遺棄罪范文10篇

摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權利或生命、身體的安全，而應解釋為被扶養人受扶養的權利。扶養義務不僅限于婚姻法的明文規定，民政法律法規中有關特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養救助的規定，同樣屬于遺棄罪中扶養義務的重要來源。遺棄罪中的扶養關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定扶養義務的人員與被扶養對象之間形成的特定扶養權利義務關系。

關鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養關系

一、關于遺棄罪構成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規定了遺棄罪，且內容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養義務，具有扶養能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養義務的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養、扶助、救助義務的人都可能成為本罪的主體。相應地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現針對遺棄罪構成要件的爭論，歸根結底是由于學者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導致在解釋1997年《刑法》第261條規定的“扶養義務”時出現差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養的權利義務關系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態，有時還會造成被害人死亡的結果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養權利義務關系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統；立法者一直認為親屬之間不履行扶養義務，就對倫理規則有所違反。近代以來，生產力發達，事故頻發，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應當作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫院治療，導致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構成遺棄罪。有的學者指出，既然遺棄罪已經歸屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權利義務關系等，而應認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構成要件就必須重新解釋，要對“扶養義務”作出符合法益的解釋。扶養實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時不予救助。基于此，哪些人具有扶養義務不能僅根據婚姻法等來確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權利、民主權利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術性的，這種由純技術性原因導致的罪名歸類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權利的性質，但這是指具有扶養義務的人對于受扶養人之人身權利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權利的侵犯。因此，我國刑法關于遺棄罪規定中的扶養，是指法律上的扶養，這種扶養義務是從扶養關系引申出來的，因而是一種身份關系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養關系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權利或生命、身體的安全，而應解釋為被扶養人受扶養的權利。扶養義務不僅限于婚姻法的明文規定，民政法律法規中有關特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養救助的規定，同樣屬于遺棄罪中扶養義務的重要來源。遺棄罪中的扶養關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定扶養義務的人員與被扶養對象之間形成的特定扶養權利義務關系。

關鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養關系

一、關于遺棄罪構成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規定了遺棄罪，且內容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養義務，具有扶養能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養義務的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養、扶助、救助義務的人都可能成為本罪的主體。相應地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現針對遺棄罪構成要件的爭論，歸根結底是由于學者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導致在解釋1997年《刑法》第261條規定的“扶養義務”時出現差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養的權利義務關系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態，有時還會造成被害人死亡的結果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養權利義務關系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統；立法者一直認為親屬之間不履行扶養義務，就對倫理規則有所違反。近代以來，生產力發達，事故頻發，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應當作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫院治療，導致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構成遺棄罪。有的學者指出，既然遺棄罪已經歸屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權利義務關系等，而應認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構成要件就必須重新解釋，要對“扶養義務”作出符合法益的解釋。扶養實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時不予救助。基于此，哪些人具有扶養義務不能僅根據婚姻法等來確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權利、民主權利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術性的，這種由純技術性原因導致的罪名歸類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權利的性質，但這是指具有扶養義務的人對于受扶養人之人身權利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權利的侵犯。因此，我國刑法關于遺棄罪規定中的扶養，是指法律上的扶養，這種扶養義務是從扶養關系引申出來的，因而是一種身份關系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養關系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

摘要:遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權利或生命、身體的安全，而應解釋為被扶養人受扶養的權利。扶養義務不僅限于婚姻法的明文規定，民政法律法規中有關特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養救助的規定，同樣屬于遺棄罪中扶養義務的重要來源。遺棄罪中的扶養關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定扶養義務的人員與被扶養對象之間形成的特定扶養權利義務關系。

關鍵詞:遺棄罪犯罪客體扶養關系

一、關于遺棄罪構成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規定了遺棄罪，且內容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養義務，具有扶養能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養義務的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養、扶助、救助義務的人都可能成為本罪的主體。相應地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現針對遺棄罪構成要件的爭論，歸根結底是由于學者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導致在解釋1997年《刑法》第261條規定的“扶養義務”時出現差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養的權利義務關系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態，有時還會造成被害人死亡的結果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養權利義務關系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統；立法者一直認為親屬之間不履行扶養義務，就對倫理規則有所違反。近代以來，生產力發達，事故頻發，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應當作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫院治療，導致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構成遺棄罪。有的學者指出，既然遺棄罪已經歸屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權利義務關系等，而應認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構成要件就必須重新解釋，要對“扶養義務”作出符合法益的解釋。扶養實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時不予救助。基于此，哪些人具有扶養義務不能僅根據婚姻法等來確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權利、民主權利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術性的，這種由純技術性原因導致的罪名歸類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權利的性質，但這是指具有扶養義務的人對于受扶養人之人身權利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權利的侵犯。因此，我國刑法關于遺棄罪規定中的扶養，是指法律上的扶養，這種扶養義務是從扶養關系引申出來的，因而是一種身份關系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養關系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

