新刑訴法論文范文

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篇1

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經濟學與法學相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經濟學的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎上，分析了我國現行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經濟學程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導原則，并結合法律經濟學中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達到效益與公正的和諧統一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差

根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。

二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。

【結語】

托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。

篇2

論文關鍵詞 新刑訴法 公訴 影響 應對

一、新刑訴法對基層檢察院公訴工作的機遇

（一）證據制度的完善，有利于公訴機關指控犯罪

1.擴展了法定證據外延，使證明案件事實的手段更加多元。新刑訴法第48條將“電子數據”、“辨認、偵查實驗筆錄”列入“可以用于證明案件事實的材料”，將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，使證明案件事實的手段更加多元，便于公訴機關更科學準確地運用證據。

2.完善了證據種類，有效保全證據，加強了行政執法與刑事司法之間的銜接。新刑訴法第52條規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”這既完善了證據種類，有效保全證據，又加強了行政執法與刑事司法之間的銜接。

3.證據“確實、充分”的標準明確，在公訴工作中更具有操作性。新刑訴法第53條規定“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序才查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定的事實已排除合理懷疑”。

4.賦予檢察機關必要的偵查手段，促使檢察機關自偵案件將可調取更多的事實證據充實公訴內容。新刑訴法將現代科學技術、秘密偵查、技術偵查引進到刑事訴訟法中，賦予檢察機關必要的偵查手段，解決了長期以來自偵案件因偵查手段受限，取證困難的問題，檢察機關自偵案件將可調取更多的事實證據充實公訴內容。

（二）審判制度的變化增強了公訴工作的主動性

1.庭前會議制度和量刑程序的規定使公訴人更有發言權。新刑訴法第182條規定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見”。這便于公訴人庭前獲得律師庭審辯點，作好出庭的充分準備。第193條“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論”的規定賦予了檢察機關量刑建議權，使公訴工作更加主動。

2.簡易程序的規定有利于庭審程序的順利進行，加強了審判監督。新刑訴法第208條將簡易程序的適用范圍擴大至基層人民法院審理的案件事實清楚、證據充分、被告人認罪的案件。賦予被告人是否適用簡易程序的選擇權，尊重當事人的選擇，有利于庭審程序的順利進行，增加了公訴工作的主動性。第210條“適用簡易程序審理公訴案件，人民檢察院應當派員出席法庭”的規定，加強了公訴人對簡易程序案件的監督。

二、新刑訴法對基層檢察院公訴工作的挑戰

（一）不得強迫自證其罪原則及非法證據排除規則的確立加大了控方舉證難度

1.確立了不得強迫自證其罪原則。新刑訴法第50條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”，從而確立了不得強迫自證其罪原則。

2.確立了非法證據排除規則。新刑訴法第54條明確規定了非法證據排除的具體內容，一方面有利于加強對公權力的制約，有效遏制刑訊逼供；另一方面也將提高偵查機關取證的門檻，進而影響公訴方舉證的難度。

（二）簡易程序的修改加大了工作量及工作壓力

新刑訴法在某種程度上將現行的簡易程序和被告人認罪普通程序案件簡化審程序加以合并，給基層檢察機關帶來的難題也是顯而易見的。人力、物力和案件量如何匹配，怎樣提高訴訟效率都面臨著巨大的挑戰。

（三）律師權利的擴大使控辯雙方更趨勢均力敵

1.律師在偵查階段即可具有辯護人身份，“名正”后必然“言順”。新刑訴法第33條規定“犯罪嫌疑人在偵查期間可以委托律師作為辯護人”。

2.律師會見犯罪嫌疑人、被告人變得暢通無阻。第37條規定：“護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見”，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人應當經偵查機關批準”，“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽”。

3.律師閱卷的權利得到進一步保障。第38條規定提起公訴的案件，要將全部案件材料移送法院，廢除了1996刑訴只移送主要證據的規定。同時第38條還規定“審查起訴和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”

（四）證人出庭制度的完善增加了庭審的不確定性

新刑訴法第187條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”，同時又規定“人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定”，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。”為確保證人出庭，還規定了相關強制措施。這在一定程度上將改變公訴方僅憑證人證言筆錄即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉搏”的機會，使律師可以對證人證言的證明效力及證明力直接加以質疑，甚至可能直接影響指控犯罪的效果。

（五）證據制度的修改對公訴人素質提出更高要求

1.在運用非法證據排除規則方面。新刑訴法第55條規定“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”在實踐中，如何正確運用調查核實權，如何妥善處理與公安機關之間的關系，都對公訴人提出了更高的要求，同時一定程度上加大公訴人的工作量。

2.證據種類增加方面。新刑訴法把“鑒定結論”為“鑒定意見”；把辨認筆錄歸入勘驗、檢查、偵查實驗筆錄，增加了偵查實驗筆錄；增加了電子證據。刑訴法修改后，鑒定意見僅作為鑒定人的意見，在審查起訴過程中將成為案件審查的重點，這就要求公訴人在審查鑒定意見時首先應對鑒定機構和鑒定人的資質進行審查，同時對鑒定過程和鑒定依據的真實性、準確性也要進行審查，對于存在疑問的應當及時進行重新鑒定。

3.在證人、鑒定人、專家證人出庭作證制度方面。雖然新刑訴法在第187、第188條規定了證人、鑒定人和專家證人出庭作證的條件以及不出庭作證的法律后果，但是對于公訴人而言，在當前的現實情況下證人出庭作證加大了指控犯罪的難度，尤其是當證人在法庭上直接面對被告人及其辯護人的詢問和質證的壓力時，如何實現良好的庭審效果對公訴人提出了更高的要求。

三、基層檢察院公訴機關的應對

（一）樹牢理性、平和、文明、規范的執法觀，更加注重司法人文關懷

1.公訴人作為公益代表人，要平等地保護人權。要認識到犯罪嫌疑人、被告人既是被追訴的對象，又是因“控辯平等”原則而享有與控方平等訴訟地位和對等訴訟權利的訴訟主體。

2.公訴人要養成客觀、審慎、謙和的工作作風。以和諧的理念、和諧的方式解決人民群眾的訴求，設身處地地考慮當事人的感受以及實際困難，盡可能地給予司法支持和人文關懷。

3.公訴人要改進辦案的方式方法。養成保障人權的執法習慣、形成尊重人權的執法風格，并將這種習慣和風格融入到執法辦案的各個環節和細節之中，使人民群眾不僅感受到法律的尊嚴和權威，而且感受到法治的人文關懷。

（二）苦練內功，提高公訴人業務能力

1.大力開展崗位練兵，扎實培養能力。認真貫徹落實高檢院《關于加強公訴人建設的決定》，著力培養公訴人“十種能力”。組織公訴人深入系統地學習鉆研“兩法”，把《刑事審判參考案例》以及最新的司法解釋作為手邊書，努力做到了然于胸；組織學習哲學、邏輯學、心理學、經濟學、刑事偵查學、法醫學等知識，提高綜合分析、判斷和論證的能力。

2.深入開展專題培訓，交流公訴實務經驗。按照犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪等專題分類組織研討，通過評析典型案例，深入剖析公訴業務工作中遇到的復雜疑難問題，促進公訴人員提高分析論證、解決疑難問題的能力。

