缺陷性范文10篇

本文作者：鄧蝶工作單位：廣西大學法學院

隨著經濟的高速發展，各種經濟犯罪也呈上升的趨勢。經濟犯罪有著特殊的社會危害性，不僅侵犯著社會和公民的財產，也威脅著正常經濟秩序乃至社會秩序的穩定。1997年《刑法》對經濟犯罪作了較大規模的補充修改，將1979年《刑法》分則第三章中“破壞社會主義經濟秩序罪”修改為“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，將1979年《刑法》第五章中的“貪污罪”和第八章中的“受賄罪”以及與貪污和受賄有關的犯罪抽取出來后與其他一些與國家工作人員利用職務有關的經濟犯罪合并起來組成新的一類犯罪———“貪污賄賂罪”，從而形成了1997年《刑法》中有關經濟性犯罪規定的全部內容。

目前，我國刑法學界中要求把經濟刑法獨立出來作為一門學科的呼聲很高。不少學者認為，經濟在我國國民生活中有著舉足輕重的作用，構建一個完整的經濟刑法體系，既有利于理論研究和司法實踐，又有利于打擊猖狂的經濟犯罪。但筆者認為，把經濟刑法獨立出來有著嚴重的缺陷，在司法實踐中難以有效操作運用。第一，若把經濟刑法獨立出來，勢必會對我國刑法典的完整結構產生強烈的沖擊。刑法典是系統的規定犯罪及其刑事責任的法律，它是法律對所有社會關系的最后保障。把經濟刑法獨立出來，缺乏實施的理論根據。我國的刑法典是由總則和分則組成，總則是分則的理論基礎。一個完整意義上的刑法典，其在內容上應該對刑法的基本原則、犯罪構成、定罪、刑事責任等等以及所有的犯罪種類做出規定，而經濟犯罪只是作為犯罪的種類之一，它的內容在刑法典中占有很大的比重，是刑法典中不可缺少的一部分。如果把刑法典中規定的經濟犯罪內容獨立出來，刑法典規定的犯罪種類中就會缺少經濟犯罪的種類，導致對刑法典的完整結構產生強烈的沖擊。第二，經濟刑法的研究對象內容不確定。沒有確定的內容，則不具備成為一門獨立學科的條件。經濟犯罪是經濟刑法的研究對象，但目前，國內外對經濟犯罪的概念看法不一，主要分為以下三種觀點：1.最廣義的經濟犯罪概念。該說認為所謂經濟犯罪，是指違反國家有關工農業、財政、金融、稅收、價格等經濟管理法規，破壞國家經濟管理活動，非法獲取財產利益，依照法律應當受刑法處罰的行為。

這一學說擴大了經濟犯罪的調整范圍，若把這些內容獨立出來，則我國傳統的刑法典的體系將會瓦解，刑法典作為一種基本法對社會的最強的保護力則體現不出來。它混淆了經濟與公私財產的界限。2.中義經濟犯罪概念。該說認為所謂經濟犯罪是指以謀取一定的非法經濟利益或避免損失為目的，在經濟活動及其相關互動中，實施的侵害社會主義經濟關系和經濟秩序，觸犯刑法、應受刑罰處罰的行為。3.狹義經濟犯罪概念。認為所謂經濟犯罪就是以侵犯社會主義市場經濟為特色，而侵犯社會主義市場經濟的犯罪，就是指刑法第三章所規定的破壞社會主義市場經濟秩序罪，不是這一章所規定的犯罪，不屬于經濟犯罪。這些概念都不夠嚴密和完整，學界也沒有形成通說。僅僅從概念上看，不能反映出經濟犯罪的范圍。研究對象范圍的不確定，不具備學科獨立的條件。第三，經濟犯罪的可變性。經濟刑法隨著經濟、法律法規和經濟政策的不斷發展而呈不斷變化的形式，它的罪與非罪在不斷的變化之中。相對而言，普通刑法中的大部分罪狀都具有一定的穩定性。法律與經濟是相互影響的，法律變動太大，對經濟也會造成很大影響，不利于經濟的發展，也不利于法律的適用。第四，法律體系較健全的國家也極少把經濟刑法作為一門學科獨立出來。如意大利在刑法典中設置專篇或專章，專門規定有關經濟犯罪的經濟刑法。意大利刑法分則將經濟犯罪單獨劃分為一類，將所有有關的刑事處罰歸為一章規定。這種立法方式便于司法實踐部門進行操作，但也有其自身的缺陷，它僵硬地將所有經濟刑事處罰的規范都集中在一章，有違刑法分則體系設置的科學性，也有可能造成經濟刑法規定的不全面行。目前很多國家所采用的是除了將經濟犯罪規定在刑法典中之外，同時還將經濟犯罪分散規定在經濟、民事和行政法規之中。這種立法方式也有其缺陷，它沒有區別好經濟、民事、行政法規的界限，違反了法律科學分工的原則，同時也有損刑法典的權威性和嚴肅性。第五，經濟犯罪的定罪量刑必須以刑法總則為基礎，它不能脫離總則而獨立存在。經濟犯罪是刑法分則中的一個部分，它以各個罪名表現出來。若把它獨立出來，則該類犯罪的定罪量刑則變得困難，還可能出現脫離總則來適用的情況，這將有悖于刑法的基本原則。第六，經濟犯罪有高度的社會危害性，對它的處罰也應以最嚴厲的刑罰處罰。而刑法是我國最嚴厲的保障性法律，若把經濟刑法獨立出來，則經濟刑法該如何定位，它的處罰不可能重于刑法，否則將會違背法的精神。但它又有高度的社會危害性，則只能用刑罰處罰，只有放入刑法典中，才可解決這一問題。

