范疇

內容摘要:證券投資安全問題關系到證券市場的形成和發(fā)展，關系到社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。我國《證券法》十分注重證券投資安全的價值取向，通過信息披露制度、強化對證券機構的監(jiān)管等一系列具體制度的設計，切實保護證券投資者的合法權益。

關鍵詞:《證券法》;證券投資安全;證券機構;監(jiān)管

利用證券進行投融資活動，資產(chǎn)證券化是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的一個顯著特征。證券投資活動具有規(guī)模大、流動性強、涉及面廣、交易環(huán)節(jié)多、高風險與高利潤相伴且同樣難以預期等特點。而證券投資安全問題則直接關系到投資者利益的保護以及證券市場的形成和發(fā)展，關系到社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。尤其是在1997年亞洲金融風暴引起的全球性金融危機之后，證券投資安全、金融風險防范已經(jīng)上升到國家安全的高度而為世界各國所關注。1999年7月1日開始施行的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)，從立法宗旨、價值取向、法律調整范圍到具體制度的設計，都突出了對證券安全的維護。

1.《證券法》中維護證券投資安全的價值取向

作為一部調整證券發(fā)行和交易的法律，應確立下列價值:一是證券投資安全。這主要表現(xiàn)為證券交易安全，其含義不在于消滅證券市場的正常商事風險，而在于將市場風險限制在一定幅度內，提高市場風險的可預期性。我國《證券法》第19條專門進行了風險提示。證券法所努力追求的就是消滅證券市場正常風險之外的系統(tǒng)風險和道德風險。二是交易效率。在證券市場上交易效率主要表現(xiàn)為成交速度、資金流轉速度和交易頻率。三是市場廣延度。即市場主體能夠利用證券這一金融工具進行融資、投資活動的可能性，通常表現(xiàn)為證券品種的多寡，企業(yè)發(fā)行證券條件的寬嚴程度。若證券發(fā)行和交易的條件寬、證券品種多，則不僅能滿足大企業(yè)、而且還可滿足中小企業(yè)的證券融資需求，滿足不同層次的投資需求，這樣市場廣延度就高。

上述三個價值中，證券投資安全、交易效率和市場廣延度之間存在著價值沖突。我國《證券法》突出了對證券投資安全價值的強調。首先，我國《證券法》沒有像多數(shù)國家證券立法那樣給“證券”下定義，而是在第2條里有限地列舉了股票和公司債券及“國務院依法認定的其他證券”，規(guī)定其發(fā)行和交易適用《證券法》。而政府債券的發(fā)行交易不適用《證券法》。“國務院依法認定”，為國家限制《證券法》適用范圍提供了依據(jù)。其次，第10條規(guī)定了公開發(fā)行證券必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或國務院授權的部門核準或者審批。目前，實踐中證券發(fā)行尤其是上市交易的額度管理仍十分嚴格，證監(jiān)會通過控制證券發(fā)行上市額度進而控制股市容量，控制證券市場的廣延度。第29條規(guī)定境內企業(yè)境外發(fā)行或交易證券，必須經(jīng)國務院證券監(jiān)管機構批準，對國際證券融資進行了限制，這雖不利于利用國際資金，但卻有利于避免國際資金、尤其是國際游資對國內證券市場的沖擊，有利于維護我國金融市場的穩(wěn)定。再次，第32條、第33條，規(guī)定了證交所公開集中競價的掛牌交易方式，排除了我國目前尚不成熟、不易管理的柜臺交易方式。

資產(chǎn)證券化興起于20世紀70年代，它一般是指發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產(chǎn)生可預見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)出售給特殊目的載體(SPV)，由其通過一定的結構安排分離與重組資產(chǎn)的收益和風險并增強資產(chǎn)的信用，轉化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。在這一過程中，SPV以證券銷售收入償付發(fā)起人資產(chǎn)出售價款，以資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付投資者所持證券的權益。

