規(guī)制范文10篇

一、政府規(guī)制失靈的表現(xiàn)

1.規(guī)制過度

我國的政府規(guī)制與西方國家的政府規(guī)制存在很大區(qū)別。西方國家規(guī)制之所以出現(xiàn)，很大程度上是因?yàn)榇嬖谑袌鍪ъ`，而我國的政府規(guī)制帶有更多強(qiáng)制性的色彩。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府規(guī)制無處不在，與其說我國政府規(guī)制是為了解決市場失靈，不如說是為了消滅市場更確切些。改革開放后我國政府規(guī)制，不是解決市場失靈，而是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的慣性和本能。從政府規(guī)制的背景來看，30年的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制排斥市場機(jī)制的作用，資源配置方式的行政化、計(jì)劃化力量，在我國經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的過程中形成了巨大的慣性，造成了無可匹敵的國家授權(quán)下的壟斷力量和官本位的烙印。與此配套的政府規(guī)制是政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)所進(jìn)行的全面的直接干預(yù)，建立什么樣的企業(yè)、在哪里建立、企業(yè)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少、生產(chǎn)的產(chǎn)品賣給誰、價(jià)格如何等問題都由政府確定。實(shí)行改革開放以后，特別是1992年十四大的召開，首次明確提出要建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，我國從此進(jìn)入了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的階段。這個(gè)時(shí)期的政府規(guī)制是一個(gè)混合體，即不可避免地帶有原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影子，又必然包括了構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)體系的一些新的制度和措施。與市場經(jīng)濟(jì)國家相比，我們的政府規(guī)制涉及面廣，對(duì)企業(yè)的影響程度深，突出表現(xiàn)為規(guī)制過度。

現(xiàn)行的政府規(guī)制內(nèi)容相當(dāng)廣泛。在壟斷方面，主要針對(duì)傳統(tǒng)自然壟斷領(lǐng)域，內(nèi)容涉及電力、城市供水、城市燃?xì)狻⒐财嚺c地鐵、電信、公路、鐵路運(yùn)輸、管道運(yùn)輸、航空運(yùn)輸、水路運(yùn)輸?shù)取，F(xiàn)行的規(guī)制措施主要有兩種，一是準(zhǔn)入規(guī)則，其形式有國家壟斷、申報(bào)、審批、許可、營業(yè)執(zhí)照標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立。二是價(jià)格規(guī)制，主要針對(duì)自然壟斷領(lǐng)域，方式主要有法定價(jià)格、地方政府定價(jià)、行業(yè)指導(dǎo)、標(biāo)準(zhǔn)等?，F(xiàn)階段，政府規(guī)制的權(quán)力歸屬是：從中央到地方幾乎所有政府機(jī)關(guān)都擁有規(guī)制權(quán)力。

政府規(guī)制超越了其應(yīng)有的彌補(bǔ)和克服市場失靈的范圍，抑制了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在活力和正常發(fā)展，使企業(yè)缺乏競爭活力，造成資源配置的扭曲，并為尋租活動(dòng)的產(chǎn)生提供了土壤。

2.政府規(guī)制缺位

【作者】江飛濤/陳偉剛/黃健柏/焦國華

1、引言

；；；1994—2002年間，相關(guān)部門為預(yù)防和治理鋼鐵工業(yè)的“重復(fù)建設(shè)”問題，1直對(duì)鋼鐵工業(yè)的固定資產(chǎn)投資進(jìn)行嚴(yán)格的行政規(guī)制。2003年，鋼材需求強(qiáng)勁，供需矛盾越來越突出，相關(guān)部門放松了對(duì)鋼鐵工業(yè)固定資產(chǎn)投資的規(guī)制，鋼鐵工業(yè)固定資產(chǎn)投資在這1年出現(xiàn)了爆發(fā)性的增長，增長率高達(dá)88.71％，引起各方的高度關(guān)注。2003年底相關(guān)部門認(rèn)為鋼鐵工業(yè)存在盲目投資、重復(fù)建設(shè)問題，認(rèn)為“在建項(xiàng)目生產(chǎn)能力大大超過了市場預(yù)期，必將導(dǎo)致生產(chǎn)能力過?！雹?，并制定相應(yīng)政策對(duì)鋼鐵工業(yè)固定資產(chǎn)投資進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制以防止未來出現(xiàn)嚴(yán)重的“產(chǎn)能過剩”。②2005年底，相關(guān)部門認(rèn)為我國鋼鐵產(chǎn)業(yè)“產(chǎn)能過剩問題突出”，2006年3月國務(wù)院頒布《國務(wù)院關(guān)于加快推進(jìn)產(chǎn)能過剩行業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整通知》，6月國務(wù)院頒布《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門關(guān)于加強(qiáng)固定資產(chǎn)投資調(diào)控從嚴(yán)控制新開工項(xiàng)目意見的通知》，進(jìn)1步強(qiáng)化對(duì)鋼鐵工業(yè)固定資產(chǎn)投資的規(guī)制，以治理突出的“產(chǎn)能過剩”。③