總之，筆者認為，經濟刑法不宜獨立出來作為一門學科。立足于我國的法制發展與經濟發展的現狀，經濟刑法還不具備成為獨立學科的條件。一個獨立的學科，應該有確定的研究對象，應該有其獨特的特點，然而，經濟犯罪內容的不確定，決定了它不具備成為獨立學科的條件。若硬是把它獨立出來，則會破壞我國的法律體系，表面上看，經濟有了專門的法律做保障，但實質上，它的內容還是有很多漏洞的。經濟刑法立法是懲治和打擊經濟犯罪的專門性手段，立法內容都是通過其立法形式表達和體現出來的。經濟刑法立法能否采取適宜于其立法內容的立法形式，直接影響著其立法內容是否科學、完備以及其立法效果是否良好。我國目前的經濟刑法的立法方式沒有太大的缺陷，在此基礎上對它進行研究完善，足以維護社會主義市場經濟秩序。

由此可見，上述收購要約對流通股東并不具備實質性意義，只是這兩家收購方巧妙利用了現行制度，實現其高比例持有非流通股之目的。如果他們不發出全面收購要約，則只能向證監會申請豁免，但收購方作為民營企業，不僅豁免的可能性很小，而且至少要花費3個月以上的時間；而采取要約收購方式，只要30天即可，孰優孰劣，一目了然。

上述現象是否僅是一二家公司的特例呢？否。從理論上說，只要同時具備以下條件的上市公司均可能出現對流通股東無實質意義的要約收購：首先，該公司二級市場股價絕對值偏低；其次，該公司股本規模或上市公司凈資產規模適中或偏小；再次，大盤整體走勢平穩或呈牛市狀態。某一支股票的二級市場價格越低，其上升的空間就越大；規模越小的公司，資產重組的難度就越小，因此，只要被收購的上市公司同時具備上述條件，就隨時可能成為一匹“重組黑馬”，股價必將飛升。一般投資者在經歷了無數“重組神話”之后，一般不會放棄來之不易的“黑馬”。

對此，收購方大概也是十分清楚的，收購方有理由相信，即使了對流通股的收購要約，流通股股東實際參與要約的可能性也極小。從另一角度看，只要目前的市場監管思路不變，對于那些善于二級市場操作的收購方來說，即使被動持有了部分流通股，他們也不會擔心，因為他們可以對被收購公司進行資產重組，注入優質資產或時髦概念，二級市場股價便可扶搖直上。

針對上述現象，不能簡單譴責收購方缺乏誠信，或者提高要約價格的法定底線，使收購方無機可趁。正確的做法應該是：一方面要全面反思現行要約收購制度的合理性，并及時修改完善，以維護政策法規的嚴肅性；另外要尋求更加符合國內資本市場實際情況的投資者利益保護措施，在保護投資者合理利益的前提下，努力提高市場運行效率。

制度性缺陷后果

顯然，上述流通股要約收購的“游戲化”現象只是現行要約收購制度不合理部分的初步暴露，該制度的內在缺陷還可能包括如下方面：

(一)建立囊括化妝品的缺陷產品召回制度1.修訂《產品質量法》，增加缺陷產品召回制度《產品質量法》是對化妝品進行監管的法律規范的上位法。建立缺陷產品召回制度是保證消費者權益和產品質量的有效方式，對于與消費者權益密切相關的產品，應當建立缺陷產品召回制度。在第三章中應當增設“缺陷產品召回”作為一個獨立的章節，明確缺陷產品召回制度。其理由如下：缺陷產品召回制度屬于產品責任的一個方面，應歸入《產品質量法》。對于有些學者主張建立《缺陷產品召回法》，此種主張并不可取。我國法律體系、法律制度的建立可以借鑒國外的成功經驗，但不容忽視的是，我國是一個成文法國家，且法律制度尚處于初級階段，頒布新法成本較大且缺乏系統性。同時，缺陷產品召回制度是產品質量管理的基本制度之一，應當納入此部法律之中。2.召回的產品范圍將化妝品以列舉形式囊括在內要合理地界定缺陷產品召回的范圍，首先要明確缺陷產品召回的立法原則。從保護消費者合法權益的角度來看，由于召回缺陷產品可以很好地預防缺陷產品給消費者造成傷害，因此缺陷產品召回的范圍應逐步擴大。但同時，我們也要看到缺陷產品召回制度的實施存在著成本的問題，因此，應當擴大召回范圍，但應避免盲目擴大。其次，可采用概括加列舉的方法確定召回產品的范圍。產品召回的范圍應該逐漸擴大到國計民生領域，把那些與廣大老百姓生活息息相關的公共產品也納入到強制召回范圍。化妝品正屬于此類產品。因此，我國應以列舉形式將化妝品等產品納入召回范圍內。