3.定期組織演講辯論訓練，夯實公訴基本功。公訴人基本功的提高不可能一蹴而就，需要長期的學習沉淀和經驗積累。要利用平時學習討論等機會，有意識地布置演講、發言、辯論等，逐步培養公訴人舉止得體的儀表和嚴肅認真、沉穩自信的氣質，為出庭公訴打好基本功。

（三）做足“功課”沉著應戰

1.全面吃透案情，做好庭前預測。“凡事預則立，不預則廢”。一方面庭前審查案件時，對整個案件事實、證據進行詳細審查，尤其是據以定罪的主要事實和證據更要反復推敲，做到心中有數。另一方面通過進一步提高庭前預測能力，將庭上可能發生的意外情況盡可能降至最低。

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論文關鍵詞 職務犯罪偵查 律師會見 特別重大賄賂犯罪 合理限制

一、新刑訴法下職務犯罪案件律師會見的焦點與挑戰

（一）新刑訴法下的律師會見的焦點

1.律師行使會見權的時間提前。新刑訴法則規定犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起可以委托辯護人，刪除了原刑訴法第96條“訊問”后面的“后”字，使律師介入案件的時間提前，從而律師會見時間也會相應提前。

2.律師在偵查階段的角色變化。新刑訴法明確規定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托辯護人，明確了律師在偵查階段的辯護人身份。

3.偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權。偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權，即不經批準、不限時間和次數、不被監聽。為了解決實踐中的律師“會見難”的問題。修改后的刑訴法明確規定了除三類特殊案件外，對于其他案件，辯護律師持三證即可會見。改變了以往律師會見需要經“許可”或“批準”的局面。同時第37條第4款：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”排除了會見時偵查人員在場，確保了犯罪嫌疑人與辯護律師之間無障礙溝通。

4.對偵查階段律師會見權的范圍進行調整。1996年《刑訴法》規定：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”新刑訴法將這一范圍進行了調整，第37條第3款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”

5.增加保障性條款，確保律師會見權的實現。新刑訴法明確了看守所及時安排會見的義務，即至遲不得超過48小時。為保障律師會見權的行使，新刑訴法明確規定了律師的會見權受到侵犯的救濟途徑。新刑訴法第47條規定了當辯護律師、訴訟人的訴訟權利受到限制或侵害時，有權向同級或上一級人民檢察院申訴或者控告，情況屬實的，人民檢察院通知有關機關予以糾正。

（二）律師會見權的變化給職務犯罪案件偵查工作帶來的挑戰

律師會見權的變化，在很大程度上打破了原來職務犯罪案件偵查工作相對封閉的狀態，使偵查工作趨于開放、透明，而相對應的是辯護律師工作的保密性，使信息不平等的狀況有了相反的改變，使偵查工作面臨一系列的新挑戰。

1.辯護律師自由會見使得偵查期限被進一步擠壓。新刑訴法實施以來，由于律師會見不受任何限制，有些地方律師會見在押犯罪嫌疑人的次數和時間比偵查人員提審的次數和時間還要多。同時，因為律師會見時間的提早，也出現犯罪嫌疑人還沒有送到看守所，律師就已去看守所申請會見的情況。

2.律師會見使職務犯罪案件審訊難度增大。律師會見，使犯罪嫌疑人通過律師這條信息渠道，可以清楚的掌握到外部的形勢變化，使職務犯罪案件傳統審訊中利用信息不透明給犯罪嫌疑人施壓的方法基本失效。律師自由會見，一方面可能消除犯罪嫌疑人孤立無援的心態，另一方面可以從辯護律師處獲取外界的重要信息，使犯罪嫌疑人的對抗、僥幸心理和防御抵抗能力得到極大的增強。在秘密會見的情況下，沒有第三者在場，又不得監聽，辯護律師與犯罪嫌疑人可能會通過言語交流等方式從事違反其職業倫理甚至法律的行為，從而進一步增加審訊工作的難度。

3.律師會見使得職務犯罪案件取證工作難度增大。職務犯罪案件中的證人與犯罪嫌疑人之間存在同事、親屬、朋友等特殊關系，甚至可能就是案件的當事人。證人與犯罪嫌疑人有著共同的利益驅使或存在著依附關系。普遍存在不愿意如實供述的心態，至少是抱有不愿意讓外界知道其如實作證、積極指證犯罪嫌疑人的犯罪事實的心態。現在，辯護律師通過會見，可以使其在偵查人員詢問相關證人之前或之后，即與證人接觸并開展證據材料的收集工作，同時，相關的證人通過律師了解犯罪嫌疑人的現實狀態，直接對其的證言產生影響，對職務犯罪案件的取證工作造成了困難，進一步增加了證人如實作證的難度。

4.偵查權與會見權的沖突。偵查權是國家的基本權能，公正與效率是其價值目標。在職務犯罪案件偵查階段，相較于公正，效率應處于更優先的地位。與此同時，辯護律師與犯罪嫌疑人會見是其在偵查階段工作的核心，如不能會見犯罪嫌疑人，律師作為辯護人介入偵查的意義就不復存在。律師會見與偵查訊問的對象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一時間內不可能既接受訊問又與律師會見，因此偵查訊問與會見在時間上必然存在先后關系。?實踐中，偵查權與會見權產生沖突的情況下，一味地強調會見權優先，很可能會喪失審訊良機，影響到正常的審訊工作。同時一味強調偵查權優先，遲遲不允許辯護律師與犯罪嫌疑人會見，會侵犯罪嫌疑人的合法權利，與“尊重和保障人權”的立法精神相違背。

（三）新刑訴法第37條第3款對職務犯罪案件律師會見的影響

根據新刑訴法第37條第3款的相關規定，在職務犯罪偵查中，辯護律師的會見僅僅在特別重大賄賂犯罪案件上要經許可。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第45條第2款規定了三種情形屬于“特別重大賄賂犯罪”：（1）涉嫌賄賂犯罪數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的。應該說界定了特別重大賄賂犯罪的范圍，但仍然屬于粗線條的解釋，操作性不強。第2條中的有重大社會影響的概念不明確，何謂有重大社會影響？如縣級檢察院查辦科級干部、市級檢察院查辦處級干部是否屬于重大社會影響；行賄人同時向三人以上行賄是否屬于重大社會影響；關聯、窩串案件中有一人屬于重大社會影響的，其他人是否屬于重大社會影響等等一系列情況，各地檢察院有自己的的解讀，實踐中，職務犯罪案件里，辯護律師經常會被檢察院偵查部門用第37條第3款以各種上述理由限制會見，職務犯罪案件的會見還是比較難。

二、關于職務犯罪案件律師會見的思考與建議

（一）關于立法的思考與建議

1.盡快明確“特別重大賄賂犯罪”的范圍。應當對特別重大賄賂犯罪案件作可操作性的解釋，如涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬以上、犯罪情況惡劣的特別重大賄賂犯罪案件，是否可以明確多次受賄、共同受賄或索賄等情況屬于犯罪情節惡劣；如目前被職務犯罪偵查機關用來限制會見的常用理由：有重大社會影響，比如級別高、、群眾反應強烈、經濟損失大等情形是否屬于重大社會影響，何種情形屬于重大社會影響應進一步解釋，以免被職務犯罪偵查機關隨意擴大運用。