；；；嚴(yán)格的投資規(guī)制政策，可以迅速制止轉(zhuǎn)軌體制扭曲下鋼鐵企業(yè)產(chǎn)能投資的過度膨脹，為維護(hù)宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展起到重要作用。但是，也必須看到這種政策本身存在缺陷，并可能會(huì)導(dǎo)致1些不良的政策效應(yīng)。1994年以來鋼鐵工業(yè)運(yùn)行情況變化大致可以反映出1些問題：除2003年1月至11月期間，相關(guān)部門1直對(duì)鋼鐵工業(yè)固定資產(chǎn)投資進(jìn)行嚴(yán)格控制，但在2003年末相關(guān)部門即認(rèn)為鋼鐵工業(yè)產(chǎn)能投資過度，這種嚴(yán)格的投資控制似乎并不能很好地從根本上防治“重復(fù)建設(shè)”或“產(chǎn)能過剩”問題，反而使得鋼鐵工業(yè)固定資產(chǎn)投資在“不足”和“過度”之間劇烈波動(dòng)，形成“1卡就死，1放就亂”循環(huán)。

；；；目前中國還在多個(gè)“產(chǎn)能過?！焙投鄠€(gè)可能出現(xiàn)“產(chǎn)能過?！毙袠I(yè)實(shí)行投資規(guī)制政策，投資規(guī)制政策也1直是作為中國治理所謂“重復(fù)建設(shè)”、“過度競爭”的主要措施，因而對(duì)鋼鐵工業(yè)投資規(guī)制政策缺陷及其不良影響的系統(tǒng)性研究具有重要的借鑒價(jià)值和實(shí)際意義。

；；；2、中國鋼鐵工業(yè)投資規(guī)制政策缺陷的理論探討

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》中就已經(jīng)對(duì)行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對(duì)行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對(duì)于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點(diǎn)：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟(jì)壟斷相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經(jīng)濟(jì)壟斷是憑借企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權(quán)力產(chǎn)生的。如果沒有政府行政權(quán)力的介入，就不可能出現(xiàn)行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經(jīng)濟(jì)管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

一、政府規(guī)制失靈的表現(xiàn)

1.規(guī)制過度

我國的政府規(guī)制與西方國家的政府規(guī)制存在很大區(qū)別。西方國家規(guī)制之所以出現(xiàn)，很大程度上是因?yàn)榇嬖谑袌鍪ъ`，而我國的政府規(guī)制帶有更多強(qiáng)制性的色彩。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府規(guī)制無處不在，與其說我國政府規(guī)制是為了解決市場失靈，不如說是為了消滅市場更確切些。改革開放后我國政府規(guī)制，不是解決市場失靈，而是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的慣性和本能。從政府規(guī)制的背景來看，30年的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制排斥市場機(jī)制的作用，資源配置方式的行政化、計(jì)劃化力量，在我國經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的過程中形成了巨大的慣性，造成了無可匹敵的國家授權(quán)下的壟斷力量和官本位的烙印。與此配套的政府規(guī)制是政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)所進(jìn)行的全面的直接干預(yù)，建立什么樣的企業(yè)、在哪里建立、企業(yè)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少、生產(chǎn)的產(chǎn)品賣給誰、價(jià)格如何等問題都由政府確定。實(shí)行改革開放以后，特別是1992年十四大的召開，首次明確提出要建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，我國從此進(jìn)入了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的階段。這個(gè)時(shí)期的政府規(guī)制是一個(gè)混合體，即不可避免地帶有原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影子，又必然包括了構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)體系的一些新的制度和措施。與市場經(jīng)濟(jì)國家相比，我們的政府規(guī)制涉及面廣，對(duì)企業(yè)的影響程度深，突出表現(xiàn)為規(guī)制過度。

現(xiàn)行的政府規(guī)制內(nèi)容相當(dāng)廣泛。在壟斷方面，主要針對(duì)傳統(tǒng)自然壟斷領(lǐng)域，內(nèi)容涉及電力、城市供水、城市燃?xì)狻⒐财嚺c地鐵、電信、公路、鐵路運(yùn)輸、管道運(yùn)輸、航空運(yùn)輸、水路運(yùn)輸?shù)取，F(xiàn)行的規(guī)制措施主要有兩種，一是準(zhǔn)入規(guī)則，其形式有國家壟斷、申報(bào)、審批、許可、營業(yè)執(zhí)照標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立。二是價(jià)格規(guī)制，主要針對(duì)自然壟斷領(lǐng)域，方式主要有法定價(jià)格、地方政府定價(jià)、行業(yè)指導(dǎo)、標(biāo)準(zhǔn)等?，F(xiàn)階段，政府規(guī)制的權(quán)力歸屬是：從中央到地方幾乎所有政府機(jī)關(guān)都擁有規(guī)制權(quán)力。

政府規(guī)制超越了其應(yīng)有的彌補(bǔ)和克服市場失靈的范圍，抑制了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在活力和正常發(fā)展，使企業(yè)缺乏競爭活力，造成資源配置的扭曲，并為尋租活動(dòng)的產(chǎn)生提供了土壤。

2.政府規(guī)制缺位

1規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)

規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)是上世紀(jì)70年代在西方國家產(chǎn)生并發(fā)展起來的，研究在市場經(jīng)濟(jì)體制下政府如何對(duì)市場微觀經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行干預(yù)管理的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)分支，經(jīng)濟(jì)性規(guī)制主要研究政府在約束企業(yè)定價(jià)、進(jìn)入和退出等方面的作用，如漁業(yè)中的許可證制度就是經(jīng)濟(jì)性規(guī)制。