(二)由食藥局和質檢總局共同頒布《化妝品召回管理規定》1.《產品質量法》為綱，由食藥局和質檢總局共同制定《化妝品召回管理規定》《產品質量法》中對缺陷產品召回制度的規定是制定化妝品召回規定的法律依據，但是化妝品召回有其特殊之處，因此有必要根據化妝品召回具體情況，以《產品質量法》為綱，把化妝品召回制度細化，頒布《化妝品召回管理規定》。化妝品質量監管的部門主要有食藥部門、質檢部門、工商部門。工商部門主要從化妝品企業的登記注冊以及化妝品廣告管理進行監管。直接對化妝品質量進行監管的部門由食藥部門和質檢部門負責。因此，應當由食藥局和質檢局共同起草擬定并頒布《化妝品召回管理規定》。2.《化妝品召回管理規定》之內容設置《化妝品召回管理規定》由四章構成。第一章主要界定化妝品的定義、召回的涵義、化妝品召回原則等。第二章規定化妝品安全隱患的調查與評估。包括化妝品生產企業應當建立健全化妝品質量保證體系和化妝品不良反應監測系統、對化妝品可能存在的安全隱患進行調查、化妝品安全隱患調查的內容和化妝品安全隱患評估的主要指標和具體內容。第三章內容為召回實施，具體內容分為主動召回和責令召回。由于主動召回要求企業具有較高社會責任感，可實施性較弱。因此，責令召回是召回實施的主要手段。第四章對法律責任進行規定。通過對化妝品質量監管相關機構、化妝品生產、經營企業法律責任進行界定，保障了它們嚴格按照法律規定行事，從而更好的保護了消費者的合法權益。

本文作者：張雪琳工作單位：西南科技大學

[摘要]：一、股票從發行到上市的行政性操作扭曲了股份公司和股票市場所固有的內在機制和功能。在發達市場經濟國家中，股票的發行和上市都是按照一定規則和程序進行的法律行為，股份公司的設立、股票的發行

[英文摘要]：

[關鍵字]：

[論文正文]：

一、股票從發行到上市的行政性操作扭曲了股份公司和股票市場所固有的內在機制和功能。

在發達市場經濟國家中，股票的發行和上市都是按照一定規則和程序進行的法律行為，股份公司的設立、股票的發行和上市都有嚴格的規定，同時需要相應的市場條件，這些條件包括：1.充分競爭的股票一級市場。企業要在市場上發行股票來組建股份有限公司，必須符合一定的基準并且要在嚴格監督下進行。一般對設立股份有限公司都有最低資本額的限制。在法律允許的范圍內，什么企業能發行股票以及股票價格的確定完全是市場行為。2.股票從發行到上市，一般要經過3至5年的經營時間，并對這期間企業的盈利水平都有嚴格的規定，否則，股票不能上市。3.公司設立必須建立完善的公司治理結構和形成制衡機制，要符合《公司法》和有關法律法規的要求。4.在實行法定資本制的國家中，公司資本額在公司成立時，必須全部由股東認購完畢，否則，公司不得成立。公司不得購買本公司的股份。公司在創立階段，股票不得在證券市場上出售。在實行授權資本制的國家中，雖然在公司設立時，不必全額認購應發行的股票，但對授權資本的額度則有嚴格的規定，不能超額度發行。5.公司上市后，實行強制性的持續信息披露制度，以確保市場的公平、公正和公開，違反者則予以處罰。而我國在國有企業改制和股份公司的設立及股票上市和運作中，股票的發行和上市機制被行政化了，同西方發達市場經濟國家通行作法相去甚遠。主要表現為：1.由于在當時特定環境下，我國的股票發行和上市是為國有企業改制和融資服務，因此，在股份公司的設立、股票的發行和上市公司的選擇上，帶有明顯的所有制歧視，非國有企業不能與國有企業一樣在競爭中進行股票發行和上市。2.與上一點相聯系，股份公司的設立和國有企業改制、股票的發行和上市呈現出明顯的連動性特點。因為設立股份公司和國有企業改制都是要通過發行股票來融資以及通過股票上市來“圈錢”，所以，只要發行股票，就要千方百計爭取上市。3.上市公司在股票市場上的融資具有連續性。只要上市后三年內平均凈資產收益率不低于10%，就可以不斷配股和增發新股，也不管股東能否得到合理回報，因為融資成本太低了。4.股票市場無退出機制。上市公司能上不能下，一旦企業嚴重虧損，就由行政部門主導來進行資產重組，這種行政行為使市場價格機制在資源配置中的作用發生扭曲，降低了資源配置的效率。

司法公正是指在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平和正義的原則。在一個國家中，司法公正是實現社會公正的最后的因而也是最重要的一道關口，培根說過：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”（注：培根：《論司法》，載《培根論說文集》，水天同澤，商務印書館1983年版，第193頁。）黨的十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略，司法公正不僅是司法活動本身的要求，也是實現法治國家的需要。在現實社會中，對人民群眾的正義觀產生直接影響的正是司法官員的活動。因此，司法清廉事關人們對法律的信仰，對社會制度的評價，對司法官員的信心，從而也關系到國家反腐倡廉的長遠大計。很難想象，經過一次不公正審判而敗訴的當事人對司法公正會懷有信心；即使是獲勝的一方也不會對司法公正抱有信心。有司法活動就存在司法腐敗。要實現司法公正，保證司法清廉，必須從制度的設置上加以改革和完善。從制度的缺陷分析著眼，我認為有以下的問題需要解決。

一、司法的行政化。現代司法制度的一個重要特點就是司法的非行政化。由于受到政治文化傳統和司法傳統的制約，我國的司法體制、法院機構設置、法官制度、司法運行過程都帶有明顯的行政化的色彩。審判權與行政權的一個重要區別就是行政機關可以對行政事務進行積極而主動的干預，而法院則不應該采取主動的方式行事。“假如司法者采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中出現的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當事人的沖突之中，難以保證公正的面目”（注：賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學》1997年第6期，第120頁。）。從法院的內部結構來講，司法的行政化表現為法院從院長、副院長、庭長到普通法官形成了一個等級體系，這種等級體系是按行政官員的階次加以套用的。行政性的官位甚至成為法官能力與水平高低的衡量器。法官對上級的依附性為司法不公提供了溫床。只要是能和審案法官的上級掛上鉤的都可以對審判產生影響，獨立審判成為空談。