一、我國遺棄罪立法存在的問題

(一)遺棄罪在立法中所處位置不合理。我國現行刑罰關于遺棄罪所規定的位置并不合適，無法體現出遺棄罪所侵犯的受我國刑法所保護的真正法益。法益，即犯罪客體，是區分此罪與彼罪之間的關鍵，也是判斷該罪社會危害性的根本，因此一罪的法益如何，關系重大。我國現行刑法的編撰特點，往往將同等法益的犯罪歸類到同一章節下，并按照其社會危害性的大小，依次進行排列。因此，遺棄罪所侵犯的法益，即客體實質為何，關系到其在我國現行刑法中所處的位置。目前，我國刑法學界認為遺棄罪的客體為被遺棄人的受撫養權，該權利在性質上屬于公民的人身權利，現行刑法將該罪名放置在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪當中是無可厚非的。但是，現行刑法將該罪名放置在重婚罪、破壞軍婚罪、虐待罪等有關婚姻家庭罪之后，拐騙兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪等侵犯未成年人權益罪名之前，筆者認為這種做法并不妥當。首先，將遺棄罪與有關婚姻家庭、未成年權益的罪名的位置緊密相連，無法體現出遺棄罪與這兩類罪的區別，仿佛表明了遺棄罪的對象為婚姻家庭成員與相關的未成年人［1］。筆者認為，現行刑法的這種做法與我國立法沿革有著緊密的聯系，即1979年《刑法》將遺棄罪放置在妨礙家庭罪名當中，雖然我國現行刑法根據遺棄罪的客體將其放置在第四章當中，但是現行刑法的立法模式仍然展現了遺棄罪與婚姻家庭之間的關系。這種做法會誤導公眾，即遺棄罪的對象是否僅僅限于家庭內部成員或者年幼的未成年人、受撫養權的來源是否僅為家庭成員之間的互相關系等等［2］。因此，筆者認為有必要改變遺棄罪在現行刑法第四章節中所處的位置。其次，我國刑法的立法模式通常是將同種犯罪客體歸置在一處，并根據該種犯罪所造成的社會危害性大小按序排列，而目前我國現行刑法中遺棄罪的位置不足以體現其所造成的社會危害的嚴重性。具體而言，遺棄罪指的是拒絕撫養沒有獨立生活能力的人的行為，而這種遺棄行為往往會造成沒有獨立生活能力的人的生命、身體健康受到嚴重的威脅或損害，因此，遺棄罪會對特定范圍內公民的生命健康權造成嚴重威脅或損害。目前我國現行刑法在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪當中首先規定了故意殺人罪過失致人死亡罪、故意傷害罪等嚴重侵犯公民生命健康權的罪名，其次規定了強奸罪等侵犯公民性自由權利的罪名，再規定了非法拘禁罪等侵犯公民人身自由的罪名等等，因此按照侵犯客體的具體分類，遺棄罪不應當與婚姻家庭罪等緊密相連。同時，根據遺棄罪的社會危害性也不應當被放置在第四章倒數的位置。綜上，遺棄罪在現行刑法中所處的位置并不合理，一不能表現出該罪名所侵犯的法益，其與婚姻家庭罪等罪名的位置關系容易導致公眾對該罪名所侵犯的法益產生誤會;二不能表現出該罪名的社會危害性，其位置不足以突出其對受保護的法益所危害的程度。因此，我國立法需要改變遺棄罪的位置。(二)遺棄罪的罪狀敘述構成存在問題。除了遺棄罪所處的位置不合適之外，我國立法中遺棄罪的罪狀敘述也存在問題。罪狀指的是刑法中對于犯罪構成的規定，本文則主要從主體、犯罪對象、行為后果等幾個方面出發，分別研究遺棄罪罪狀敘述的問題所在。1．主體范圍存在問題我國立法關于遺棄罪犯罪主體的規定，主要存在兩大不足之處，一是用語模糊，難以判斷犯罪主體;二是主體范圍規定過于狹窄，并未將單位犯罪的情形規定進去，難以滿足司法實踐的需要［3］。下文分別對兩大不足之處詳細進行分析:第一，現行刑法未明確撫養義務的概念和內涵，導致遺棄罪的主體范圍難以確定［4］。根據我國現行刑法第261條規定可知，遺棄罪的主體為負有撫養義務的人，但是法律條文并未對該主體的范圍進行進一步的規定，因此在司法實踐中，如何判斷是否具有撫養義務成為確定遺棄罪主體的關鍵，也是難點。根據傳統觀點，負有撫養義務的主體一般是指家庭成員。這一點在我國《婚姻法》中也有所體現，其在第3條、第44條規定了婚姻家庭中不得遺棄家庭成員的義務，在第20條規定了夫妻之間對彼此承擔撫養義務，在第21條規定了父母對未成年子女的撫養義務以及成年子女對婦女的贍養義務。那么，負有撫養義務的主體是否擴大到了婚姻家庭以外呢?由前文分析可知，我國現行刑法相比于1979年刑法有所不同，將遺棄罪從妨礙婚姻家庭罪轉移到侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章當中，從探討立法者原意出發，遺棄罪的主體不應當局限在負有撫養義務的家庭成員的范圍。［5］現實生活當中經常發生撫養義務的存在超出婚姻家庭的例子。例如，在遺贈撫養協議下，雖然撫養人和被撫養人并不是家庭成員關系，但是撫養人已經具有承擔撫養的義務，原因在于被撫養人在生活上極度依賴撫養人，若撫養人不承擔該義務，被撫養人的生命健康則有可能受到重大損害。因此，對于撫養義務的理解應當從實際需要出發，而這需要我國現行立法對撫養義務的含義進行解釋，從而有利于指導司法實踐。第二，我國現行刑法對于遺棄罪的主體僅僅限于自然人，并未將其擴展到單位犯罪。我國現行刑法第30條規定，公司等單位實施危害行為的，只有法律明文規定為單位犯罪的，才能以單位犯罪論處。而我國現行刑法在第261條對遺棄罪進行規定時，并未明確表明其單位犯罪，因此可見，我國刑法將遺棄罪的犯罪主體局限在自然人。但是，在實踐中，單位作為行為主體做出遺棄行為的并不少見。舉例而言，我國撫養方式已經開始發生了變化，從以前的私人撫養漸漸轉變為社會撫養，即由福利院等社會機構撫養缺乏獨立生活能力的人，而這些社會機構做出遺棄行為時，卻因為法律的空白無法以遺棄罪論處［6］。以王益民等遺棄案為例，烏魯木齊精神病福利院在性質上屬于慈善機構，其經費來源于國家民政部門，目的在于為有殘疾的精神病人提供基本的生活場所和條件，而該福利院的負責人與該院職工多次將福利院已經收容的28名殘疾的精神病患者遺棄到火車站、野外等地方，最后僅有1名被找回，其他的不知所蹤。在該案件中，法官判處王益民等人遺棄罪。法官的判處結果其實是有問題的，王益民等人只是福利院的員工，不對這些精神病患者承擔撫養義務，負有撫養義務的應當是烏魯木齊精神病福利院，而法官將王益民等人以遺棄罪論處，其實是缺乏法律依據的［7］。因此，我國現行刑法并未將單位犯罪的情形規定在遺棄罪當中，給司法實踐增添了不少難度。2．客觀行為與后果措辭不當遺棄罪的客觀要件主要指的是遺棄行為及其造成的后果。