規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展至今經(jīng)歷了規(guī)制公共利益理論、規(guī)制俘虜理論、規(guī)制經(jīng)濟(jì)理論、可競爭市場理論以及激勵(lì)性規(guī)制理論五個(gè)階段（周慧許長新，2006）。通過對(duì)其發(fā)展過程的研究，范合君等（2007）總結(jié)出西方規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的八大特征，其中規(guī)制內(nèi)容從經(jīng)濟(jì)性規(guī)制到社會(huì)性規(guī)制演進(jìn)，規(guī)制手段從傳統(tǒng)規(guī)制手段到激勵(lì)性規(guī)制手段演進(jìn)與漁業(yè)規(guī)制相關(guān)，特別是規(guī)制手段的變遷。傳統(tǒng)的漁業(yè)規(guī)制沒有改變過度捕撈的激勵(lì)，而基于產(chǎn)權(quán)的漁業(yè)規(guī)制如可轉(zhuǎn)讓的個(gè)體配額（IndividualTransferableQuotas,ITQs）就是一個(gè)激勵(lì)性的漁業(yè)規(guī)制。

2漁業(yè)規(guī)制目標(biāo)

漁業(yè)政策目標(biāo)包括兩個(gè)方面：經(jīng)濟(jì)上的和環(huán)境上的。一方面，政府應(yīng)該保證漁民獲得應(yīng)有的利潤，提高他們的生活水平；另一方面，政府應(yīng)該采取措施保護(hù)海洋環(huán)境，避免過度捕撈。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，漁業(yè)資源是一種公共資源，它具有非排他性和可耗竭性的特點(diǎn)，隨著捕撈者的增加，擁擠成本也會(huì)越來越大。漁業(yè)的這種開放獲取的性質(zhì)主要帶來了以下問題：①經(jīng)濟(jì)上和生物經(jīng)濟(jì)上的無效率。與私有產(chǎn)權(quán)相比，開發(fā)獲取導(dǎo)致付出較多的捕撈努力但是獲得較少的收益。并且，高水平的捕撈努力使得生物經(jīng)濟(jì)學(xué)的均衡魚存量低于最大持續(xù)產(chǎn)量。②過度捕撈。由于漁業(yè)幾乎沒有進(jìn)入的技術(shù)障礙，因此人人都可以進(jìn)入該部門。在這種情況下，漁民總是試圖捕撈更多，因?yàn)槿绻麄儾贿@么做，別人也會(huì)這么做。這就產(chǎn)生了“捕撈競賽，導(dǎo)致漁業(yè)資源的迅速減少甚至耗竭。

盡管有學(xué)者認(rèn)為水產(chǎn)養(yǎng)殖是一個(gè)避免過度捕撈并且滿足不斷增加的對(duì)海產(chǎn)品需求的好方法，但是它也會(huì)帶來一些環(huán)境問題。首先，發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖可能會(huì)毀壞海岸的地貌，破壞某些生物的棲息地。例如，在我國，許多紅樹因?yàn)樗a(chǎn)養(yǎng)殖而遭到砍伐，而由此整個(gè)紅樹林生態(tài)系統(tǒng)也遭到了難以修復(fù)的破壞，這些損失難以彌補(bǔ)。另外，過多的水產(chǎn)養(yǎng)殖會(huì)降低水質(zhì)，而修復(fù)水質(zhì)，清潔沉積物也是一個(gè)巨大的問題。因此，要解決漁業(yè)資源開放性獲取所帶來的無效率和過度捕撈，在經(jīng)濟(jì)與環(huán)境之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，不能僅僅靠用水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)來代替漁業(yè)。政府必須通過一系列的管制措施來糾正開發(fā)獲取帶來的問題，彌補(bǔ)市場失靈，實(shí)現(xiàn)漁業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，這也是世界上許多國家的漁業(yè)規(guī)制目標(biāo)。