2.合理限制律師會見的時間從我國現階段的犯罪形勢、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時憑“三證”會見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的，偵查必然難以突破，而且可能引發律師與偵查人員的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期，即使在法治國家對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。?偵查期間合理限制律師會見權的方式，有的西方國家在立法上允許偵查機關在沒有明確理由的情況下，通過控制會見時間的方式限制律師會見權。筆者認為，律師會見權的不限時間的會見權，其出發點是好的，但是，超越了目前我國職務犯罪案件“由供到證”的辦案工作模式的現狀。當案件出現了律師會見影響到正常的審訊工作的情況時，偵查部門就可能出現濫用新刑訴法第37條第3款中的特別重大賄賂犯罪的情況，從而進入一個惡性循環。是否可以通過合理的限制律師會見時間的方式來平衡偵查權與會見權的沖突。

（二）關于職務犯罪偵查部門適應新刑訴法律師會見的思考與建議

新刑訴法的實施，律師會見給現有的偵查模式帶來了巨大的沖擊，但同時也是職務犯罪偵查部門改變以往傳統、粗放式偵查模式的一個契機。

1.轉變觀念、正確對待律師會見。不少職務犯罪偵查人員對律師的認識有偏差，存在著抵觸心理。偵查人員正確對待律師工作的性質，認識到律師的參與有利于查清案件、保證法律正確實施、維護犯罪嫌疑人合法權利。正確對待偵查階段律師會見給偵查工作帶來的影響，從加強自身能力的角度，練好偵查內功，用積極的態度去適應新刑訴法律師會見所帶來的改變。

2.強化職務犯罪案件初查工作。為了改變由律師會見帶來的不利被動局面，職務犯罪偵查部門應該將偵心前移，應轉變依賴偵查階段的工作方法，減少對口供的依賴，突出其他證據的使用，要用證據說話。重視立案前的初查工作，前期把工作重心放在提高初查質量、強化證據審查上，加強對書證、物證、視聽資料、電子證據的收集與固定。

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論文關鍵詞　審查逮捕　影響　應對

新刑訴法將于2013年1月1日起施行。這次修改，使我國刑事訴訟制度更加科學化、民主化、法治化，并對審查逮捕工作產生重大影響，尤其是強調“尊重和保障人權”、明確逮捕條件和程序，以及逮捕后羈押必要性審查等方面的新規定，對審查逮捕工作提出了新的要求，帶來了新的機遇和挑戰。作為基層檢察機關的干警，應當及時地作出調整，以盡快適應并運用好新刑訴法。

一、對審查逮捕工作的新規定

審查逮捕是偵查監督部門的重要職責。這次關于逮捕措施的修改，首先體現的是我國刑事司法政策從一律“嚴打”向“寬嚴相濟”的轉變，同時也是總則“保人權”的一種落實。

一是進一步明確了逮捕條件。修改后的刑訴訟法第七十九條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”

由此可見，新刑訴法在逮捕措施方面作了三項很重要的修改：一是在逮捕必要性方面列舉了“社會危險性”的五種情形；二是對“應當逮捕”的情形作出了規定；三是對違反取保候審、監視居住相關規定，情節嚴重的犯罪嫌疑人、被告人，將“應當”逮捕修改為“可以”逮捕，賦予了檢察機關在是否適用逮捕問題上更大的自由裁量權。

二是進一步完善了審查逮捕程序。第一，增加了逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定。修改后的刑訴法第八十六條第一款規定“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。”此規定在賦予檢察機關對是否訊問有自由裁量權的同時，從提高逮捕質量和保護犯罪嫌疑人合法權利的角度出發，又規定了“必須”訊問的情形，防止錯誤批捕。第二，增加了審查逮捕階段證人、律師的參與。修改后的刑訴法第八十六條第二款規定“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”此規定增設了詢問證人、聽取辯護律師意見的程序，有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益；同時，也減少了檢察機關審查逮捕的行政審批色彩，有利于檢察機關更加全面地了解案件情況，彰顯程序正義。

三是增加了逮捕后羈押必要性審查程序。修改后的刑訴法第九十三條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”

對逮捕后羈押的必要性進行審查，與修改后的刑訴法提出的“尊重和保障人權”的執法理念相符，且有利于解決實踐中一押到底、羈押率過高和超期羈押等長期存在的問題。但這一規定比較籠統、原則，在司法實踐中丞待完善。首先，應當明確規定羈押必要性審查的程序規則，包括羈押必要性審查的啟動主體、審查方式、審查程序等問題；其次，應當明確規定羈押必要性的實體性標準，建議依照逮捕的適用條件同時輔之以犯罪嫌疑人在押期間的表現作為考量因素；最后，應當建立羈押必要性說理制度。

二、對審查逮捕工作的挑戰

針對新刑訴法對審查逮捕工作提出的新要求，檢察機關偵查監督部門必須作出相應的調整來適應這種變化，這個過程給檢察工作帶來了新的挑戰。

1．工作效率與時間的矛盾。新刑訴法對逮捕條件的細化及羈押必要性的審查都是逮捕工作的發展趨勢，但隨之而來的大量背景審查、跟蹤監督工作卻大大加重了基層檢察工作，特別是在基層檢察機關案件數量較大、辦案人員較少的情況下，導致了辦案質量與現行辦案時間存在一定的矛盾。與以往相比較，除了對案件事實的審查，辦案人員還要綜合案件影響、犯罪嫌疑人的人身危險性、社會群眾反映等因素，及時化解各方矛盾，促進和解工作的進行，而這一系列的工作需要在一個較短的時間內完成，是對辦案人員辦案質量與效率的極大考驗。

2．審查批捕容易受偵查的影響，成為偵查工具。由于辦案人員對案件背景材料的深入了解及對大局的需要，容易將逮捕權變為偵查工具。逮捕是保證訴訟活動順利進行的最嚴厲的強制措施，在辦理案件過程中，對部分案件的提前介入及案件背景調查，特別是在社會輿論及辦案需要的壓力下，容易使辦案人員先入為主，將此嚴厲的強制措施作為對犯罪嫌疑人開展進一步偵查的工具，這種情況就可能會導致錯捕案件的發生。

3．審查批捕風險評估工作機制的有待完善。由于現階段社會經濟發展使得部分矛盾凸顯，一些案件在作出決定后容易導致上訪事件，嚴重的甚至會影響當地社會秩序的穩定，這樣就讓審查逮捕案件的風險評估顯得十分必要，但這一機制在具體的操作中尚未完全成熟，容易流于形式。特別是在新刑訴法作出了關于逮捕的新規定后，使部分相似案件在不同背景下可能會作出不同的決定，群眾在不知情的情況下容易產生誤解，因而對風險評估的要求也需要進一步提高。

三、積極應對新刑訴法修改的措

在新刑訴法即將施行之際，作為基層檢察機關偵查監督部門的干警，一方面要全面認真學習新的法律，保證權力正確行使；另一方面要做好應對工作，保證各項工作的順利對接。

第一，嘗試工作細化分工與案件集中管理。針對工作內容增多與時間的矛盾，基層檢察工作除了需要上級的支持，加強對基礎設施的建設，補強辦案人員外，更多的是需要提高工作效率。提高工作效率的方式需要結合各地地域、人員、案件等因素來逐步實踐探索，目前在很多地區開始實踐工作細化分工與案件的集中管理，通過成立案管中心等專門部門、專門人員對案件統一管理來實現工作效率的提高，這將是一個很好的提高效率的方式。該措施的施行，一方面可以通過案件的后勤管理規范化，簡化辦案人員的工作，使案件辦理、后續跟蹤、報表統計都能按計劃有序進行；另一方面，通過對案件的有序分配，讓辦案人員專注于辦案本身，并針對不同辦案人員的特長進行有效分工，加快辦案的速度。對于新刑訴法下的審查逮捕工作，這類部門的成立可以有效地緩解辦案與時間的矛盾，促進辦案質量與效率的結合。當然還有更多的方式需要我們在檢察工作中逐步實踐、探索、創新。