現行刑法關于遺棄罪的客觀要件規定的并不合理，一是并未對遺棄行為，即法律條文中的“拒絕撫養”進行解釋;二是對遺棄行為構成犯罪所要求的“情節嚴重”的闡述語焉不詳，不利于指導司法實踐。一方面，現行刑法的遺棄行為的內容不清，即我國刑法用“拒絕撫養”來概括遺棄行為會導致遺棄行為的內容受到限制，無法反映出遺棄罪真正的客觀要件。拒絕撫養，字面上可以將其理解為撫養義務的不作為，表明遺棄罪作為真正不作為犯罪的性質，但是其語義仿佛將遺棄行為限定在消極的遺棄行為中，即單純的遺棄行為［8］。例如，父母重男輕女，丟下剛生下的女兒離開醫院等。而現實當中，單純的遺棄行為僅僅為遺棄行為的一部分，還包括積極的棄置行為，即承擔撫養義務的人積極采取措施將受撫養人轉移到其他地方，導致其無法受到救助。例如，前文所舉出的王益民遺棄案，王益民等人采取積極的棄置行為，將精神病患者丟棄在火車站等場所。因此，我國現行刑法關于遺棄罪客觀行為的措辭不恰當，不能反映出遺棄罪的客觀要件。另一方面，現行刑法在第261條將遺棄行為入罪的后果條件規定為“情節惡劣的”，此種說法欠妥。筆者認為，立法者之所以將“情節惡劣”作為遺棄行為入罪的要件，原因在于刑法僅僅懲罰后果嚴重的遺棄行為，例如造成被遺棄人的生命受到嚴重威脅等等，而尚未造成嚴重后果，對社會危害性不大的遺棄行為則不視為犯罪予以懲處。但是，由于“情節惡劣的”缺乏一定的標準，在司法實踐中法官往往依靠自己的自由裁量來判斷案件情形是否符合情節惡劣的要求，因此導致了司法實踐的不統一。這種做法并不利于維護法的穩定性，也違反了法的可預測性要求。3．犯罪對象設定不合理犯罪對象指的是犯罪行為所指向的對象，在遺棄罪當中，則為被遺棄人。我國現行刑法在261條將犯罪對象描述為“年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人”，立法采取了“列舉加概述”的模式對遺棄罪的犯罪對象進行了規定，但是這種規定存在著問題，主要表現在用“沒有獨立生活能力”來描述犯罪對象導致遺棄罪的適用范圍過窄。“沒有獨立生活能力”在司法實踐中主要包含兩種情形:一是沒有勞動能力以至于喪失生活來源;二是即使具有一定的生活來源但是沒有自理能力。可見，“沒有獨立生活能力”的特點在于長期性，即該主體無法獨立生存的狀態是持續性的，而不是暫時的，因此“沒有獨立生活能力”一詞將暫時失去自理能力的人群給排除到遺棄罪的犯罪對象以外。由前文分析可知，遺棄罪主體的要求為“負有撫養義務”，而這種義務來源是多方面的，不僅僅來源于婚姻家庭內部，還來源于職務、先行行為等。例如，甲乙一同前去喝酒，甲不停地勸乙喝酒，乙喝的不省人事，暫時失去自理能力，甲拋下乙獨立離開，導致乙凍死在馬路邊。在該例子當中，甲由于勸酒的行為導致其對乙有扶助的義務，而乙只是短暫性的失去控制能力，明顯不屬于“沒有獨立生活能力”的情形。因此若根據現行刑法，由于乙不屬于犯罪對象，不應當將甲以遺棄罪論處。綜上，應當對遺棄罪的犯罪對象的范圍另作修改，擴充遺棄罪犯罪對象的范圍。(三)遺棄罪刑罰設置有缺陷。1．遺棄罪刑罰過于輕緩遺棄罪的刑罰存在輕緩化的問題，原因主要有以下兩個方面:一方面，遺棄罪刑罰的輕緩化表現在與其他類似犯罪的刑罰不匹配。根據前文分析，由于現行刑法將“情節嚴重”作為定罪條件之一，可以推斷，遺棄罪的行為主體在主觀上只是存在遺棄的故意，對于造成“情節嚴重的”導致被遺棄人的生命健康受到損害的結果在主觀上卻是過失的。考慮到遺棄罪的社會危害程度以及主觀惡性，遺棄罪的刑罰應當與過失致人死亡等過失造成他人生命健康受到損害的此類罪名的刑罰相匹配［9］。縱觀我國刑罰，過失導致他人生命健康受到損害的罪名當中，除了過失致人重傷的最高法定刑為3年之外，其他的都為7年。而根據我國現行刑法第261條規定，遺棄罪的法定最高刑為5年。因此，遺棄罪的最高法定刑與其他過失類犯罪相較而言偏低，與其他過失類犯罪的刑罰不相協調。另一方面，遺棄罪的刑罰違背了罪刑責相適應原則。罪刑責相適應原則要求刑罰的嚴厲程度與犯罪的社會危害性與主觀惡意性相一致，才能維護社會公平和正義，維持社會應有的秩序，而遺棄罪刑罰的設立卻無法體現遺棄罪的社會危害性。遺棄罪的社會危害性較大，不僅會造成被遺棄人的生命健康受到嚴重的損害，而且長此以往必定會帶壞社會風氣，違背社會主義核心價值觀，不利于打造和諧社會。因此，相比于遺棄罪的社會危害程度，其刑罰過于輕緩。2．刑期設置不合理我國現行刑法在第261條規定了遺棄罪的刑罰，即判處“5年以下有期徒刑或者管制”，該刑期設置過于單一化，即無論遺棄罪的行為方式如何、犯罪后果如何都在該刑期之內，無法滿足實踐的需要。根據前文分析可得，遺棄罪的客觀行為具有多樣化的特點，既有積極的移置行為，也有消極的棄置行為;同時遺棄罪的客觀后果也有所不同，有的行為僅僅只是給被遺棄人帶來生命健康上的危險，有的卻是造成被遺棄人實質上的傷亡，因此若僅僅適用一檔法定刑，無法體現出不同遺棄行為所造成的不同社會危害性。同時，根據前文分析，筆者認為在描述遺棄罪罪狀時，應當將“情節惡劣的”這一定罪條件刪除，嘗試將遺棄罪轉變為危險犯，即遺棄行為僅僅造成一定的危險都需要定罪量刑。此外，遺棄行為造成實際性損害的，同樣需要定罪量刑。但是，這兩種情況在刑罰上都需要進行區別對待，即僅僅遺棄被遺棄人造成危險的，處以一定檔期的刑罰;而遺棄行為造成傷亡等實質性后果的則需要處以更高一檔的刑罰。因此，需要對現行刑罰中遺棄罪的刑期檔次進行調整。3．量刑種類存在不足根據現行刑法第261條，可以發現遺棄罪的量刑種類為有期徒刑和管制。有期徒刑作為有期徒刑量刑種類的一種無可厚非，但是管制卻有待考量。管制，指的是對罪犯不進行關押，但是其人身自由會受到一定的限制，由社區對其行為進行矯正。現行立法將管制規定為遺棄罪的量刑種類，這與我國遺棄罪立法的歷史沿革存在一定的關系。根據前文分析可得，在1997年以前的刑法，遺棄罪作為一種妨礙家庭類罪名存在，而管制作為一種不剝奪人身自由僅進行社會矯正的刑罰，大多適用于妨礙婚姻家庭罪當中。但是，隨著1997年刑法將遺棄罪從妨礙家庭類罪名轉移到侵犯公民人身權利、民主權利罪當中，遺棄罪的客體也逐漸發生了變化，若再將管制規定在遺棄罪的量刑種類當中，則不適宜。此外，縱觀妨礙婚姻家庭類犯罪，也僅僅只有虐待罪這一種罪名將管制規定在量刑種類當中，而遺棄罪與虐待罪存在較大的不同，遺棄罪的社會危害性遠遠高于虐待罪。此外，管制適用于罪行性質輕、危害小的情況，而研究表明遺棄罪會對公民的生命健康造成損害，因此遺棄罪的犯罪性質、社會危害程度并不低，不適宜判處管制。