1礦股關(guān)系的概念

礦業(yè)市場發(fā)展迅速、礦政管理日趨嚴(yán)格等因素，促使一些礦業(yè)公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓，以規(guī)避礦產(chǎn)資源法律法規(guī)的要求，礦業(yè)權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生了實(shí)際的關(guān)聯(lián)關(guān)系，礦業(yè)市場監(jiān)管面臨新的難題。這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓與礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，簡稱為礦股關(guān)系。不單純屬于工商行政管理、證券監(jiān)管范疇內(nèi)的事情，而已經(jīng)是我們礦政管理工作繞不開、躲不過、推不了的問題。最近，國土資源部領(lǐng)導(dǎo)先后作出明確批示，要求對(duì)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)到相對(duì)控股，尤其是取得戰(zhàn)略性資源的控股權(quán)的情況進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)礦業(yè)開發(fā)秩序，保護(hù)礦產(chǎn)資源，管護(hù)礦山生態(tài)環(huán)境。礦業(yè)公司股權(quán)流轉(zhuǎn)，在礦業(yè)權(quán)市場和資本市場之間建立起通關(guān)的橋梁，給礦業(yè)以巨大的融資功能，克服礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)的資金瓶頸，加大找礦力度，提高開發(fā)水平，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供更好的資源保障。這是礦股關(guān)系規(guī)制工作所面對(duì)的積極方面。但是，我們必須看到資本市場本身所具有的投機(jī)性、風(fēng)險(xiǎn)性以及給礦業(yè)權(quán)監(jiān)管帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，尤其是所引發(fā)嚴(yán)重的礦股關(guān)系問題。一些投資主體取得礦業(yè)公司股權(quán)后，不積極投入資金進(jìn)行勘查作業(yè)，而只是為了圈占資源而倒賣股權(quán)，嚴(yán)重影響到礦業(yè)公司正常經(jīng)營與發(fā)展。礦股關(guān)系問題，不僅涉及公司、金融等法，而且也涉及礦產(chǎn)資源法，應(yīng)當(dāng)成為礦法修改重點(diǎn)內(nèi)容。同時(shí)，為了適應(yīng)礦業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展需要，礦政管理必須提供新的公共服務(wù)，對(duì)于礦股關(guān)系給予行政規(guī)制，規(guī)范礦業(yè)權(quán)人的行為，控制礦業(yè)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)測礦業(yè)權(quán)走勢(shì)。解決礦股關(guān)系問題，從本質(zhì)來說就是加強(qiáng)礦業(yè)權(quán)的批后監(jiān)管問題，既不是礦業(yè)權(quán)審批后的不作為，也不是對(duì)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的粗暴干涉，而是講究礦業(yè)權(quán)生命周期全過程的監(jiān)督管理，是礦業(yè)管理的題中之意。單從礦產(chǎn)資源法角度來說，礦業(yè)權(quán)管理監(jiān)控股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也是礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)交付政府進(jìn)行行政分配后，國土資源部門應(yīng)盡的監(jiān)督義務(wù)，也相當(dāng)于民事法律關(guān)系當(dāng)中財(cái)產(chǎn)受托人為了保全委托人的利益所作的盡職調(diào)查。所以，對(duì)手中掌握重要礦業(yè)權(quán)的資源性公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，必須由國土資源行政主管部門予以礦政管理意義上的監(jiān)控和規(guī)制，絲毫不能含糊，堅(jiān)決不可懈怠。

2礦股關(guān)系規(guī)制原因分析

堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)資源管理。近年來，人們的礦業(yè)權(quán)意識(shí)越來越強(qiáng)，特別是物權(quán)法頒布實(shí)行以來，礦業(yè)權(quán)財(cái)產(chǎn)屬性更加明確，因礦產(chǎn)品價(jià)格飛漲而使得礦業(yè)權(quán)市場非常繁榮，但是對(duì)于礦業(yè)權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)強(qiáng)調(diào)的不夠，加上社會(huì)上對(duì)礦業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)律認(rèn)識(shí)不夠清晰，認(rèn)為拿到礦業(yè)權(quán)就可以有經(jīng)濟(jì)產(chǎn)出，就可以發(fā)大財(cái)，全然不知這個(gè)行業(yè)客觀存在的投資風(fēng)險(xiǎn)，或者說只參與礦業(yè)權(quán)運(yùn)作的“擊鼓傳花”而主觀地忽視這些風(fēng)險(xiǎn)，因而礦業(yè)權(quán)炒作的條件基礎(chǔ)就這樣形成。同時(shí)，作為礦產(chǎn)資源新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的礦業(yè)權(quán)市場以及礦業(yè)資本市場的繁榮，使得人們對(duì)礦業(yè)實(shí)體經(jīng)濟(jì)本身的關(guān)注度降低，礦政管理行政資源的分配不均衡，對(duì)上游勘查到礦權(quán)運(yùn)作管得比較細(xì)，而對(duì)下游采礦及企業(yè)組織則關(guān)注不夠，以至于對(duì)于通過股權(quán)交易實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的各種行為難以實(shí)施正當(dāng)?shù)墓芾?。因此，這就需要我國礦政管理應(yīng)當(dāng)兼顧資源管理與礦業(yè)管理。進(jìn)一步來說，如果礦政管理工作平衡性不強(qiáng)，忽視了礦產(chǎn)資源產(chǎn)業(yè)的全面發(fā)展，不能按照新形勢(shì)需要提供必要的和充分的礦業(yè)管理公共服務(wù)，那么礦股關(guān)系就會(huì)畸形發(fā)展，就會(huì)進(jìn)一步引發(fā)礦業(yè)秩序混亂問題。任由所謂的礦業(yè)虛擬經(jīng)濟(jì)在沖擊礦業(yè)生產(chǎn)中大行其道，礦業(yè)權(quán)成為社會(huì)游資（也可能有國際游資）炒作的對(duì)象，礦業(yè)權(quán)市場起伏跌宕，礦業(yè)實(shí)體經(jīng)濟(jì)將受到意想不到的打擊，對(duì)于我國金融秩序和礦業(yè)權(quán)安全也會(huì)造成負(fù)面影響。如果不加以監(jiān)控、管理和規(guī)制，其后果不堪設(shè)想。對(duì)礦股關(guān)系不進(jìn)行規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)和危害，主要有以下表現(xiàn)：