篇5

論文關鍵詞 檢察院 未成年人 執法理念

新刑訴法新設一個章節，專門就未成年人刑事政策作了較為系統的規定，充分說明了我國對未成年人刑事犯罪問題有了與以往不同的認識，無論是理論界還是實務界有關未成年人刑事犯罪司法理念有了較大的轉變，新法修改部分與新增內容對指導今后的法律工作具有十分重要的指導意義。筆者作為檢察工作人員，非常欣喜地看到，經過多年司法實踐，呼喚有年的，對未成年人實行特別刑事政策，終于在立法層面予以確認并系統化、制度化。

一、未成年人犯罪的特點

研究未成年人犯罪問題，首要的問題是明確何為未成年人。根據《中華人民共和國未成年人保護法》第二條之規定：本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。該條規定明確了未成人的認定標準，不以身高、體重、智力水平、占有財產、思想素質等為條件，而是只以年齡為唯一認定要素。在我國民法和刑法等相關法律內，均對未滿十八周歲的未成年人做了相應的特別規定。尤其是刑法對未成年人依據不同年齡段，對未成年人可能判處的刑法作了幾項特別規定，即未滿十四周的未成年人一切犯罪均不負刑事責任，已滿十四周歲未滿十六周歲的只對八種刑事犯罪承擔刑事責任，已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人犯罪則絕對不被判處死刑。之所以做出這些特別的規定，是因為未成年人相對成年人而言，具有自身的特殊性。

一是未成年人普遍身心未臻成熟，社會閱歷淺薄，知識儲備不足，對自身和社會的認知存在與成年人完全不同的局限性。根據人的正常發展規律，未成年人生理和心理都未達到足夠的成熟程度，在應對復雜社會問題時缺乏必要的應對能力。加上未成年人主要的生活經歷在關愛他的父母、朋友身邊，主要活動范圍是在家庭或者學校等熟人社會，缺乏必要的社會閱歷，對生活缺乏足夠的認知，對社會現實缺少深入的了解，因此，他的整個認知水平是極為有限的，因而決定了未成年人對自身行為的性質不能夠做出符合成年人正常認知水平的判斷，使得未成年人有極大的可能性對自己所做的事情無法估計到后果的嚴重性，更不用說清楚地知道自己所做的事情有可能觸犯法律。

二是未成年人犯罪的動機往往相對簡單，犯罪行為常帶有很大的盲目性和隨意性，很多是由于意志薄弱或者是情感沖動造成的，主觀惡性不深。未成年人的違法犯罪時往往沒有明確的犯罪目的，有些只是出于好奇心理，有些可能出于一時沖動，還有些可能出于好玩取樂，逞英雄實現自我滿足。這些都決定了未成年人對外界事物的重新認識和對內心世界的自我評價具有較大的可塑性。

二、未成年人犯罪檢察工作的新理念

檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，必須充分理解新法的精神，從根本上轉變固有的執法理念，全面擁抱新刑訴法的精神和思想，把自身的工作推向新的進步。筆者以為，檢察機關關于未成年人犯罪相關工作需要有較大的改進，首要的是體現在執法理念的轉變上。

（一）必須樹立起未成年人犯罪特殊性理念

新刑事訴訟法專門就未成年人犯罪問題設立一個章節，本身就是彰顯了未成年人犯罪具有極大的特殊性。新法修訂之前，我國已在多部法律中零星散亂地規定了一些未成年人保護的條文，這些條文散見于憲法、刑法及其修正案、刑事訴訟法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法以及有關的司法解釋或部門規定當中，但始終未能形成一個系統性的、專門性的法律規定。本次刑事訴訟法的修定，徹底改變了這種不利的局面，使對未成年犯罪問題的處理走上發展的正軌。

因此，我們作為檢察工作人員，在處理未成年犯罪問題時，首先樹立的執法理念就是未成年人犯罪具有特殊性。正是由于未成年人的這些特殊性，新刑訴法對未成年人犯罪問題采取與成年人犯罪不同的執法理念，專門就此設立了兩項特別的刑事司法制度。

第一項特殊制度是對未成年犯罪嫌疑人、被告人實行社會調查制度。新刑事訴訟法第二百六十八條規定：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。這也就意味著檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，不僅要考慮到犯罪四要素基本問題，更需要全方位考慮未成年人實施犯罪的情節和社會危害程度，以及是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，成長經歷、一貫表現和監護教育條件等綜合性因素。進行未成年人進行社會調查，不僅有針對性地對未成年人進行教育挽救，同時還是偵查機關對涉罪未成年人采取取保候審，檢察機關決定逮捕、，法院定罪量刑以及刑罰執行和社區矯正的考量依據。

第二項特殊制度是設立未成年人犯罪記錄封存制度。新刑訴法第二百七十五條規定犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。未成年人犯罪記錄封存制度充分考慮到許多未成年人犯罪是“一失足成千古恨”，該制度的實行有利于消除未成年時的犯罪對成年后生活和工作的不良影響，盡最大可能給犯罪的未成年人順利回歸社會重新做人的機會，可以及大地消除未成年人對社會的對立情緒，有利于社會長久穩定。

（二）必須樹立起保護未成人理念

新刑事訴訟法第二百六十六條明確規定：對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。我國此前在多部法律中闡述了相關精神，但是新刑訴法首次明確將此作為原則性規定確立在法律中，仍具有不可估量的重要意義。該條款的規定，從根本上要求我們檢察工作人員在辦理未成年人犯罪案件時，必須樹立起保護未成年人的執法理念。也就是意味著，辦理未成年人案件應當將未成年人利益放在第一位，將重心放在教育、感化、挽救未成年人上，而不是放在懲戒未成年人。對未成年人的保護，從社會層面上講是，是古今中外任何社會都努力堅守的理念，更是社會文明的重要體現。從個人層面上講，對未成年人的保護，是每一個人應負的基本責任。未成年人犯罪，從某種意義上說講更多的是學校、家庭、社會等各個方面的責任，參與犯罪的未成年人本身也應當是受害者之一。對他們實行教育、感化、挽救，避免社會對他們進行貼標簽，是司法文明的必然要求，充分體現了現代刑事司法的謙抑性原則。就此，新刑訴法以大量條文作了專門性規定。

新刑事訴訟法第269條明確規定，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施。人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕，應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見。對被拘留、逮捕和執行刑罰的未成年人與成年人應當分別關押、分別管理、分別教育。“嚴格限制適用逮捕措施”是指對未成年犯罪嫌疑人、被告人盡量不適用逮捕措施，可捕可不捕一般不捕。“應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見”則是本條的強制性規定，指人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕時，不僅必須訊問犯罪嫌疑人、被告人，還需要聽取犯罪嫌疑人、被告人辯護律師的意見。而把聽取辯護律師的意見也作為強制性規定予以規定，是因為考慮到未成年人既不是法律專業人員，也不具備相應的社會閱歷，如果沒有律師的幫助，在接受訊問時將絕對處于弱勢地位。同時本條明確了對未成年人犯罪嫌疑人、被告人與成年人分別處理，體現了對未成年人的保護。也就是在案件需要的情況下不得不對未成年人進行關押的時候，將未成年人與成年人的分別處理，有利于減少關押帶來的弊端，防止成年犯罪嫌疑人在關押場所對未成人造成不利的影響或傷害。應當指出的是，對未成年人分別處理不僅體現在對未成年人適用強制措施上，而是應當作為一項處理原則貫穿于未成年人刑事訴訟活動的始終。