二、法院機構設置和法院審判組織設置不合理。我國的法院機構設置和審判組織的設置是計劃經濟的產物，對于司法體制自身運行規律沒有給予較多的關注，過分強調了司法機關的“專政工具”職能的一面。實際上，人民法院的主要職能是通過審判以實現社會公正。計劃經濟時代形成的高度集中的管理體制在法院機構設置和審判組織設置上同樣存在。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但是，這種監督的含義并不十分確定。事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導，如此一來，希望通過二審改變審判結果的當事人對這種糾錯機制往往失去希望，原本想通過程序上的正義以實現實體正義的目標就不能實現。在法院審判組織上，我國采取了審判委員會制和合議制，這樣的決策體制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的內在規律，司法活動強調：“法官不應有支持或反對某一方的偏見”（注：［美］戈爾丁：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯書店出版社1987年版，第240頁。）。法官的活動有比較大的個人色彩。所謂“民主集中制”的決策方式則掩蓋了對法官的內在要求。合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無從體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。《刑事訴訟法》規定：“審判委員會的決定，合議庭應當執行。”這樣庭審往往成為走過場，在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，這種“審判分離”的情況都含有“集體主義”和“民主”的好名聲。但事實是，集體負責誰也不負責，集體思考誰也不思考，法官的個人能力和作用被削弱。合議制和審委會制度還為一些不正當的干預提供了一條通道，它也沒有起到約束法官堅持操守和保證審案質量的目標。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，就可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力（因為他無可推諉），對自己的人格負責心理會很強烈（因為這是我個人辦理的案件）（注：賀衛方：《關于審判委員會的幾點評論》。載《司法的理念和制度》，中國政法大學出版社1998年版，第142頁。）。

三、對司法權的約束制度不健全。任何權力都必須受到約束，否則最終要走向腐敗，孟德斯鳩說：“從事物的本性來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”（注：孟德斯鳩：《論法的精神》（上）。商務印書館1961年出版，第154頁。）如果說我們沒有對司法權的約束制度是不準確的，人大和人民檢察院的法律監督在憲法和法律條文中規定得比較完整，問題在于由于多方面的原因，使得司法權有著不受監督的一面。至于行政權對司法權的約束，法律中則沒有明確的規定。從立法權與司法權的關系來看，憲法強調了立法權對司法權的監督，卻沒有司法權對立法權的約束制度，也就是說未規定司法審查制度。“在權力領域任何兩個獨立的權力之間要形成一種權力監督關系，必須保持必要的張力。而權力間張力形成的前提是兩種權力的均衡”（注：徐顯明，齊延平：《論司法腐敗的制度性防治》。載《法學》（滬），1998年第8期，第29頁。）。如果在兩個權力之間存在的是命令與服從的關系，那么這兩種權力實際上是一種權力，那就談不上立法權對司法權的有力監督。要使立法權形成有力的監督，必須使司法審查制度成為司法權的一個重要方面。從檢察機關對司法權的監督活動來看，它本身就有體制性矛盾。在我國通常是把檢察院也歸屬于司法機關，這與世界主要國家的做法有著明顯的不同，如美國、法國、70年代后的日本，都是將檢察機關歸屬于行政部門。因為檢察權就其特點而言和行政權是一致的，如：在檢察機制上實行的是命令與服從，權力行使是主動干預，所作決定的效力不具有終極性。正因為檢察機關的活動最終要受到法院的裁判決定，因而指望檢察機關去約束司法權是不可能實現。讓檢察機關歸于行政體制不僅不會減弱它的監督職能，反而有利于其監督職能的實現。從實際效果來看，現行檢察體制對司法權的監督是比較軟弱的，如果讓檢察機關與其他行政機關一道形成一種合力對司法權進行監督，能產生更好的效果。

四、司法權的地方化。前面分析了對司法權約束不力的一面，這是問題的一個方面；而另一方面，司法權又受到行政權強有力的干涉。司法依附于行政權集中表現在這幾方面：一是司法機關的經費來源由地方政府供給；二是司法機關的人員編制由地方政府決定；三是司法機關的工作條件的改善、裝備的更新依賴于地方政府及有關部門的批準。這樣，在現實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執行難的現象。當本地一個企業有可能敗訴因而需支付大筆賠償金和違約金的情況下，行政權的干預也就隨之而來，因為法院的經費由地方財政提供，地方財政的來源正是本地各個企業，賠償金和違約金的支付即是本地財政的損失，法院很難站在公正的立場上對這種案件加以裁斷，這也是在中國有所謂“選準了管轄法院等于官司贏了一半”的說法的深層原因。人事上對地方的依賴使得法院在審理涉及地方利益的案件時有可能受到有處分權的機構的壓力，關系案、人情案難以克服，后果就是損害國家法制的統一與威信，也和建設法治國家的目標相沖突。所以必須改革現行的司法機關的財政體制，司法機關的經費由中央財政劃撥，擺脫司法機關在經費上對地方的依賴；同時也要在人事上擺脫地方的控制。目前可以“將省一級司法機關的主要負責人由地方黨委或人事部門推薦改由最高人民法院和最高人民檢察院黨組推薦，實行省級以下司法機關的主要負責人由省級司法機關黨組推薦的辦法”（注：馬俊駒：《建設社會主義法治國家》-中國司法改革。載《法學家》（京），《關于中國司法改革研討》（上），1998年第1期，第106頁。）。充分發揮中央對地方司法權的支配作用，從而實現法制的統一。