1）危害礦業(yè)權(quán)市場交易安全。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式變相轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)嚴(yán)重?cái)_亂了礦業(yè)權(quán)市場的正常秩序，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生大量的復(fù)議與訴訟案件，使得礦業(yè)權(quán)市場的矛盾突出，問題較為嚴(yán)重，進(jìn)而危害到礦業(yè)權(quán)交易的安全。

2）加劇礦產(chǎn)資源市場的震蕩調(diào)整。礦法禁止炒賣采礦權(quán)，但投機(jī)商通過炒賣礦業(yè)公司股權(quán)方式變相炒賣礦業(yè)權(quán)，實(shí)質(zhì)性違反了礦產(chǎn)資源法。投機(jī)資本操縱礦業(yè)權(quán)市值，低進(jìn)高出，轉(zhuǎn)手套利，使礦業(yè)權(quán)市場震蕩加劇，加大了礦業(yè)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

摘要:違禁作品的作者享有著作權(quán)，但受到相應(yīng)的限制，不享有著作權(quán)中與作品出版、傳播有關(guān)的權(quán)利，違禁作品所受限制的地域性與期限性決定了其本身價(jià)值的潛在性。違禁作品的規(guī)制應(yīng)該從實(shí)體和程序兩個(gè)層面進(jìn)行完善：從實(shí)體上而言，規(guī)制的重點(diǎn)在于違禁作品的認(rèn)定，一是要區(qū)分不同類型的違禁作品細(xì)化不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，二是要提高違禁作品認(rèn)定者的各種素養(yǎng)；從程序上而言，規(guī)制的重點(diǎn)在于針對(duì)不同類型的作品設(shè)置不同的鑒定程序，嚴(yán)格區(qū)分內(nèi)容違禁的作品與程序違禁的作品。

關(guān)鍵詞:違禁作品/著作權(quán)/保護(hù)/規(guī)制

一、引言：一則案例引發(fā)的思考

2009年6月5日上午，學(xué)者馮崇義在從香港進(jìn)入廣州天河車站海關(guān)的例行檢查時(shí)，被海關(guān)工作人員查扣書籍。被查扣的是11本購自香港的學(xué)術(shù)著作，包括《解構(gòu)與建設(shè)》、《燭盡夢(mèng)猶虛——助手林牧回憶錄》、《與中國政治改革》等。海關(guān)的查驗(yàn)記錄稱所扣留的書籍涉嫌違禁印刷品。馮崇義向海關(guān)工作人員解釋，這些書均是香港正規(guī)出版社的合法出版物，這些書大多是由中國國內(nèi)學(xué)者撰寫或編著的中國現(xiàn)代史研究著作，只是因?yàn)楦鞣N原因在港臺(tái)地區(qū)出版，而且對(duì)自己專業(yè)研究工作非常重要。2小時(shí)后，溝通宣告失敗。馮崇義當(dāng)即追問海關(guān)工作人員，誰定的“違禁印刷品”？哪些書籍屬“違禁范圍”？“海關(guān)審查書籍”是否合法？公眾從何處知道具體的“違禁”內(nèi)容？海關(guān)工作人員解釋：哪些書籍屬“違禁范圍”，由“有關(guān)部門”決定，海關(guān)內(nèi)部掌握。一個(gè)半月之后，馮崇義再次來到廣州天河車站海關(guān)交涉。最終，他要回了4本，但其余7本書仍被查扣。溝通無果后，馮崇義把廣州天河車站海關(guān)告上廣州市中級(jí)法院，要求海關(guān)撤銷收繳決定并公開道歉。此案在10月14日開庭，庭審中雙方的爭議焦點(diǎn)是：海關(guān)扣書行為有無法律依據(jù)？海關(guān)審查禁書的具體標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？有否公布于眾？[1]

我國《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！耙婪ń钩霭妗鞑サ淖髌贰奔赐ǔＫf的違禁作品，依據(jù)該條規(guī)定，違禁作品不受著作權(quán)法保護(hù)，該款所涉及的以下問題仍有待進(jìn)一步明確：一是違禁作品應(yīng)該如何判定：“依法禁止出版、傳播的作品”中的“依法”如何理解？二是違禁作品應(yīng)該如何規(guī)制：何謂“不受本法保護(hù)”，其是否意味著違禁作品作者不享有著作權(quán)或者違禁作品應(yīng)該予以收繳？具體到該案而言，即海關(guān)所扣之書是否違禁，由誰依據(jù)何種法律，何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定？二是如果所扣之書判定為違禁作品，則不受著作權(quán)法保護(hù)，但其是否意味著該書作者不享有著作權(quán)，或者該書書籍應(yīng)該予以收繳？本文擬結(jié)合以上案例對(duì)所述問題進(jìn)行分析與闡述。

二、違禁作品的保護(hù)：是否享有著作權(quán)

議員薪酬是議員在任職期間享受的物質(zhì)待遇，主要包括工資和津貼兩個(gè)組成部分。議員薪酬之有無及高低，不僅影響議員及議會(huì)的工作成效，而且還涉及公眾的財(cái)政負(fù)擔(dān)。議員薪酬事項(xiàng)如此重要，由具有最高法律效力的憲法加以規(guī)定是不少國家的選擇。據(jù)筆者對(duì)193個(gè)國家憲法文本的統(tǒng)計(jì)，有104個(gè)國家就議員薪酬事項(xiàng)作出規(guī)定，占53.9%[1]。本文主要就各國議會(huì)議員薪酬的憲法規(guī)制進(jìn)行比較研究。