（三）要樹立起對未成年人犯罪實行有限懲罰理念

對未成年人犯罪實行最低限度懲罰理念，突出地體現為新刑訴法用在271條、272條及273條中詳細規定了未成年人犯罪的附條件不制度。根據新刑事訴訟法第271條的規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身權利、民利，侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。對附條件不的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第175條、第176條的規定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不有異議的，人民檢察院應當作出的決定。該條規定了對未成人犯罪不決定適用的范圍是侵犯公民人身權利、民利，侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪案件，適用的條件是犯罪嫌疑人可能被判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件；且未成年犯罪嫌人必須有悔罪的表現。第272條及273條進一步對未成年人犯罪適用不決定的有關條件進行詳細的規定。第272規定了未成年犯罪嫌疑人附條件不的考驗期，監督機關及未成年人犯罪嫌疑人在考驗期內需要遵守的具體規定。第273條則規定了未成年犯罪嫌疑人違反有關考驗規定和遵守考驗規定的不同結果，將兩種結果明確區分開來，充分體現了對未成人犯罪的有限懲罰理念。

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論文關鍵詞　司法公正　簡易程序　適用范圍

我國于1996年修改刑事訴訟法時增設了簡易審判程序，對事實清楚、證據充分的輕微刑事案件進行快速處理。該制度運行以來，總體而言效果是好的，但隨著社會轉型時期到來，社會矛盾凸顯，刑事案件劇增，與司法資源有限性之間的矛盾愈加突出，案多人少的現狀成了司法機關面臨的難題和瓶頸。由于現行簡易程序的適用范圍過窄，案件處理能力有限，已不能很好地發揮程序分流的作用。因此為著力解決這一突出存在的問題，統籌處理好公正與效率的關系，優化司法資源配置，此次刑事訴訟法修改對簡易程序進行了修改與完善，也是改動比較大的一個重要部分。

一、對簡易程序適用范圍的增擴

1996年刑訴法第174條規定的，適用簡易程序是以下三種情形：（1）對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的；（2）告訴才處理的案件；（3）被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。這條規定適用范圍比較模糊。對于公訴案件所稱的“三年以下有期徒刑”，沒有明確是根據法定刑還是宣告刑來確定刑罰。并且如果僅以刑罰的輕重作為是否適用簡易程序的依據，會使事實清楚、證據充分、被告人積極認罪的一些可能判處三年以上法定刑的案件無法迅速審結，難以提高效率。而新刑事訴訟法就擴大簡易程序適用范圍，第208條規定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：（1）案件事實清楚、證據充分的；（2）被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；（3）被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序”。據此，簡易程序的適用范圍已擴大至基層人民法院管轄的除了危害國家安全、恐怖活動案件和可能判處無期徒刑、死刑的案件以外的所有一審刑事案件，同時，新刑訴法第20條修改為：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（1）危害國家安全、恐怖活動案件；（2）可能判處無期徒刑、死刑的案件”，刪除了原來第三項“外國人犯罪的刑事案件”。根據這個規定，基層人民法院管轄的案件范圍增加了外國人犯罪的刑事案件，也就是說，對于外國人犯罪的刑事案件，符合條件的，也可以適用簡易程序。顯然，立法修改的力度是很大的。簡易程序的擴大適用，能夠使占案件總量絕大多數的簡單刑事案件得到快速及時審理，必將大大提高審判效率，緩解“案多人少”的矛盾，從而使人民檢察院、人民法院可以將更多精力、更多資源投入到重大、疑難、復雜案件的審理上。

二、賦予被告人自主選擇權

程序選擇權指刑事訴訟的主要參加者尤其是被告人根據自己的意愿，決定選擇或者同意接受何種程序審判的訴訟權利。1996年刑訴法第11條規定“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護”。但根據我國刑訴法的規定，簡易程序的被告人都不符合強制辯護的條件，且適用簡易程序實質限制了被告人的部分訴訟權利，被告人選擇適用簡易程序即意味著放棄了普通程序中的相關訴訟權利。因此，被告人作為訴訟一方當事人，作為審判結果的承擔者，應當有權對選擇何種程序審判表達自己的意愿。這是正當法律程序的要求。另外，賦予被告人簡易程序選擇權也是訴訟效益理論的要求。被告人與案件處理結果有著切身的利害關系，在判決作出前如不能享有提出意見、表達訴愿的機會，可能產生強烈的非正義感，可能會通過當庭翻供、作無罪答辯等方式來尋求對抗，這樣反而會大大增加訴訟成本，降低訴訟效率。因此，新刑訴法對此作出修改，第211條規定“適用簡易程序審理案件，審判人員應當詢問被告人對指控的犯罪事實的意見，告知被告人適用簡易程序審理的法律規定，確認被告人是否同意適用簡易程序審理。”根據這一規定，審判人員適用簡易程序審理案件，必須對新《刑事訴訟法》第208條規定的簡易程序適用條件，即被告人認罪的真實性，同意適用簡易程序的自愿性以及案件事實與證據進行審查判斷與確認。這條的修改，是“尊重和保障人權”原則在刑事訴訟中的體現，也是立法的進步。

三、進一步加強對簡易程序的規制

簡易程序的適用是公正與效率博弈的結果，是對二種價值的協調與權衡。簡易程序本身可能更偏重訴訟效率的追求，但不能以犧牲公正為代價。新刑事訴訟法在擴大簡易程序適用范圍的同時，也注意加強了對簡易程序適用的規制：

首先，限制簡易程序適用的情形。新刑事訴訟法在擴大簡易程序適用范圍之外，對在該范圍內但具有特殊情形的案件，進行限制適用，以保障最低限度的審判公正。新刑訴法第209條規定“有以下情形的，不適用簡易程序：（1）被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；（2）有重大社會影響的；（3）共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；（4）其他不宜適用簡易程序審理的。這也是公訴部門在審查起訴及向人民法院移送起訴案件所需要注意的不能適用簡易程序的案件范圍。首先，第一條所列的幾類人屬于部分刑事責任能力人，有的在生理上有缺陷，有的在精神上有障礙，不能充分表達自己的意愿，但應當充分保障他們的訴訟權利。新刑訴法第34條第2款規定，對于上述人員，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當同志法律援助機構指派律師為其提供辯護。這一規定也是為了充分保障部分刑事責任能力人的訴訟權利。第二條所稱“有重大社會影響的案件”，一般是指社會影響大、關注度高、反映強烈的案件。盡管有些案件被告人的犯罪行為或結果也許并不嚴重，但如果社會關注度高，也應當適用普通程序辦理，以擴大案件審理的社會影響，回應關注，爭取案件的處理取得良好的效果。第三條所稱的“共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的”，因為共同犯罪案件案情往往比較復雜，證據相互關聯，哪怕一個被告人不承認犯罪事實或者不同意適用簡易程序，就可能對全案審查產生影響，因此，全案就不能適用簡易程序審理。其次，確認相應救濟或糾錯程序。對于不具備簡易程序適用條件的案件，應當及時作出變更處理。新《刑事訴訟法》第215條規定：“人民法院在審理過程中，發現不宜適用簡易程序的，應當按照本章第一節或者第二節的規定重新審理。”即將案件由簡易程序恢復為普通程序，進行重新審理。