五、法官選用制度不合理。經過20年的努力，我國司法機關的大多數法官已經達到了大專以上的專業水平，但細致分析起來，法官的專業構成“仍然以業余法律院校的畢業生為主。更值得注意的是，近年來我國正規高等教育畢業生，特別是碩士生、博士生難以進入高級以下的司法審判機關，已經進入司法審判機關為數不多的高學歷人才也因各種因素難以久留”（注：席小俐：《對我國審判制度的幾點思考》。載《法學家》（京）：《關于中國司法改革研討》（下），1998年第2期，第115頁。）。而且我們常用的“大專以上”這個詞本身就是相當含糊的。熟悉中國教育現狀的人都知道，突擊幾個月拿到大專文憑并非是極個別的現象。不僅如此，法院往往成為復轉軍人重要的安置去向，使得法官隊伍專業化問題更加突出。“直到今天，法院仍是各行業中外行人較為容易進入的一個機構。不必說法律專業文憑，基本法律常識的具備也沒有被作為進入法院從事司法工作的先決條件。甚至沒有受到任何法律訓練的人可以擔任院長、副院長”（注：賀衛方：《通過司法實現社會正義》，載《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第22頁。）。為什么對進入醫院的醫生、對進入研究所的科研人員的專業化要求很高，但到了法院反而會很低呢？難道是法院的工作比醫院不重要嗎？法官的專業化是司法公正的前提和基礎性要求，是審判結果正確的先決條件。一方面要拓展經過正規高等教育的法律人才進入法院；另一方面要卡緊乃至杜絕非專業人員進入法院從事審判工作。對法院的院長應強調和看重其出身法官序列，現在的情形是院長的政治屬性強，每換一次人大，必然也對法院領導層作一番調整。可以采取對法官的行政化任命方式，無過錯則永久任職，以保障法官職務的穩定性。這樣法官就會有勇氣和能力抵御地方和部門保護主義，公正審判和法制統一才能實現。

司法公正是指在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平和正義的原則。在一個國家中，司法公正是實現社會公正的最后的因而也是最重要的一道關口，培根說過：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”（注：培根：《論司法》，載《培根論說文集》，水天同澤，商務印書館1983年版，第193頁。）黨的十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略，司法公正不僅是司法活動本身的要求，也是實現法治國家的需要。在現實社會中，對人民群眾的正義觀產生直接影響的正是司法官員的活動。因此，司法清廉事關人們對法律的信仰，對社會制度的評價，對司法官員的信心，從而也關系到國家反腐倡廉的長遠大計。很難想象，經過一次不公正審判而敗訴的當事人對司法公正會懷有信心；即使是獲勝的一方也不會對司法公正抱有信心。有司法活動就存在司法腐敗。要實現司法公正，保證司法清廉，必須從制度的設置上加以改革和完善。從制度的缺陷分析著眼，我認為有以下的問題需要解決。

一、司法的行政化。現代司法制度的一個重要特點就是司法的非行政化。由于受到政治文化傳統和司法傳統的制約，我國的司法體制、法院機構設置、法官制度、司法運行過程都帶有明顯的行政化的色彩。審判權與行政權的一個重要區別就是行政機關可以對行政事務進行積極而主動的干預，而法院則不應該采取主動的方式行事。“假如司法者采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中出現的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當事人的沖突之中，難以保證公正的面目”（注：賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學》1997年第6期，第120頁。）。從法院的內部結構來講，司法的行政化表現為法院從院長、副院長、庭長到普通法官形成了一個等級體系，這種等級體系是按行政官員的階次加以套用的。行政性的官位甚至成為法官能力與水平高低的衡量器。法官對上級的依附性為司法不公提供了溫床。只要是能和審案法官的上級掛上鉤的都可以對審判產生影響，獨立審判成為空談。

二、法院機構設置和法院審判組織設置不合理。我國的法院機構設置和審判組織的設置是計劃經濟的產物，對于司法體制自身運行規律沒有給予較多的關注，過分強調了司法機關的“專政工具”職能的一面。實際上，人民法院的主要職能是通過審判以實現社會公正。計劃經濟時代形成的高度集中的管理體制在法院機構設置和審判組織設置上同樣存在。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但是，這種監督的含義并不十分確定。事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導，如此一來，希望通過二審改變審判結果的當事人對這種糾錯機制往往失去希望，原本想通過程序上的正義以實現實體正義的目標就不能實現。在法院審判組織上，我國采取了審判委員會制和合議制，這樣的決策體制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的內在規律，司法活動強調：“法官不應有支持或反對某一方的偏見”（注：［美］戈爾丁：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯書店出版社1987年版，第240頁。）。法官的活動有比較大的個人色彩。所謂“民主集中制”的決策方式則掩蓋了對法官的內在要求。合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無從體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。《刑事訴訟法》規定：“審判委員會的決定，合議庭應當執行。”這樣庭審往往成為走過場，在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，這種“審判分離”的情況都含有“集體主義”和“民主”的好名聲。但事實是，集體負責誰也不負責，集體思考誰也不思考，法官的個人能力和作用被削弱。合議制和審委會制度還為一些不正當的干預提供了一條通道，它也沒有起到約束法官堅持操守和保證審案質量的目標。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，就可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力（因為他無可推諉），對自己的人格負責心理會很強烈（因為這是我個人辦理的案件）（注：賀衛方：《關于審判委員會的幾點評論》。載《司法的理念和制度》，中國政法大學出版社1998年版，第142頁。）。