一、議員薪酬的歷史變遷

議員獲得薪酬在當(dāng)今似乎是天經(jīng)地義的事情，實(shí)際上卻經(jīng)歷了一個(gè)曲折而漫長的歷史過程。在被稱為“議會(huì)之母”的英國，雖然中世紀(jì)早期的法律曾規(guī)定各選區(qū)為其議員支付日薪，但16世紀(jì)后，該制度逐漸被廢棄，議會(huì)亦不承擔(dān)為議員支付薪酬的責(zé)任。從16世紀(jì)后期一直到1911年，議員一直沒有任何薪酬，義務(wù)為國家工作。究其原因，在于兩種觀念的影響：一是“義務(wù)議員”觀念，即當(dāng)議員是為國盡義務(wù)，不應(yīng)賴此謀生，因而，法律要求競選議員者事先申明本人沒有生存問題，結(jié)果下院議員只有家產(chǎn)富足者才能問津；二是“兼職議員”觀念，即想當(dāng)議員卻又沒有足以生活的財(cái)產(chǎn)，就必須有一份足以謀生的職業(yè)，而在當(dāng)時(shí)議員工作量確實(shí)很少，人們每年完全可以用大部分時(shí)間去干本職工作掙錢，再花少許功夫去參加議會(huì)的活動(dòng)。到20世紀(jì)初，其成員沒有富足家產(chǎn)的工黨曾以工會(huì)會(huì)費(fèi)供養(yǎng)工黨議員，但這一做法在1909年被法院判決違法。議員有無薪酬直接影響工黨能否在議會(huì)立足，最終，經(jīng)過工黨積極斗爭，1911年下院通過決定，議員每年有權(quán)從議會(huì)獲得400英鎊的生活費(fèi)用，終結(jié)了議員無償工作的時(shí)代[2]。不僅英國，德國和法國早期亦實(shí)行議員無薪制?！暗乱庵镜蹏h會(huì)的議員，是完全不收?qǐng)?bào)酬的；法國王政時(shí)代，貴族院固不消說，就是眾議院也采取無酬主義?！盵3]但后來兩國均采取了領(lǐng)薪制。德國1919年魏瑪憲法第四十條規(guī)定：“國民議員有權(quán)免費(fèi)乘坐任何德國鐵路車輛，并依據(jù)聯(lián)邦法律獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！狈▏?848年憲法第三十八條規(guī)定：“每個(gè)人民代表應(yīng)獲得津貼，且不得放棄?！?852年12月25日元老院法令第十四條規(guī)定：“立法院議員在常會(huì)和特別會(huì)議期間獲得津貼，每月兩千五百法郎?！泵绹鞘澜缟献钤鐚⒆h員有權(quán)獲得薪酬規(guī)定在憲法中的國家。其1787年憲法第一條第六款規(guī)定：“參議員和眾議員應(yīng)取得由法律規(guī)定，并從合眾國國庫中支付的服務(wù)報(bào)酬?！睍r(shí)至今日，議員無薪制已普遍被各國拋棄，但在一些英聯(lián)邦國家憲法中，仍有將議員經(jīng)濟(jì)狀況與議員資格掛鉤的規(guī)定，可以認(rèn)為是義務(wù)議員和兼職□張獻(xiàn)勇徐文慧國外議會(huì)評(píng)介議員薪酬的憲法規(guī)制議員觀念的某種遺跡。如馬來西亞，一方面憲法第六十四條規(guī)定，“國會(huì)得制定法律規(guī)定兩院議員的薪金”；另一方面第四十八條又規(guī)定，“未清償債務(wù)的破產(chǎn)人”喪失成為議員的資格。