二、完善我國遺棄罪立法的建議

(一)調整遺棄罪所處的位置。我國現行刑法中遺棄罪所處的位置存在不足之處，第一，其位置夾雜在婚姻家庭類犯罪與侵犯未成年人權益類的犯罪當中，難以體現遺棄罪所侵犯的客體;第二，其所處位置為現行刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪的倒數，無法表現出遺棄罪這種罪名的社會危害性。因此，我國現行刑法有必要對遺棄罪所處的位置進行調整。調整遺棄罪的位置首先需要對第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪的所有罪名按照其所侵犯的法益不同進行分類。公民人身權利可以分為人格權和身份權，因此現行刑法第四章可以根據罪行所侵犯的法益不同，按照人格權、身份權和民主權利的順序進行分類。雖然不少犯罪所侵犯的客體具有重合性，不單單只侵犯一種性質的權利，但是可以根據該法益權利性質的側重點進行分類。以遺棄罪為例進行分析:遺棄罪所侵害的法益具有雙重性，不僅侵犯了受撫養權人的受撫養權，還包括該受撫養權人的生命健康，但是這兩種法益是有主次之分的，即被遺棄人的生命健康只是存在受侵犯的可能性，被遺棄人的受撫養權卻存在受侵犯的必然性，因此，遺棄罪的客體中受撫養權這種身份權利為主，生命健康權這種人格權為輔。鑒于此，遺棄罪在現行刑法中第四章的位置應當處于侵犯人格權罪的末端。此外，從社會危害性大小來說，相比于暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等侵害身份權的罪名來說，遺棄罪所帶來的社會危害性則遠遠大于這些罪名，原因在于遺棄罪的對象不僅僅局限于婚姻家庭內部，還包括其他因為特殊原因享有受撫養權的公民。從這個角度出發，遺棄罪應當設置在暴力干涉婚姻自由罪等侵犯身份權的罪名之前。綜上，將遺棄罪放置在過失致人重傷罪之后最為恰當，一方面能表現出遺棄罪所侵犯的法益，另一方面能反映出該罪的社會危害程度。(二)改變遺棄罪的犯罪構成。1．合理確定遺棄罪的主體范圍我國現行刑法關于遺棄罪的主體要件規定存在用意模糊、主體范圍限定過于狹窄的問題，應當及時予以改正。一方面，現行刑法應當明確法律用語，確定遺棄罪的犯罪主體。根據前文所敘，現行刑法對遺棄罪主體所采用的措辭是“負有撫養義務的”，而撫養義務的來源目前立法中只有婚姻法有所涉及，大多僅為學界的理論研究，因此難以指導司法實踐。鑒于此，相對于“撫養義務”，用“扶助義務”來描述遺棄罪主體更為適當，原因在于后者更側重于義務內容的救助性。具體而言，立法可以采用列舉加概述的方式規定“負有扶助義務的人”，即先列舉扶助義務產生的主要的幾種方式:一是來源于法律的具體規定，例如《婚姻法》中關于撫養的規定;二是來源于特定的法律職務要求行為，包括遺贈撫養協議等等;三是來源于職務需要;四是來源于先前行為;最后再對“負有扶助義務”的情形進行概述，即“其他負有扶助義務的情況”。另一方面，我國立法應當擴大遺棄罪的犯罪主體，不僅僅將其限制在自然人的范圍內，還應當將單位作為主體規定在內，即規定負有扶助義務的單位不履行義務情節嚴重的，單位處以罰金，主要負責人及其他直接相關責任人也要承擔刑事責任。2．改變遺棄罪客觀要件方面的措辭由前文所知，“拒絕撫養”的措辭不恰當，無法體現出遺棄罪的客觀行為要求，因此需要改變該措辭，用其他詞語來描述遺棄行為。對此，筆者認為可以從遺棄行為的含義出發選擇合適的措辭。由于遺棄行為可以分為兩種，一種是積極的遺棄，即主動將被遺棄人遺棄到生命健康無法保障的場所;另一種則是消極的遺棄，即離開被遺棄人，導致被遺棄人得不到救助。基于遺棄行為的內容，可以用以下語言進行描述遺棄行為:即將具有扶助權的人轉移至危險的場所，以及放任不管，使其得不到應有的保護。此外，應當刪除遺棄罪中“情節惡劣的”這一定罪要求，改變遺棄罪的性質，將其從情節犯轉變為危險犯。根據前文分析可知，“情節惡劣”的措辭缺乏具體統一的標準，無法正確地指導司法實踐。雖然有學者從學理的角度將“情節惡劣”措辭進行了解釋，即“情節惡劣，應當對實施行為的方法、造成后果以及出發動機等進行綜合性考量，例如虐待后遺棄的;動機十分卑劣的;遺棄導致被害人傷亡的;遺棄行為人屢錯屢犯的等等”，但是其對“情節惡劣”一詞的解釋不具有法律約束力，法官在對案件進行判定時只會適當地對學者的這些觀點予以參考，無法起到指導司法實踐的作用［10］。鑒于此，與其不停地揣摩“情節惡劣的”含義，不如予以刪除，改變遺棄罪的性質，將其從情節犯轉變為危險犯，即只要行為人所采取的遺棄行為產生了使得被遺棄人的生命健康受到損害的危險即可定罪。這種轉變一方面能夠更好地指導司法實踐，原因在于遺棄罪的定罪更容易判斷;另一方面能夠更加全面地保護受撫養人的權利。將遺棄罪定性為危險犯，已經在德國、日本等大陸法系國家中有所規定，這對我國遺棄罪的設定有一定的借鑒作用。3．擴充遺棄罪犯罪對象的范圍現行刑法采用“列舉加概述”的立法方法將遺棄罪的犯罪對象限制在“沒有獨立生活的人”。然而，在現實中，遺棄罪的犯罪對象并不僅僅局限于此，因此需要對現行刑法關于遺棄罪犯罪對象的描述加以修改，使其范圍得以擴充。遺棄罪犯罪對象應當與遺棄罪的主體相對應，才能使權利義務相對應。遺棄罪主體是負有義務的主體，而犯罪對象則是享有相應權利的人，因此遺棄罪的主體決定了犯罪對象的范圍。根據前文所得，遺棄罪的主體應當為“負有救助義務的”自然人或單位，相對應的，遺棄罪的犯罪對象則為“享有救助權”的人。而救助權的來源則可以根據前文中對于遺棄罪主體救助義務的來源進行相對應的判斷，包括因為先行行為等所產生的得到救助的權利。基于此，可以將遺棄罪的犯罪對象歸納為“需要得到救助的人”。由于“需要得到救助的人”具有抽象性，因此可以采取現行刑法中列舉加概述的立法模式，對需要得到救助的人進行列舉，即遺棄罪犯罪對象可以敘述為“年老、年幼、患病或其他情況導致其需要得到救助的人”。(三)重新設置遺棄罪的刑罰。我國現行刑法中關于遺棄罪的刑法規定存在很多不足之處，包括刑罰過于輕緩、刑期設置得過于單一化以及量刑種類不合理，因此需要相對應地予以改進。應該設立兩檔刑期，每檔刑期應該和類似罪名相統一、相協調，并且在量刑種類上刪除“管制”，改為其他量刑種類。前文在探究遺棄罪的犯罪構成時，應當改變遺棄罪的性質，將其轉變為危險犯，并對造成被遺棄人生命健康及損害等情節嚴重的情形處以更為嚴厲的刑罰。基于此，遺棄罪的刑罰應當與此相對應，因此我國立法有必要在遺棄罪的刑罰中設置兩檔法定刑。第一，先設置兩檔法定刑適用的情形。兩檔法定刑適用情況的劃分應當以遺棄罪客觀行為的法律后果為標準:遺棄行為僅僅侵犯了被遺棄人的救助權，造成了被遺棄人生命健康受到損害的危險，并未造成實質性的嚴重損害的，適用低一檔次的法定刑;而遺棄行為導致實質性損害后果的，例如造成被遺棄人傷亡的，應當處以更高檔次的法定刑，即遺棄罪的基本犯與結果加重犯適用兩種檔次不同的法定刑。第二，設置兩檔法定刑的量刑種類。考慮到遺棄罪的社會危害性以及同類型罪名，應該將量刑種類確定為有期徒刑和拘役更為恰當。現行刑法中關于其他侵犯公民人身權利的罪名，特別是侵犯公民生命健康權的罪名，量刑種類幾乎全部為死刑、有期徒刑以及拘役。適用死刑的一般為故意類犯罪，并且社會危害程度、損害后果極其嚴重，因此遺棄罪的刑罰可以排除死刑這種量刑種類。反觀其他過失類致人傷亡的罪名，大多為有期徒刑或者拘役。鑒于此，遺棄罪適宜將有期徒刑和拘役規定為量刑種類，刪除原有的管制，原因在于:首先，與現行刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利的其他罪名的量刑種類相協調;其次，彌補了管制作為量刑種類導致遺棄罪刑罰輕緩化的不足之處;再次，表明了遺棄罪所侵犯的客體以及社會危害性。最后，需要將兩檔法定刑所適用的刑期具體化。根據前文分析，遺棄罪在主觀上對于遺棄行為是故意的，但是對于遺棄行為可能造成的被遺棄人傷亡等結果卻是過失的，因此在刑期上可以類比于過失致人死亡與過失致人重傷罪。過失致人死亡罪的刑期為三年以上七年以下有期徒刑，情節較輕的為三年以下有期徒刑;過失致人重傷罪則是三年以下有期徒刑或者拘役。過失致人死亡、重傷罪的刑期設置對于遺棄罪來說有著一定的借鑒意義，遺棄罪主體雖然對傷亡的結果是過失，但是其遺棄的基本行為卻是故意，因此遺棄罪的社會危害性和主觀惡性要超過過失致人死亡、重傷罪，結合過失類犯罪遺棄罪的結果加重犯刑期適合定為三年以上十年以下有期徒刑。由于結果加重犯的刑期要大于基本犯，因此遺棄罪的基本犯所適用的刑期應當定為三年以下有期徒刑或者拘役。此外，相對應的也需要規定單位犯罪作為遺棄罪主體的刑罰情形。

三、結語

綜上，我國刑法關于遺棄罪的刑罰應當如此設置:負有救助義務的人不予以救助的，處三年以下有期徒刑或拘役;犯前款罪，致被遺棄人重傷、死亡或其他情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑;單位犯前兩款罪的，對單位處以罰金，其直接責任人或其他人員依照前兩款規定予以處罰。

近年來，我國拐賣兒童案件頻發，犯罪分子有組織、有分工地形成拐賣團伙，我國公安與司法機關對該類犯罪進行了強力打擊，以期維護社會穩定、保障人權。但對于父母出賣子女這類特殊犯罪行為，國內法律具有相對漏洞，學術研究也較空白，這導致了判決差異較大，使得部分犯罪分子罪刑不相適應，司法的公正性無法保障。筆者從罪刑法定原則著手，著重分析父母出賣子女的特殊性，為我國刑法設立出賣子女罪這一罪名提出參考性意見。