三、對司法權的約束制度不健全。任何權力都必須受到約束，否則最終要走向腐敗，孟德斯鳩說：“從事物的本性來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”（注：孟德斯鳩：《論法的精神》（上）。商務印書館1961年出版，第154頁。）如果說我們沒有對司法權的約束制度是不準確的，人大和人民檢察院的法律監督在憲法和法律條文中規定得比較完整，問題在于由于多方面的原因，使得司法權有著不受監督的一面。至于行政權對司法權的約束，法律中則沒有明確的規定。從立法權與司法權的關系來看，憲法強調了立法權對司法權的監督，卻沒有司法權對立法權的約束制度，也就是說未規定司法審查制度。“在權力領域任何兩個獨立的權力之間要形成一種權力監督關系，必須保持必要的張力。而權力間張力形成的前提是兩種權力的均衡”（注：徐顯明，齊延平：《論司法腐敗的制度性防治》。載《法學》（滬），1998年第8期，第29頁。）。如果在兩個權力之間存在的是命令與服從的關系，那么這兩種權力實際上是一種權力，那就談不上立法權對司法權的有力監督。要使立法權形成有力的監督，必須使司法審查制度成為司法權的一個重要方面。從檢察機關對司法權的監督活動來看，它本身就有體制性矛盾。在我國通常是把檢察院也歸屬于司法機關，這與世界主要國家的做法有著明顯的不同，如美國、法國、70年代后的日本，都是將檢察機關歸屬于行政部門。因為檢察權就其特點而言和行政權是一致的，如：在檢察機制上實行的是命令與服從，權力行使是主動干預，所作決定的效力不具有終極性。正因為檢察機關的活動最終要受到法院的裁判決定，因而指望檢察機關去約束司法權是不可能實現。讓檢察機關歸于行政體制不僅不會減弱它的監督職能，反而有利于其監督職能的實現。從實際效果來看，現行檢察體制對司法權的監督是比較軟弱的，如果讓檢察機關與其他行政機關一道形成一種合力對司法權進行監督，能產生更好的效果。

四、司法權的地方化。前面分析了對司法權約束不力的一面，這是問題的一個方面；而另一方面，司法權又受到行政權強有力的干涉。司法依附于行政權集中表現在這幾方面：一是司法機關的經費來源由地方政府供給；二是司法機關的人員編制由地方政府決定；三是司法機關的工作條件的改善、裝備的更新依賴于地方政府及有關部門的批準。這樣，在現實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執行難的現象。當本地一個企業有可能敗訴因而需支付大筆賠償金和違約金的情況下，行政權的干預也就隨之而來，因為法院的經費由地方財政提供，地方財政的來源正是本地各個企業，賠償金和違約金的支付即是本地財政的損失，法院很難站在公正的立場上對這種案件加以裁斷，這也是在中國有所謂“選準了管轄法院等于官司贏了一半”的說法的深層原因。人事上對地方的依賴使得法院在審理涉及地方利益的案件時有可能受到有處分權的機構的壓力，關系案、人情案難以克服，后果就是損害國家法制的統一與威信，也和建設法治國家的目標相沖突。所以必須改革現行的司法機關的財政體制，司法機關的經費由中央財政劃撥，擺脫司法機關在經費上對地方的依賴；同時也要在人事上擺脫地方的控制。目前可以“將省一級司法機關的主要負責人由地方黨委或人事部門推薦改由最高人民法院和最高人民檢察院黨組推薦，實行省級以下司法機關的主要負責人由省級司法機關黨組推薦的辦法”（注：馬俊駒：《建設社會主義法治國家》-中國司法改革。載《法學家》（京），《關于中國司法改革研討》（上），1998年第1期，第106頁。）。充分發揮中央對地方司法權的支配作用，從而實現法制的統一。

五、法官選用制度不合理。經過20年的努力，我國司法機關的大多數法官已經達到了大專以上的專業水平，但細致分析起來，法官的專業構成“仍然以業余法律院校的畢業生為主。更值得注意的是，近年來我國正規高等教育畢業生，特別是碩士生、博士生難以進入高級以下的司法審判機關，已經進入司法審判機關為數不多的高學歷人才也因各種因素難以久留”（注：席小俐：《對我國審判制度的幾點思考》。載《法學家》（京）：《關于中國司法改革研討》（下），1998年第2期，第115頁。）。而且我們常用的“大專以上”這個詞本身就是相當含糊的。熟悉中國教育現狀的人都知道，突擊幾個月拿到大專文憑并非是極個別的現象。不僅如此，法院往往成為復轉軍人重要的安置去向，使得法官隊伍專業化問題更加突出。“直到今天，法院仍是各行業中外行人較為容易進入的一個機構。不必說法律專業文憑，基本法律常識的具備也沒有被作為進入法院從事司法工作的先決條件。甚至沒有受到任何法律訓練的人可以擔任院長、副院長”（注：賀衛方：《通過司法實現社會正義》，載《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第22頁。）。為什么對進入醫院的醫生、對進入研究所的科研人員的專業化要求很高，但到了法院反而會很低呢？難道是法院的工作比醫院不重要嗎？法官的專業化是司法公正的前提和基礎性要求，是審判結果正確的先決條件。一方面要拓展經過正規高等教育的法律人才進入法院；另一方面要卡緊乃至杜絕非專業人員進入法院從事審判工作。對法院的院長應強調和看重其出身法官序列，現在的情形是院長的政治屬性強，每換一次人大，必然也對法院領導層作一番調整。可以采取對法官的行政化任命方式，無過錯則永久任職，以保障法官職務的穩定性。這樣法官就會有勇氣和能力抵御地方和部門保護主義，公正審判和法制統一才能實現。