二、獲得薪酬是議員的憲法權(quán)利

從世界范圍看，不少國家已將取得薪酬規(guī)定為議員的憲法權(quán)利。如柬埔寨憲法第八十一條第二款和第一百零五條第二款分別規(guī)定，眾議員、參議員應(yīng)當(dāng)獲得報(bào)酬。印度憲法第一百零六條規(guī)定：“議會(huì)各院議員有權(quán)獲得議會(huì)以法律規(guī)定的薪俸和津貼?！蹦１瓤藨椃ǖ谝话倨呤鍡l規(guī)定，議員應(yīng)享有的權(quán)利和其他特權(quán)中包括“依法獲得酬勞和補(bǔ)貼”。馬其頓憲法第六十四條第六款規(guī)定，“議員有權(quán)獲得法定的報(bào)酬”。作為一種憲法權(quán)利，議員獲得的薪酬是一種什么性質(zhì)？愛爾蘭、瑞典、希臘、烏拉圭、利比里亞等國家將其視為履行職責(zé)的工作報(bào)酬。如愛爾蘭憲法第十五條第十五款規(guī)定：“議會(huì)得制定法律規(guī)定兩院議員就其履行公共代表責(zé)任支付津貼，給予議員旅行自由，并為議員履行其職責(zé)提供其他的方便?！比鸬渥h會(huì)法第九章第六條規(guī)定：“議員應(yīng)領(lǐng)取由公共基金撥付的工作報(bào)酬。”希臘憲法第六十三條規(guī)定：“為履行其職責(zé)，議會(huì)議員有權(quán)接受國家的補(bǔ)助和業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)?！睘趵鐟椃ǖ谝话僖皇邨l規(guī)定：“參議員與眾議員在任職期間如不違背相關(guān)的減薪規(guī)定可按月獲得工資作為其工作報(bào)酬。”利比里亞憲法第三十六條規(guī)定：“參議員和眾議員應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗麄兊姆?wù)而從共和國收受法定的報(bào)酬。”而德國、匈牙利、剛果（金）等國家則將其看作為保障議員獨(dú)立所進(jìn)行的必要補(bǔ)償。德國基本法第四十八條第二款規(guī)定：“議員有權(quán)要求適當(dāng)?shù)?、能保障其?dú)立性的補(bǔ)償。”匈牙利憲法第三章第四條第二款規(guī)定，“為保障其獨(dú)立，議員享有豁免權(quán)，并得支領(lǐng)薪酬”。剛果（金）憲法第一百零九條規(guī)定，“國家眾議員和參議員有權(quán)獲得維持獨(dú)立和尊嚴(yán)的公正的津貼”。無論是將議員薪酬的性質(zhì)界定為議員履行職責(zé)的工作報(bào)酬，還是保障議員獨(dú)立所做的必要補(bǔ)償，一般都是針對(duì)專職議員而言，而且其范圍通常既包括工資又包括津貼。進(jìn)一步考察各國憲法文本會(huì)發(fā)現(xiàn)，兼職議員的薪酬僅限于履職期間享受補(bǔ)貼。如古巴憲法第八十二條規(guī)定：“代表履行職責(zé)期間，不享受工資而領(lǐng)取津貼，其數(shù)額相當(dāng)于原工資和行使職責(zé)所需的額外開支。代表享有免費(fèi)旅游、醫(yī)療和交通的服務(wù)?！北壤麜r(shí)憲法第七十一條規(guī)定：“參議員無工資。參議員有權(quán)獲得費(fèi)用補(bǔ)貼，補(bǔ)貼為每年4000比利時(shí)法郎。在比利時(shí)境內(nèi)，參議員有權(quán)在公權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)營或特許的道路上免費(fèi)通行。”通說認(rèn)為，權(quán)利是可以放棄的，那么議員能否放棄領(lǐng)取薪酬？絕大多數(shù)國家未就此作出明確規(guī)定，根據(jù)通說，議員有權(quán)放棄。但前述法國1848年憲法明文規(guī)定議員不得放棄領(lǐng)取薪酬。又如在德國，盡管1949年基本法未規(guī)定議員不得放棄薪酬，但法律規(guī)定議員薪酬具有不可放棄性，即使議員非常富有，也必須領(lǐng)取，但可以將這筆錢的一半轉(zhuǎn)讓他人領(lǐng)取。這樣規(guī)定的目的是使議員不能為自己喪失獨(dú)立性尋找借口，因而領(lǐng)取這筆錢對(duì)于某些富有議員而言，實(shí)際上變成了他們的義務(wù)和責(zé)任[4]。

三、議員薪酬的法律保留

編者按：本文主要從規(guī)制行為-法定期間內(nèi)相匹配的反向交易；法律效果-歸入權(quán)的產(chǎn)生及適用進(jìn)行論述。其中，主要包括：短線交易規(guī)制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度、反向交易-“買進(jìn)”、“賣出”、交易行為的確定-以立法目的為導(dǎo)向、6個(gè)月法定期限、超過此期間，正常的市場波動(dòng)足以阻止內(nèi)幕交易的企圖、長期投資通常會(huì)導(dǎo)致投資者真正的、確實(shí)的地位的變化、現(xiàn)實(shí)的證券交易主體和交易的內(nèi)容是千差萬別的、機(jī)構(gòu)投資者之豁免、按比例獲得證券之豁免、其他豁免規(guī)定、形成權(quán)說認(rèn)為歸入權(quán)具有形成權(quán)的作用、現(xiàn)行的各國關(guān)于歸入權(quán)的規(guī)定、收益歸屬確認(rèn)要素、歸入權(quán)的作用形式：請(qǐng)求權(quán)抑或形成權(quán)、與公司的作用：權(quán)利抑或義務(wù)、與短線交易人的作用：義務(wù)抑或責(zé)任、短線交易收益計(jì)算方法等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

短線交易是指上市公司特定內(nèi)部人員在法定期間內(nèi)對(duì)該上市公司的權(quán)益證券（equitysecurity）為相匹配的反向交易的行為。該行為是公司內(nèi)部人員利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易的一種重要形式。短線交易規(guī)制制度即是以賦予上市公司歸入權(quán)的方式來對(duì)短線交易行為進(jìn)行規(guī)制，以嚇阻內(nèi)幕交易、維持投資者對(duì)證券市場公正性和公平性的信賴、保證證券市場的健康發(fā)展。本文主要從規(guī)制行為（法定期間內(nèi)相匹配的反向交易行為）、法律效果（歸入權(quán)的產(chǎn)生及適用）兩方面對(duì)短線交易規(guī)制制度進(jìn)行分析探討。