一、我國刑事司法實踐中對父母買賣子女行為的認定違反“罪刑法定”原則

（一）刑事司法實踐的依據。父母出賣子女，這種違背倫理道德的行為，從法律角度來看同樣存在社會危害性隱患。刑法上的拐賣婦女兒童罪不能囊括此種行為，造成刑事法官在判案時存在疑難情況，因此，司法機關頻頻相關文件進行指導，具體如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）。2.2000年3月20日，最高人民法院，最高人民檢察院，公安部、民政部、司法部、全國婦聯，《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。3.2010年3月15日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部，《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。（二）以上依據違反“罪刑法定”原則。法院在審理裁判時往往以這三個文件為依據，將其作為司法解釋來適用。而這樣的做法是對刑法基本原則——罪刑法定原則的突破。1．從罪刑法定原則的內容來看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解釋之法定，犯罪成立規格之法定”。罪之法定，刑之法定，對于父母出賣子女這種行為來說，我國刑法并未作出明確規定，罪名與刑罰都是缺失的。在罪名與刑罰法律都缺失的情況下，對某種行為進行犯罪認定，這無疑是對罪行法定原則的徹底突破。2.法律解釋之法定是指對刑法規范進行解釋要符合法律規定，包括立法解釋和司法解釋，解釋的制定有著嚴格的法定條件，而這三份文件并不完全具備。根據《立法法》第一百零四條解讀：（1）司法解釋制定的主體只能是法律授權的最高人民法院和最高人民檢察院。（2）司法解釋權的使用存在法定情形，只只有當法院在審判過程中適用法律遇到問題時，才可以進行司法解釋，如果問題還沒有產生，那么就不能行使司法解釋權，因為事前解釋屬于立法范疇，只能由立法機關制定。（3）司法解釋的對象是具體的法律條文。從解釋的自身性質來看，所謂解釋就是對具體法律條文進行的補充說明。兩者之間是從屬關系，解釋一旦脫離了具體法律條文，就不再起補充說明作用，也就不再是司法解釋。比如司法實踐中存在的“對理解當事人的意思表示、認定事實進行指導的司法意見，因其指向的對象不是法律，是最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規則，供各級法院在審判工作中參考，不宜作為司法解釋的對象”，也就是說，類似辦案指導這樣的指導性文件，不屬于司法解釋。而上述的《座談會紀要》、《通知》及《意見》，就對象而言，都不是針對具體的法律條文作出的解釋，而只是針對某些特殊案情的一種指導性意見，對審理此類案件的法官應當如何處理進行建議與指導，其實質是司法機關內部的一種操作規范或者說指導性文件，不符合司法解釋的法定成立要件，也就不具有司法解釋的效力。法律上不具有司法解釋的效力，而實踐中卻把他當做司法解釋來適用，這是對罪刑法定原則下——法律解釋法定的突破。3.從罪行法定原則的特點來看：罪行法定原則具有“法定性；實體性；明確性；合理性；禁止類推和擴大解釋；禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明確性與禁止法外施刑。按照罪刑法定原則，對于父母出賣子女這種行為，由于我國刑法沒有明確規定其罪名與刑罰，所以嚴格意義上，在我國并不屬于犯罪，不能適用刑法對行為人加以制裁。而我國當前的做法恰恰與此相反。（2）禁止類推和擴大解釋。我國當前的處理方式是將這類行為歸入到遺棄罪或者拐賣兒童罪，先且不論《座談會紀要》、《通知》、《意見》這三個文件本身的效力，單就他們的內容而言，實際上是按照情節比照刑法分則中最相類似的條文定罪量刑，這種從近適用的方式是類推制度的體現。而類推制度與罪刑法定原則是完全相悖的，我國刑法在1997年進行修訂的時候就已經明確廢止了類推制度。所以當前的實踐處理是對罪刑法定原則——禁止類推的突破。

二、我國刑法中應設置“出賣子女罪”