考察資產(chǎn)證券化短短30多年的發(fā)展史，美國不僅是這一金融創(chuàng)新的發(fā)源地，更始終占據(jù)著市場的龍頭地位。截止2000年，美國資產(chǎn)擔保證券(ABS)的發(fā)行總額已達到2600多億美元，約占全球份額的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的證券信用，在美國國內ABS頗得投資者青睞，被譽為僅次于政府“金邊債券”的“銀邊證券”，資產(chǎn)證券化市場也因此成為僅次于聯(lián)邦政府債券的第二大市場。（注：汪利娜：《美國住宅金融體制研究》，中國金融出版社1999年版，第269頁。）對于資產(chǎn)證券化在美國的興旺發(fā)達，除了諸多有利因素的配合外，證券法律制度所提供的廣闊發(fā)展空間貢獻不小。因此，本文試圖分析美國證券法對資產(chǎn)證券化的規(guī)范，展示其在保護投資者利益、實行有效監(jiān)管的前提下如何為資產(chǎn)證券化這一金融創(chuàng)新提供有利的發(fā)展環(huán)境，以為我國正在進行的資產(chǎn)證券化操作探索提供有益的借鑒。

美國證券法（注：美國的證券活動受到聯(lián)邦立法和所屬各州“藍天法”(blueskylaws)的監(jiān)管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯(lián)邦立法層面的問題。美國聯(lián)邦證券法體系主要由7項立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業(yè)控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護法》。）對資產(chǎn)證券化的規(guī)范

1929年經(jīng)濟危機過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態(tài)度而實行國家積極干預的政策，貫徹保護投資者的核心準則，建立起內容豐富、規(guī)范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監(jiān)管機構證券交易委員會(SEC)充分的執(zhí)法權力和具有造法功能的法院務實的司法操作，確保證券法體系的市場經(jīng)濟導向，以適應經(jīng)濟發(fā)展的需要。

美國沒有專門規(guī)范資產(chǎn)證券化的立法，而是通過現(xiàn)存的證券法律制度對它進行證券法層面的調整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發(fā)行ABS的SPV其性質如何，應具備怎樣的條件和如何進行監(jiān)管；對ABS的發(fā)行與交易，應如何進行規(guī)范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認為，至少在以下幾個方面，美國證券法實現(xiàn)了對資產(chǎn)證券化的有效調整：

一、確認ABS的“證券”屬性，將資產(chǎn)證券化活動納入證券法監(jiān)管范疇

通過對《證券法》與《刑法》的比較研究，指出《證券法》對《刑法》的補充和發(fā)展。《證券法》對三個證券犯罪增加了犯罪的客觀方面，對二個證券犯罪擴大了犯罪的主體范圍，并提出了三個新的證券犯罪概念。作者在此基礎上論述了關于證券犯罪的立法完善的問題。

「關鍵詞」證券法刑法證券犯罪補充與發(fā)展

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）頒布在前，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）頒布在后。《刑法》對于證券犯罪的規(guī)定的確存在一些不足之處。從內容上來審視，《證券法》對《刑法》有關證券犯罪部分作了補充和發(fā)展。

一、《證券法》對三個罪增加了犯罪的客觀方面

根據(jù)《證券法》對“擅自設立金融機構罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”、“內幕交易、泄露內幕信息罪”的表述，說明《證券法》對這三個罪增加了犯罪的客觀方面。

與《刑法》第174條第1款規(guī)定的“擅自設立金融機構罪”相對應，《證券法》第178條、第179條規(guī)定的“非法開設證券交易場所”和“未經(jīng)批準并領取業(yè)務許可證，擅自設立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務的”，構成犯罪的，只能依照《刑法》第174條第1款的規(guī)定，認定為“擅自設立金融機構罪”。對此，刑法理論界和實務界均持此說。〔1〕但是，對于“非法開設證券交易場所”和“未經(jīng)批準并領取業(yè)務許可證，擅自設立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務”的行為，在《刑法》中并沒有明確規(guī)定為犯罪。因此，筆者認為，這是《證券法》增加了“擅自設立金融機構罪”的客觀方面。這是因為，上述兩種行為實質上都屬于“未經(jīng)國家有關主管部門批準”而“擅自設立金融機構”的行為。同時，《刑法》第174條第1款規(guī)定的是“未經(jīng)中國人民銀行批準”，而證券機構設立的批準權已經(jīng)移交中國證券監(jiān)督管理委員會。這樣，已經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會批準而設立，但是“未經(jīng)中國人民銀行批準”，如仍然適用《刑法》的規(guī)定仍構成犯罪，這于法理不符。對于上述問題，全國人民代表大會常務委員會1999年12月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案》第3條已以吸收了《證券法》第117條的規(guī)定，即“設立證券公司，必須經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構審查批準。未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構審查批準，不得經(jīng)營證券業(yè)務。”這樣就解決了《證券法》與《刑法》之間的沖突。