一、規(guī)制行為-法定期間內(nèi)相匹配的反向交易

（一）規(guī)制行為

短線交易規(guī)制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所針對(duì)的交易行為是某一次交易，或是買進(jìn)或是賣出。而短線交易規(guī)制制度規(guī)制的則是在短期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的、相匹配的反向交易的組合，至少包含一進(jìn)一出。這里主要涉及三個(gè)問題：

1.反向交易-“買進(jìn)”、“賣出”

1、何為規(guī)制？行政法，對(duì)規(guī)制的規(guī)制？

（一）何為規(guī)制？

規(guī)制的內(nèi)涵和外延是什么呢？現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐是，為克服市場失靈帶來的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)弊端，自第二次世界大戰(zhàn)以后，西方國家政府越來越多地采取了法制、行政規(guī)章等各種手段，按照市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)作的客觀要求，對(duì)大型公用企業(yè)、廠商實(shí)行規(guī)制[4]?！耙?guī)制”一詞也頻繁地出現(xiàn)在西方各種法學(xué)與非法學(xué)的文獻(xiàn)之中，有的時(shí)候它被用來指稱任何形式的行為控制，無論其本源為何。但是，現(xiàn)代語詞學(xué)意義上，政治家與其他人提到產(chǎn)業(yè)“規(guī)制”的不利影響而主張需要“放松規(guī)制”時(shí)，他們的腦海里無疑并沒有這樣一個(gè)廣泛的概念。正如美國一位社會(huì)學(xué)家對(duì)規(guī)制一詞的“中心意思”所作的描述，他們可能僅僅將其視為：公共機(jī)構(gòu)針對(duì)社會(huì)共同體認(rèn)為重要的活動(dòng)所施加的持續(xù)而集中的控制。[5]但是，在更窄的范圍內(nèi)定義規(guī)制一詞，我們需要認(rèn)識(shí)到，“規(guī)制”基本上是一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，正因?yàn)槿绱耍挥新?lián)系不同經(jīng)濟(jì)組織及維持這些經(jīng)濟(jì)組織的法律形式的分析，才是了解規(guī)制的最佳途徑。[6]

在法律文獻(xiàn)中，一個(gè)有廣泛影響的規(guī)制定義是由Gellhorn和Pierce提出的，他們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)規(guī)制是“規(guī)制者的判斷對(duì)商業(yè)或市場判斷的決然取代”。他們還在直接規(guī)制和法律限制之間作了區(qū)分，認(rèn)為前者主要是規(guī)定的，后者是禁止的。他們指出，政府規(guī)制僅僅是對(duì)眾多私人經(jīng)濟(jì)力量的法律控制形式的一種。[7]關(guān)于規(guī)制，較為廣義的定義，是指依據(jù)一定的規(guī)則，對(duì)構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)行為（從事生產(chǎn)性和服務(wù)性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)）的經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)進(jìn)行的規(guī)范和限制的行為。由于實(shí)施規(guī)制行為的主體有私人和社會(huì)公共機(jī)制兩種類型，又分為由私人進(jìn)行的規(guī)制，如私人約束私人的行為，稱之為私人規(guī)制；由社會(huì)公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行的規(guī)制，如政府部門對(duì)私人以及其他經(jīng)濟(jì)主體行為的規(guī)制，稱之為公共規(guī)制。

經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD，簡稱經(jīng)合組織）則認(rèn)為，規(guī)制分為三種類型，即經(jīng)濟(jì)性規(guī)制、社會(huì)性規(guī)制和行政性規(guī)制。經(jīng)濟(jì)性規(guī)制是指直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)主體的市場準(zhǔn)入和退出、價(jià)格、競爭等行為的規(guī)制；社會(huì)性規(guī)制是指保護(hù)公民健康和安全、保護(hù)環(huán)境、社會(huì)團(tuán)結(jié)等社會(huì)基本價(jià)值的規(guī)制；行政規(guī)制是指，政府出于收集信息或干預(yù)個(gè)體的經(jīng)濟(jì)決策的目的，在文件起草或行政形式上對(duì)經(jīng)濟(jì)主體提出的規(guī)則要求。[8]

我國學(xué)者余暉則給出了一個(gè)比較通俗的規(guī)制定義。他認(rèn)為，規(guī)制是指政府的許多行政機(jī)構(gòu)，以治理市場失靈為己任，以法律為根據(jù)，以大量頒布法律、法規(guī)、規(guī)章、命令及裁決為手段，對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)主體（主要是企業(yè)）的不完全是公正的市場交易行為進(jìn)行直接的控制或干預(yù)。[9]這一定義表明：規(guī)制是由特定的行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行的；其次，規(guī)制行為的依據(jù)是相應(yīng)的法規(guī)，這些法規(guī)可能來源于憲法或其他由立法者制定的法律，也可能來源于行政機(jī)關(guān)依據(jù)授權(quán)原則制定的具體規(guī)章。在執(zhí)行法規(guī)的過程中，規(guī)制者不斷地作出各種命令、決定等裁決行為。