（一）出賣子女行為的成因。1.父權思想是當下中國父母出賣子女的歷史遺留原因。自古以來，中國的小農經濟逐漸形成父權家長制。封建社會長期發展使得君權與父權的結合進一步發展了父權，鞏固了父權的權威。父權至高無上使家長在處理家務時擁有絕對權力，在特定歷史時期，家長甚至有權把子女作為財產加以買賣處分。秦朝法律規定，父刑殺子弟臣妾需要謁官，但其已殺死子弟臣妾后，政府并不追究其法律責任，而且控告該罪行者反而有罪。這在一定程度上默許了父權擁有對子女的生殺權。當代中國，父母對子女不再享有生殺權與出賣權，但由于立法缺失和懲戒后果不完善，以及封建父權思想根深蒂固，使得該類行為屢禁不止。由于普法不完善以及傳統封建思想影響，很多人認為出賣子女的行為不違反法律，僅屬于“私人送養”的范疇。通常出賣子女的家庭大多為非獨家庭，在生育了超過撫養能力數量的子女后，由于生活壓力所迫，又受傳宗接代等封建殘余思想的影響而出賣女兒，有時甚至會出現畸形的賣女養兒家庭，違法超生，無力撫養便出賣，直到生出兒子為止。2.經濟差距與合法領養困難重重是滋生買賣子女市場的現實因素。除思想因素外，現實經濟因素對該類案件有著決定性影響。數據顯示，大多被父母出賣的兒童來自內地、西北、西南等欠發達地區，其父母離鄉前往發達地區打工，收買人則大多分布于沿海或省會城市等經濟發達地區。地區之間的巨大經濟差異，使得父母將子女出賣往經濟更發達地區，其原因有二，一方面能夠獲得更多收入，另一方面，父母可能會認為這樣對子女的未來有利，從而冒險違法犯罪。雖說收買方大可以選擇合法領養，但事實上困難重重。首先，《中華人民共和國收養法》第六條對收養人有諸多限制，這就將一批家庭排除在外，使其無法通過合法途徑領養。其次，符合條件后，需辦理繁雜手續。在國內，作為合法送養主體的福利機構，設立的龐雜手續和高昂收費抬高了收養孤兒的門檻，使得大部分家庭望而卻步。領養一個孤兒要向孤兒院等福利機構繳納數千至數萬不等的福利基金。領養費用過高，使得經濟能力不足的家庭被限制，而經濟能力較強的家庭，則會選擇試管嬰兒或精子庫等方式擁有自己的孩子，這使得合法領養更受冷遇；最后，福利機構選擇收養對象首選外國人，中國收養人難參與其中。據媒體報道稱，“中國的收養機構無意為我們（中國父母）提供服務。”對那些想領養中國嬰孩的外國人，會有各種機構向他們提供酒店、交通及翻譯等服務，甚至還有觀光。而中國人要難得多，“孤兒院通常不公開有關孩子的信息，這造成許多中國家庭找不到孩子來領養”。合法領養困難重重，收養的需求無法得到滿足，而經濟發展的差距，家庭經濟狀況等綜合起來，滋生了非法買賣子女的市場。現代任何一個法治國家都不允許買賣人口，我國亦如是，刑法設立了諸如拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣婦女兒童罪等罪名。但是，從犯罪構成要件來分析，出賣子女的行為不符合我國刑法分則中的任何罪名，顯示出當下我國法律的缺失。（二）出賣子女入罪的必要性——以出賣子女罪的特殊性為視角。我國當前的處理方式是將父母出賣子女的行為按照情節的不同分別歸入到遺棄罪或者拐賣兒童罪。這種做法雖然比較靈活，但一方面突破了罪行法定原則，另一方面也忽視了“出賣子女罪”自身的特殊性，出賣子女罪雖然與拐賣兒童罪、遺棄罪有部分相似之處，但更多的是不同之處。以下將重點從犯罪構成四要素的角度來對比其與拐賣兒童罪、遺棄罪的不同，分析出賣子女的特殊性，進而論證單獨設立罪名的必要性。1.主體不同。首先，本罪的主體是特殊主體，只能是被出賣人法律關系上的父母，即生父母，養父母與繼父母。除上述三類特殊主體外，其余一般主體實行出賣他人的行為，均不應認定為本罪，從這一點上來說，出賣子女罪主體范圍已經明確小于相似的兩項罪名。拐賣兒童罪的主體是一般主體，指年滿16周歲且具備刑事責任能力的自然人，客觀上與被害人不具有父母子女關系；遺棄罪主體雖然也是特殊主體，但范圍大于出賣子女罪，只要是負有法定扶養義務的，且具有扶養能力的自然人，包括基于職業、業務所產生的法定義務。之所以將父母從一般主體中分離開來，單獨設立為出賣子女罪的主體，原因如下。第一，從具體法律來說，父母對子女負有義務，這是一般主體所不具備的。我國《婚姻法》第二十一、二十三條規定，父母對子女有撫養教育的義務，特別是對未成年子女的保護和教育義務。上述法律均是針對父母這一特殊主體的義務作出的規定。若父母將子女出賣，即為不再履行上述義務，有違法律規定；第二，從公序良俗角度來說，父母子女屬于特殊的近親屬關系，人類社會的發展即建立在父母對子女進行撫養監護的基礎上，未成年子女心智發育尚未完善，將其出賣，不僅侵犯其合法權益，更易對其心理造成極大創傷，對社會造成潛在危害。綜上所述，父母出賣子女，比起其他一般主體來，所造成的影響是截然不同的，因此極有必要將其單獨設立為一類特殊主體。2.客體不同。從犯罪構成的客體來說，一方面，出賣子女罪違背了憲法保障基本人權的基本原則，與法律保障人權的理念互相沖突。其犯罪行為侵犯了子女的人身自由權，人格尊嚴權等基本人權，出賣人即父母未盡到對子女的撫養教育等應盡義務。具體體現在以下方面：第一，人格尊嚴作為一項基本權利，是指人作為人，人作為權利義務主體的尊貴的身份和地位不受侵犯，禁止非人待遇，不得對任何人施加侮辱性的對待和懲罰。“把人當作人看，尊重人及人的權利，這是公民以至一切人類享有權利的基礎，因為法律上的公民權和道德習慣上的人權是以承認人的主體地位為基礎的，尊重人，也就是承認人的作為人類社會主體的社會存在；同時，不尊重人的權利，也就是等于剝奪了人的社會存在。”