四、明確公訴人應當出庭

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論文關鍵詞 刑事被害人 法律地位 權利保護

一、刑事被害人的條件

（一）受到犯罪行為的侵害

要成為刑事案件的被害人，必須是所遭受的侵害行為已經觸犯刑法，構成了犯罪，否則，就不是刑事訴訟的被害人。

（二）受到犯罪行為的直接侵害

犯罪行為所產生的后果，有直接影響、間接影響，在司法實踐中，受到間接影響的公民有時數量眾多，如果讓其參加訴訟，首先參與訴訟的標準難以把握，其次也不利于案件的及時審理。因此，刑事被害人必須是受到犯罪行為直接侵害的公民，與案件有直接利害關系。

（三）享有刑事追訴權及其它訴訟權利

刑事被害人受到犯罪行為侵害后，可以依照我國刑事訴訟法進行追訴，維護自己的合法權益。在追訴過程中，被害人還有權行使一系列訴訟權利，如申請回避、申請抗訴等。

二、現行刑訴法對被害人權利保護的規定

現行刑訴法對被害人權利保護的有關規定：

1.對比1979年的刑訴法，在1997年的新刑訴法中，對于刑事公訴案件中的被害人，已經賦予了其訴訟當事人的法律地位。

2.在訴訟過程中，被害人有權申請回避，有權委托人參加訴訟；對遭受到的物質損失，有權提起附帶民事訴訟。

3.對于符合條件的刑事自訴案件的被害人，有權直接向法院提起刑事自訴。

4.在檢察機關審查起訴階段，被害人有權就案件情況發表自己的意見；如果對檢察機關作出的不起訴決定不服，被害人有權提出申訴或者直接向法院起訴，將公訴案件轉為自訴案件。

5.對一審判決不服，被害人有權請求檢察機關提起抗訴。

6.在判決生效后，被害人及其法定人、近親屬有權對生效判決提出申訴。

三、刑事被害人權利保護的不足

（一）被害人對案件的知情權受到諸多限制

在刑事案件中，被害人是犯罪行為的侵害對象，是最大受害者，本應對案件的進展過程有詳細的了解，然而，在司法實踐中，大多數的被害人對案件進展情況知道甚少，甚至一無所知。

（二）被害人沒有上訴權

刑訴法規定：被告對一審判決不服的，有權向二審法院提出上訴。但被害人卻并未被賦予上訴權利，而是規定被害人有權要求檢察機關提出抗訴。在司法實踐中，檢察機關一般會持著謹慎態度，如果案件不涉及重大權益，不會輕易抗訴，致使被害人的合法權益不能得到滿足。

（三）被害人未被賦予精神損害賠償權

我國刑法和刑事訴訟法都規定了被害人有獲得賠償的權利，但是被害人只能就物質損害要求賠償，不能提起精神損害賠償。而在民事侵權行為中，受損害方尚能要求精神損害賠償，而犯罪行為比民事侵權行為性質、后果都更加嚴重，卻不能在提起刑事附帶民事訴訟時要求精神損害賠償，顯然對于被害人來說極不公平合理。

（四）被害人的經濟賠償不到位

在司法實踐中，司法機關對刑事部分往往高度重視，尤其是大案要案，司法機關總是不惜一切代價，從重從快地處理，確實是震懾了犯罪分子和社會上的危險分子，對被害人的心理確實是很大的安慰。而對民事賠償部分則經常忽視，導致被害人的經濟賠償問題得不到落實，甚至是無法實現的法律白條。

四、對被害人訴訟權利完善的幾點建議

（一）賦予被害人廣泛的知情權

1.對被害人在案發后的報案、控告，受理機關無論立案與否，都應在一定期限內告知被害人初步處理意見。

2.立案后，如果對犯罪嫌疑人采取了強制措施，在通知犯罪嫌疑人的家屬時，也應在一定期限內告知被害人。

3.審判過程中，人民法院的裁定、判決書應及時送達被害人。

（二）賦予被害人上訴權

現行刑訴法規定被害人對一審判決不服的，可以請求人民檢察院提出抗訴，但由于檢察機關對犯罪事實認識的方法、程度等可能會受到各種因素的影響，不可能具有同被害人一樣的對犯罪過程的感知和對犯罪后果的感受，因此，如果檢察機關不抗訴，被害人的合法權益就得不到保護。所以，為有效保護被害人的權益，刑訴法應賦予被害人上訴權。

（三）賦予被害人精神損害賠償權

在以往發生的刑事案件中，尤其是殺人、綁架、搶劫等案件中，經常會出現妻離子散、家破人亡的局面，被害人所遭受的精神痛苦遠遠大于物質損失所帶來的痛苦。因此，賦予刑事被害人精神損害賠償權，完善法律對人身權利的的尊重和保護，這也是我們建設和諧社會不可忽視的因素。

（四）采取措施，加大刑事賠償的執行力度

在以往的案件中，由于犯罪分子經濟條件有限，或者已經揮霍，所以很多刑事賠償無法執行到位，被害人最后并不能得到足額賠償。要盡快扭轉這種局面，認識到對被害人進行賠償的重要性；同時綜合分析執行難的原因，針對不同情況采取相應措施，加大行動力度，切實保護刑事被害人的合法權益得到保障。

（五）制定被害人國家補償制度

據統計，我國每年刑事立案數在400萬件以上，在這個冷冷的數字背后，是龐大的被害人群體，這其中有大量被害人家庭因為犯罪行為導致的高昂醫療費而債臺高筑、還有人因此家中失去經濟支柱，生活無以為繼。但現實生活中，大量的被告人經濟條件有限或者揮霍一空或者財產轉移，還有的刑事案件在很長時間內難以查獲犯罪嫌疑人，導致被害人及其親屬難以得到有效的賠償。為保證被害人及其近親屬的權益，建議盡快制定被害人國家補償制度，在得不到犯罪分子有效賠償或案件長期無法偵破的情況下，讓被害人及其親屬得到國家救助。

五、完善刑事被害人權利保護的重要性

（一）充分調動被害人參與訴訟的積極性

在刑事案件中，被害人大多親歷了整個犯罪過程，被害人的這種經歷，使他們對犯罪嫌疑人及整個作案過程的描述更具體，更有說服力。實踐證明，被害人如能在案發后立即報案，向司法機關提供有關證明材料，常常有利于及時偵破案件、迅速查明犯罪事實；否則，將會貽誤時機，導致犯罪分子逃脫，給社會治安帶來更大的隱患。在刑事案件發生后，被害人的最大愿望就是抓獲兇手，懲罰犯罪；同時對于犯罪行為帶來的物質損失和精神損失，能夠得到及時有效賠償。而要想被害人的合理要求能夠實現，最重要的方式就是被害人參加到刑事訴訟中來，賦予其更多的訴訟權利，以使被害人能夠更好地參與到訴訟進程中，維護自己的合法權益。