一、關于經濟法訴訟的相關理論分析

（一）經濟法可訴性的概念

一般情況下，經濟法的可訴性主要包括廣義和狹義兩個方面，狹義的經濟法的可訴性指的是在經濟法中為了能夠更好地判斷經濟法糾紛的是非而使得經濟法糾紛主體可訴于法律設計的判斷主體的基本屬性；廣義層面上的經濟法的可訴性指的是經濟法主體行為的不滿能否向發行機構進行相應的申訴或者仲裁，從而能夠使經濟法行為主體的權益獲得保護的基本屬性。廣義層面上提到的法定機構并不單單限定于法院，同時還包括政府相關職能部門和仲裁委等法定機構。

（二）經濟法可訴性的可行性和必要性分析

首先，可訴性是經濟法不可缺少的基本屬性。眾所周知，法具有可訴性，可訴性是法律的本質屬性之一。經濟法作為法律的一個基本分支，所以同樣也應該具有可訴性。法的基本屬性是可訴的，應該摒棄至上而下的單項法律運行模式，實行法律準則的雙向運行，而經濟法是法律的一個重要分支，是一個獨立存在的部門法，它同樣也應該摒棄單項運行模式，實行法的雙向運行，法的可訴性這種本質屬性就為經濟法的可訴性提供了重要前提。其次，經濟法的應然屬性是可訴性。法律權利指的是受到法律保護的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升為法律利益，這樣往往會造成非利益主體的不滿，就會為利益侵害打下基礎。有了侵害的可能性，那就必須想法設法進行利益救濟途徑，訴訟也便產生出來。所以說，如果沒有訴訟，該利益上升為法律利益就沒有任何的作用和意義。經濟法范圍內有著廣泛的社會公共利益，因為訴訟必不可少。經濟法可訴性的權利救濟和利益調整，在應然的情況下決定了經濟法的可訴性特征。再次，經濟沖突的嚴重形勢造成了經濟法可訴性的產生。隨著當前市場經濟的快速發展，經濟沖突的程度和種類越來越多，對經濟社會發展造成了巨大的阻礙作用。一般情況下，經濟沖突的危害性極大，往往會對經濟發展造成致命的影響，經濟沖突不能夠得到自行和解，只有通過訴訟才能解決。所以說，經濟沖突的嚴重性要求經濟法可訴性的產生和發展，從這個層面上來看，經濟法的可訴性是經濟沖突嚴重的必然產物。最后，國外經濟法可訴性的成功經驗。國外經濟法訴訟的形式主要有兩種：一種是英美法系模式，另一種是大陸法系模式。從西方國家來看，由于啟蒙運動的影響，權利觀念一直深入人心，法治傳統源遠流長，對權利的救濟措施也極為廣泛。在經濟法領域，兩大法系都明確規定了對權利的司法救濟。其中關于經濟法可訴性的規定主要表現為經濟公益訴訟。國外經濟法可訴性的成功經驗，為我國經濟法可訴性的產生奠定了重要的基礎。

二、我國經濟法可訴性立法存在的問題

一、新教程的優越性：

1、新教材的知識點帶有前瞻性，超前引入性和重復性。譬如，“abitof”這個短語，在人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下），第59課上才正式學習，而編者早就在人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第一冊（下），第72課的Workbook上提前導入了，體現的“張思中英語教學法”中的超前引入規則。類似的，還有“sad”一詞，在人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第一冊（下），第84課就出現了，而該詞卻要等到人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下）第77課，才正式學習。再例如，在人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（上），第23頁第三段引入“Workmustcomefirst”(工作第一)這個句子，人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下），第95頁第6題，再次呈現“Workcomesfirst”這一短語，進行復習鞏固，體現其反復呈現的思想。

2、新教材注重口語交際和語言表達能力地培養，課文對話靈活化、多樣化，情景化。學習語言的目的就是為了交流和應用，加大英語口語教學力度，是培養學生運用英語進行交際的最佳手段。新教材在這方面的特點尤突出。課文對話旨在構建生生交際的形式，提供語言會話的模式或情景。譬如：人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（上）第21課，Part1要求學生看圖介紹各個單位的方位，Part2是一則針對詢問方向內容的簡單對話，課文僅僅提供了介紹方位和詢問方向的組織模式，并沒有具體要求，新版教材之所以這樣設置，不但便于學生進行自主交互式的學習，而且可使教師針對學生的不同基礎有的放矢的開展異步教學。

3、新教材注重東西方文化的差異，適度點撥學生注意語言用語規范。英語交流中的困惑，不僅表現在詞匯量的多與寡，還表現在東西方文化的差異上。新教材注意在原教材的基礎上增加了一些跨文化交際方面的內容。除了原教材中有關中英文姓名的差異、接受禮物時的差異以外，人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下），還在仲秋節這一單元增加了感恩節的內容，講仲秋節(TheMid-autumnDay)同時進行感恩節(TheThanksgivingDay)的介紹，這樣學生可以通過對比了解兩個秋天節日的相同點和不同點，既開闊視野，增長知識，又增強了學生的文化意識。再如在這冊書的Onthefarm這一單元，既介紹中國的農場，也介紹美國的農場，也是為了讓學生區別不同國度的人文風情。西方人一般重視個人的隱私，他們不愿意別人問及有關自己年齡、宗教、收入、婚姻狀況等情況。比如，人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下）第35課，課文注釋有關西方的忌諱話題的注解。