出賣子女的行為人將子女當作一種物品與他人進行交易，從而獲取利益，這無疑是對子女人格尊嚴的嚴重踐踏。第二，人身自由是指公民按照自己的意志和利益，自由支配和控制自己的身體，非依法定條件并經法定程序不受非法限制、剝奪、妨害的權利。我國憲法明確規定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。人身自由之所以重要，原因有二：其一，人身自由是公民個人的人身自主權，是公民參加各種活動和實際享受其他權利的前提；其二，人身自由是給予公民以形成、發展其人格，實現其價值的基本手段和必要條件。基于此，“公民不能將其自身所享有的人身自由轉讓于他人，換言之，無論是強賣、強買還是自賣，都不得以公民自身的身體作為買賣的標的物。”因為這種對身體的轉讓，根本上會妨礙公民知識、道德或身體的優良發育，與國家承認的目的不相融。出賣子女罪的行為人——父母，大都憑借與被害人之間的特殊親子關系，將子女出賣給他人。雖然被害人大都是未成年人，甚至是嬰幼兒，客觀上還不能完全自由支配和控制自己的身體，但這并不影響其作為公民享有的人身自由權。父母借其子女未成年、不能自由支配和控制自己的身體，將其出賣給他人，這是變相剝奪子女的人身自由。另外，尤其值得注意的是，盡管出賣子女罪與拐賣兒童罪侵犯的都是被害人的人身不得買賣的權利，但被害人的范圍是不一樣的。首先，出賣子女罪的犯罪對象局限于行為人自己的親生子女、收養子女和繼子女；而拐賣兒童罪的犯罪對象沒有這種限制，只要是不滿14周歲的兒童，都可以成為其犯罪對象。其次，由于深受重男輕女思想的影響，在客觀現實中，出賣子女罪的對象往往是女兒；而在買賣兒童的市場上，同樣由于重男輕女思想的影響，對于男性兒童的需求要遠高于女性兒童，因此，拐賣兒童罪的行為人為了迎合這種需求，拐賣的對象更多的是男性兒童。3.主觀方面不同。從犯罪構成的主觀來說，出賣子女的主觀要件只能是直接故意，不存在間接故意或過失。這與拐賣兒童罪及遺棄罪的主觀相同，但出賣子女罪與拐賣兒童罪同時還具備以獲利為目的，而遺棄罪無此限制，動機如何，不影響其成立。出賣子女的行為應當是父母知道其行為會導致子女的身體自由權與人格尊嚴權受到侵害，卻依舊對危害結果持積極促進態度的。在對該罪名進行認定時，應當注意以下兩種主觀情節：（1）在于當事人的主觀是否存在獲取財物為目的的故意，在本罪名的定義中有明確提出“以獲利為目的”。對于客觀生活確有困難，無力撫養子女的父母，即便不通過《中華人民共和國收養法》所規定的合法送養途徑將子女進行送養，只要不以獲取財物為目的，應當不作為本罪認定，僅認定為非法送養。但在生養子女后，為賺取利益而將子女作價出賣的，或是以免費送養為名，變相收取顯然不合理的過高“營養費”、“康復費”等費用的，應當認定為以獲取財物為目的，成立本罪。對于該類費用是否合理的界定，應當參考行為人所在地的醫療人均費用與平均婦保福利。（2）當事人是否由于重男輕女等思想影響而出賣親生子女。我國最高人民法院于1999年10月27日《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中曾指出，對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。但隨時展，爭取女性合法權益的呼聲日益高漲，重男輕女思想所導致的出賣子女，導致了女性人身權比起男性被侵犯的可能性更大，如果不采取打擊措施，將不利于我國的性別平等。主觀可影響罪名的成立及量刑，因此，由于重男輕女等思想偏見的影響，將子女出賣的，同樣應當成立本罪。4.客觀方面不同。從犯罪構成的客觀來說，本罪名的客觀方面，表現為將子女出賣給第三人的行為。本罪中的出賣，既包括直接作價出賣給第三者的行為，也包括以送養為名義，變相收取其他過高不合理費用的行為。出賣與拐賣兒童罪中的販賣在概念上容易混淆，但其實存在差異。出賣是直接交易，沒有轉手的環節；而販賣是指將拐騙、綁架、收買的兒童重新作價賣給第三者換取錢財，是轉手出賣。所以，出賣不同于販賣，也就不屬于拐賣的一種行為方式。因此，本罪客觀方面的范圍要遠遠小于拐賣兒童罪與遺棄罪，主要表現為實施出賣這種具體行為，行為方式單一；而拐賣兒童罪的客觀方面則表現為實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童之一的行為，具有多種行為方式；遺棄罪則表現為逃避應負法定扶養義務的行為，并且必須情節惡劣的，才構成犯罪。出賣子女罪則不同，只要實施了出賣行為，導致子女已處于他人的控制之下，即應當認定為本罪既遂。同時，在確定罪名后，出賣行為所造成損害后果不同，應當影響本罪的量刑。有下列情形之一的，應當在原有的量刑基礎上，從重處罰：（1）導致子女轉移至他人控制后，被虐待或其他合法權益遭到侵害仍為之的；（2）出賣子女時子女年齡未滿14周歲的；（3）導致子女被二次出賣或拐賣的。建議成立本罪的初衷，是為了保護未成年子女的人身自由權、人格尊嚴權和心理健康。出賣子女本身就已侵犯了子女的人身權，嚴重損害了子女的心理健康，而由于出賣行為，使被出賣的子女遭虐待、二次出賣或其他合法權益遭受侵害，所造成的危害后果更大。規定從重情節，是由于刑罰的目的在于預防社會上一般犯罪的發生，使人知所畏懼，不敢觸犯刑律，如此一來，能夠有力打擊該類違法行為，更充分地保障人權。