（二）加強司法監督

在刑事訴訟中，司法機關行使權力時，要堅持司法獨立，不受到無謂的干擾，確保司法公正，同時也要接受社會力量的正當監督和檢驗。被害人作為當事人，是犯罪行為的直接侵害對象，是損失的第一承擔者，讓其參與到訴訟中，賦予更多的權利，對司法機關的監督更直接、有效。

（三）加快訴訟進程，節約訴訟成本

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論文摘要 新刑訴法首次以立法形式規定偵查人員出庭說明情況的條款，明確了反貪偵查人員出庭作證的法律義務，改變了長期以來職務犯罪偵查機關辦案人員一般不出庭作證的局面。偵查人員出庭作證也的確有其必要性，但在司法實踐中，反貪偵查人員一直在幕后從事調查工作，現在要出庭面對法官、辯護人必定存在諸多不適應，亟需從轉變觀念、培訓力度、獲取證據、外部協作以及保障措施等多個路徑提高出庭作證能力。

論文關鍵詞 新刑訴法 偵查人員 作證能力

新刑訴法第五十七條第二款規定“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭”。據此，反貪偵查人員出庭作證首次在立法上予以了明確規定，為反貪偵查人員出庭作證提供了法律基礎，也是新刑訴法尊重和保障人權基本原則的重要體現。同時，這也對反貪偵查人員的偵查水平和證據收集把握能力提出了更高的要求，給貪污賄賂犯罪偵查工作帶來了重大而深遠的影響。

一、反貪人員出庭作證面臨的挑戰

一方面，對比工作現狀，刑訴法的修改使反貪偵查工作面臨著更大的挑戰，對反貪偵察人員的要求也更為嚴格。在過去傳統司法模式下，實行公、檢、法分工協作、相互制約的辦案模式，偵查人員出庭思想上還沒有完全準備好，突然需要出席法庭，接受控辯雙方的詢問還不相適應。同時，我國偵查人員的配備比例只有萬分之十，遠低于發達國家，反貪偵查人員的比例更低，在實施偵查人員出庭作證的大背景下，勢必增加反貪工作人員的工作負擔。這使得對反貪偵查人員的工作要求更高，偵查人員出庭作證主要是“證明證據收集的合法性”問題，也就是證明偵查程序的合法性問題，這對反貪偵查人員規范辦案提出了更高的要求，必須嚴格依程序辦案，方能經得起法律的考驗。

另一方面，從刑事訴訟理論上來說，偵查人員出庭作證是刑事訴訟的應有之義，反貪偵查人員出庭作證在規范偵查活動、查明案件事實和保障程序公開等方面都具有現實而重要的作用。現在以立法的形式明確了偵查人員出庭作證，對證據收集的合法性進行法庭調查的義務，那么我們檢察機關就應該積極主動應對出庭帶來的挑戰，采取有力措施做好反貪偵查人員出庭作證的工作。

二、反貪人員出庭作證的意見建議

（一）思想重視，上下級檢察機關認真客觀面對

新刑訴法將反貪偵查人員出庭作證上提升到了法律層面，這也對反貪工作提出了更高的要求，各級檢察機關有關領導應引起高度重視，不斷加強對偵查人員的宣傳、教育和培訓，將出庭作證作為業務培訓的基礎科目；上級檢察機關反貪部門要做好調研、調查工作，并加強對下級反貪部門偵查人員出庭作證工作的業務指導，要明確實行反貪偵查人員出庭作證，對于強化偵查人員的庭審證據意識、促進偵查人員取證行為規范化、切實提升案件辦案質量具有重要意義。上級院應組織進行有針對性的新業務培訓，重點放在對反貪偵查人員出庭作證的心理承受能力、表達能力、應變能力、抗辯能力和作證技巧等的培訓。各院也可自行適當開展模擬庭審演練，或有計劃的開展觀摩庭，讓偵查人員在相對真實的法庭環境中體驗庭審中的陳述作證及接受質詢等過程，使偵查人員在較短時間內適應這一新要求。

（二）轉變觀念，充分調動偵查人員出庭作證的積極性

在司法慣性思維和傳統思想的影響下，多數反貪偵查人員認為出庭作證接受律師、公訴人和法庭的詢問降低了自己的身份，甚至是對行使國家偵查權的質疑，所以出庭作證的事例仍然較少。因此，當前應進一步加強宣傳教育，努力轉變反貪偵查人員原有的思想觀念，以積極的心態應對，主動消除出庭作證的排斥心理，增強貫徹執行偵查人員出庭作證的自覺性。偵查人員出庭作證是法律義務，也是追求實現司法公正的大勢所趨。應摒棄舊有的作為國家偵查人員沒理由出庭接受質詢，或已提供相關證據，包括同步錄音錄像資料無必要再出庭作證等陳舊思想，消極排斥心理，應轉變觀念，認真準備，積極應對。

（三）規范執法，夯實出庭作證的證據基礎

反貪偵查人員要提高偵查階段收集證據、固定證據的能力，確保合法、全面、客觀的收集證據，達到追訴犯罪的目的。司法實踐中，應嚴格根據有關法律法規開展執法工作，在證據收集上做到合法、全面、客觀，并通過同步錄音錄像等方式加以固定，那么一般情況下是不需要反貪偵查人員出庭作證說明情況的。但作為一名反貪偵查人員，無論是否需要出庭作證，在辦案中，應當加強對新刑訴法和檢察機關《刑事訴訟規則》（試行）等法律法規的學習，掌握合法取證的要求，避免取證程序瑕疵，在偵查中轉換偵查思路，變“供證”的落后偵查模式為“證供”的現代偵查模式，要盡可能多地收集口供以外的書證和各種可能的間接證據，做到以證據促口供，成功突破案件，達到追訴犯罪的目的。

一方面，嚴格規范取證行為。反貪偵查工作中必須加強取證活動規范程度，積極組織反貪偵查人員學習新刑訴法和相關證據規則，要求必須掌握規范執法和合法取證的各項要求，以避免取證程序瑕疵和防止自身不當行為造成訊問合法性爭議。同時，加強審訊策略的研究和運用，減少直接對抗，以智取勝，通過審訊技巧提高獲取言詞證據的能力，杜絕非法逼供、取證行為。加強對訊問原理及方法的研究，避免采取容易被認定為非法的訊問方式。另一方面，增加同步錄音錄像設施建設和技術人員配備。所有案件都要嚴格執行同步錄音錄像制度，做到“全面、全部、全程”，確保筆錄與同步錄音錄像的一致性。同時擴大同步錄音錄像的范圍，除訊問犯罪嫌疑人以外，對詢問重要證人，搜查、扣押現場贓物、證物也可以錄音錄像。要在反貪工作中積極應用同步錄音錄像，把它作為固定訊問結果、解決爭執、排除異議、防止翻供的重要手段，通過同步錄音錄像證明訊問過程合法性，也促使偵查人員規范訊問方式、語言。