4、新教材的對話與課文情景創設，更加貼近生活化。舊教材第一冊（下）介紹了一種玩具frisby，新教材換成了溜溜球yo-yo。新教材在食品上增加了coke(可口可樂)，porridge(粥，稀飯),dumpling(水餃)，tofu（豆腐）等新詞。另外，新版教材第一冊還增加了日常生活中常見的名片介紹的內容，通過名片的內容可以做多種與職業、地址、工作單位、電話、傳真、電子郵件等內容的有關練習。人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（上）第10單元，則通過一個虛構的搖滾樂隊(aSwedishRockBand)“YESTERDAY”，介紹了音樂、旅行等內容，這適合現在崇尚現代音樂的小歌迷的心理。第5單元，利用有關動物園的話題，操練有關提建議的話題，像“Don’tfeedtheanimals”（請勿投喂動物）、Let’smakeithalfpastnine(讓我們定在九點半)等。第12單元，談論世界和中國各大城市的氣溫狀況。第二冊（下）第28單元，把著名電影大片《泰坦尼克號》的劇目搬上了教材，實在是別出心裁。這些都是生活中經常發生、經常接觸的情景，真實、實用，有利于學生學以致用。

5、新教材緊跟時展的脈搏，響應黨的號召，擴充了大量信息，思想性強，促進學生素質全面發展。大致表現在①關注西部大開發。新教材選編的內容不僅介紹于我國大城市的面貌，而且反映西部地區（如新疆、西藏、內蒙、陜西等）的面貌。②注重科學發展。人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（上），第9單元講解的是ThememoryRobort，談論有關智能機器人的故事。③緊跟時代步伐，關心時事。例如：人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下），第71課的Workbook上有這么一個句子“AfterweheardSamaranchsaid“Beijing”,wejumpedupandshouted“Wehavewon！”那是多么激動人心的時刻呀！③關心社會，關心環境，。例如：人民教育出版社出版的九年義務教育三年制初級中學英語教科書第二冊（下），第67課有句“Afteryouuseplasticbags,youmustn’tthrowthemabout”，體現了教材引導學生關注“白色污染”的防治問題。④列舉并擴展了報刊上常見的縮寫詞，如UN（聯合國），HK（香港）、ID（身份證）等縮寫詞。

摘要：缺陷產品召回制度是一種事前彌補缺陷以減少損害的措施，該法律制度的建立在我國已是當務之急。本文介紹了缺陷產品召回制度概念．對我國目前缺陷產品召回的立法現狀和存在的問題進行了述評，并進一步提出建立我國缺陷產品召回法律制度的,z--~性和構想。

關鍵詞：缺陷產品召回法律制度

缺陷產品召回．對于中國消費者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保證產品質量、確保消費者的人身及財產安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉變為一種法律制度，從而能從制度上保障社會公益和個人權益的實現，缺陷產品召回制度作為產品質量法和消費者權益保護法的結合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產品召回制度屬于一種事前彌補措施，可以有效預防損害的發生。因此，建立我國的缺陷產品召回法律制度已是當務之急。

一、缺陷產品召回制度的概念

1．1缺陷產品召回制度的含義

為了提高人口素質，保障新生兒健康，有效降低新生兒出生缺陷率，針對縣婦女兒童發展規劃（2006-2010）中期監測評估報告中的難點問題即新生兒出生缺陷率居高不下，縣婦聯把這一問題列為今年的調研課題，于9月23－30日對這一問題進行了專題調研。

本次調研采取“聽、看、查”等方法，分別走訪了衛生局、婦幼保健站、人口與計劃生育局等單位和部門，實地察看了新生兒篩查室、優生遺傳檢測室、婚前醫學檢查和產前診斷室、藥具庫等現場,查閱了我縣近幾年來新生兒缺陷發生的有關資料。通過調研，我們強烈地感到：我縣人口出生缺陷情況十分嚴峻，務必引起各級黨委、政府的高度重視，并采取相應措施加以控制。

一、我縣新生兒出生缺陷形勢比較嚴峻

出生缺陷是指新生兒出生時就存在的各種身體結構、功能或代謝的異常。嚴重的出生缺陷可以導致圍產兒和嬰幼兒死亡，或造成終身殘疾，嚴重影響生命和生活質量，成為家庭和社會的沉重負擔。據悉我縣現有的近十萬殘疾人中，至少有40％是因出生缺陷帶來的殘疾，他們一生都在貧困中度過。從調查情況看，目前我縣出生缺陷情況不容樂觀。

一是出生缺陷率高于全市平均水平,但已呈逐年減少的趨勢。據婦幼保健院提供的數據顯示：2006年我縣出生缺陷發生率為26.94‰，2007年出生缺陷發生率為25.03‰，2008年出生缺陷發生率為15.78‰，2009年出生缺陷率為14.16‰，雖呈逐年下降趨勢，但仍在高位徘徊，高于全市的平均水平，屬于出生缺陷高發縣之一。據縣衛生局、婦幼保健站、人口與計劃生育局對住院分娩的孕滿28周到產后7天的圍產兒進行監測計算，全縣每年有10多名缺陷兒降臨。

二是出生缺陷發生率男嬰高于女嬰。2006年，男嬰和女嬰出生缺陷發生率的性別比是17：7，2007年是14：6，2008年是7：6，2009年是7：3，男嬰出生缺陷發生率升幅大大高于女嬰。