綜上所述，筆者認為就出賣子女的行為單獨設立罪名實屬必要。一方面，設立該罪名能為司法實務提供準確可靠的法律依據，避免出現裁判違反罪刑法定原則的情況，同時也為司法機關提供了統一的裁判標準，避免相似案件出現截然不同的判決結果。另一方面，設立出賣子女罪，在維護司法公正的同時，由于罪名和犯罪構成要素進一步細化，能有效減少上訴率，提高司法效率，避免司法資源浪費；同時，比起現行刑法所規定的罪名，出賣子女罪能更有效地打擊該類特殊犯罪，保障未成年子女的合法權益。所以，單獨設立出賣子女罪很有必要。端升．比較憲法．

關鍵詞:司法功能家庭暴力民事司法救濟制度

摘要:家庭暴力是發生在家庭成員間的一種違反法律與善良風俗的暴力行為,已成為一個全球性的社會“癌癥”。推動家庭暴力防治專門立法、發揮司法資源的功用、全面保護家庭暴力受害者的合法權益成為當務之急。文章根據我國反家庭暴力立法和司法實踐的狀況,指出我國司法介入家庭暴力的現實路徑。

一、“圍城”難進：司法介入家庭暴力機制的掣肘

(一)我國反家庭暴力相關立法

現行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《治安處罰法》、《婚姻法》、《婦女權益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明確了家庭暴力受害人自力救濟的途徑，明確了公安、司法部門在反家庭暴力中的職責，標志著我國已經開始依法治理家庭暴力。修改后的《婦女權益保障法》也明確了對婦女實施家庭暴力的救助措施和應承擔的法律責任。

2000年3月，湖南省人大常委會通過了《關于預防和制止家庭暴力的決議》——這是我國第一部反對家庭暴力的地方性法規。此后，四川、寧夏等省市自治區人大先后通過了《關于預防和制止家庭暴力的決議》等專門性反家庭暴力的地方性法規。據統計，目前全國已有25個省市自治區頒布了預防和制止家庭暴力的法規。最近，、公安部、全國婦聯聯合下發的《關于預防和制止家庭暴力的若干意見》，將家庭暴力納入“110”出警范圍，引起社會的廣泛關注。

摘要:刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應有的價值之一，具體來說就是刑法無效果、可代替、不經濟時不適用刑法。近年頻發的類似“為試探父愛導演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭議，實踐中認識不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關鍵詞:謙抑性;親屬相犯;定罪量刑

一、問題提出

據江蘇廣電融媒體新聞中心報道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對人質進行解救。但是結果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經構成“敲詐勒索罪”，根據《刑法》第274條規定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對該小朱處以何種量刑，對于犯罪人、受害人和國家來說都難以實現刑罰的預期目的。近年發生類似“為試探父愛導演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財產權益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內強奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實踐中，如果嚴格按照刑法規定對親屬相犯行為定罪量刑，難以實現刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責相當等基本原則。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題研究成為當前刑法理論與實務的焦點之一，本文在刑法謙抑的視角下對親屬相犯行為進行梳理分析，在其他學者研究的基礎上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

［摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述從法理角度進行闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。

［內容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的理論基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述問題從法理角度進行分析闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。

［內容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的理論基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述問題從法理角度進行分析闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。