（四）積極學習，不斷提高出庭作證的能力

要明確偵查人員出庭作證與普通證人出庭的要求有所不同，其作證活動是對檢察機關公訴人指控職務犯罪的支持、輔證和說明。在較短的時間內適應和做好這項新工作，要注意幾個方面：一是要注重作證技巧的培訓。可以通過觀看公訴部門的開庭，以及舉行模擬庭審演練，給反貪偵查人員提供一個相對真實的法庭環境，了解法庭結構和審理程序，體驗出庭接受質詢的過程，以便今后出庭作證時能客觀、公正地提供證言。二是做好出庭作證前的準備工作。反貪偵查人員出庭作證是為了證明證據收集的合法性，同時也是對公訴人指控職務犯罪的支持、輔證。所以出庭前，偵查人員除了對案件情況做到心中有數之外， 偵查人員應當加強與公訴人的溝通，詳細了解法庭審理出庭作證的步驟和要求，盡可以去了解辯護方攻擊的套路，預判律師可能發難的方向和問題，對審判過程中可能被問到的問題以及相關的證據做好準備，掌握回答技巧，避免因某些不恰當的陳述和作證方式而使公訴人陷入被動影響了對犯罪的追訴。三是應著力提高出庭應訴的能力。應訴能力，也就是在公訴案件中證明犯罪、指控犯罪的能力和證明偵查行為合法、反駁不實控告的能力。辦案工作中，偵查人員要做好出庭作證的心理準備，對于出庭作證，要有一種建立在扎實取證基礎之上的內心確信。檢察機關代表國家執行法律，反貪干警要有堅定的信念和必勝的勇氣，沉著應對，時刻保持檢察官的風骨和正義形象。需要出庭的偵查人員在庭上應保持理智穩定的情緒，秉承客觀公正的態度，回答問題時能抓住重點，以避免與犯罪嫌疑人、辯護人陷入無休止的糾纏或爭論。四是偵查人員要有保守職業秘密的認識，對涉及到國家秘密、舉報人、未偵破案件的線索及來源、秘密偵查的措施及手段等問題，拒絕回答或采取其他應對措施。出庭作證時的陳述要依據法律、憑借事實，語言要簡潔明了，以證明收集證據的合法性為主，便于法官和控、辯雙方快速領會，以確認收集證據的方法是合法的。同時，保持謙虛禮讓的態度進行作證，以免影響證據的可靠性和可信度。五是偵查人員在出庭作證時要對法官和辯護人給予尊重，庭審過程中要模范履行法定程序和遵守法庭紀律，絕對不能有特權思想。偵查人員應知曉庭審禮節，依規定著裝出庭，以展現檢察院偵查人員良好的職業精神風貌，同時也對惡意翻供、無理取鬧者形成威懾，給旁聽者以規范、嚴肅的印象，樹立司法權威，以實現出庭作證效果的最大化。庭后注意總結經驗，每一次參加出庭作證后，反貪部門可以組織全局人員進行討論交流學習，總結經驗，為下一次更好的出庭作準備。

三、完善反貪偵查人員出庭作證制度構想

第一，建議加強與公訴等部門的溝通，建立外部協調機制。例如對庭審中可能面對的提問，公訴部門要引導偵查人員進行全面分析，制定應對方案。在庭審前應與法院充分交換意見，對非法證據排除相關的法律概念予以明確并達成共識，制定相應的實施細則以構建保障制度，例如明確非法證據形式列舉項目外“其他非法手段”的外延，明確審訊技巧、心理攻陷策略、言語施壓，周旋與騙供、威脅、誘供的界限，讓偵查人員在自己心中先形成一個明確的標準。法院在通知反貪偵查人員出庭作證時，還應一并告知偵查人員本次出庭作證的目的和問題，以便于偵查人員進行必要的準備，這樣可避免產生當場語言組織混亂、記憶不清無法回答或耗時長等問題，從而影響庭審進程。與法院溝通協調，在某些特定情況下，偵查人員可以不出現在庭審現場，但通過即時視頻通話等進行質詢，同時對畫面和聲音進行技術處理等，對出庭作證偵查人員進行適當的保護。

第二，偵查人員應掌握出庭作證應答技巧。對超出涉案范圍的發問出庭偵查人員可拒絕回答，為避免被告人、辯護人對偵查人員的無端指責，法庭應強化對庭審的控制，嘗試建立有關的程序性裁判規則，在進入審判程序后，控、辯雙方均可向法院提出申請，由案件的主審法官主持聽證，控、辯雙方通過這個平臺進行溝通、辯論，最后由法院作出裁決。程序性裁判規則能更好地保障被告人的程序性權利，同時達到真正地緩解偵查人員出庭作證的壓力。

篇9

論文關鍵詞 自偵 提前介入 偵查理念

新刑訴法對辯護制度的修改和完善，尤其是將律師介入刑事訴訟的時間由審查起訴階段提前到偵查階段，增加了律師在偵查階段幫助犯罪嫌疑人依法行使程序意義上的訴訟權利，在維護訴訟主體合法權益的同時，對刑事訴訟活動也產生了重大影響。自偵部門在對犯罪嫌疑人的訊問，在證據的收集、判斷、使用，在對強制措施的實施等偵查活動中，如今都可能及時地受到律師的監督和檢驗，這對檢察機關的反貪偵查工作提出了更高的要求，可促使偵查工作上一個新臺階，提高辦案質量與辦案效率，但對檢察機關偵辦貪污賄賂、瀆職侵權案件也帶來一些不利的影響。本文結合自偵辦案實踐中遇到的一些問題就自偵部門如何消除律師介入偵查活動的不利影響及規范自偵行為的措施進行了探析。

一、律師提前介入對自偵工作的制約

新刑事訴訟法關于律師在偵查階段可為犯罪嫌疑人提供法律幫助的規定，既強化了律師的辯護權，也增強了刑事訴訟活動的對抗性，在一定程度上削弱了職務犯罪的偵查能力，加大了懲治職務犯罪的難度，對反貪偵查工作將產生一定的制約，主要表現在以下方面。

（一）加大犯罪嫌疑人拒供翻供的可能，增強其防御心理

由于自偵部門查辦的賄賂犯罪大多與各種言詞證據有關，物證、書證較少，而且這些言辭證據具有易變、可翻的特點。在偵查階段，律師的身份由“提供法律幫助的律師”轉為“辯護人”，意味著律師在偵查階段除進行從前規定的會見、提供法律咨詢、代為申訴控告等工作以外，還可以行使調查取證和提出辯護意見的權利。偵查階段是犯罪嫌疑人心理變化最大的階段，是突破案情并取得證據的最佳時機，而此時律師的介入無疑給予犯罪嫌疑人強大的精神支柱，使犯罪嫌疑人具備逃避處罰的對抗心理與僥幸心理，增加了訊問的難度，影響口供的穩定性，將導致大量的拒供、拒證現象出現。

另外，對于偵查人員在審訊中長期形成的自有審訊策略及其運用效果也將受到挑戰。自偵案件通常有多個犯罪嫌疑人或牽涉其他窩案、串案，偵查初期因沒有完全鎖定所有的同案嫌疑人，律師的提前介入很有可能為立案偵查的嫌疑人和未被立案的嫌疑人充當信息交換媒介豍，加之不乏有些律師會通過一些手段幫助犯罪嫌疑人減輕罪責，以至將出現串供、翻證的現象，對自偵工作產生嚴重干擾。

（二）加大自偵部門偵查工作難度，偵查活動趨于公開透明

對于自偵部門在偵查活動中掌握的案件情況、對犯罪嫌疑人的訊問活動以及取得的證據材料，都將隨著律師權利的擴大而趨于公開和透明，對于偵查部門是否依法辦案，是否規范執法都提出了更高要求。當律師自行調查取證后發現自偵部門卻沒有掌握的犯罪嫌疑人無罪或罪輕的關鍵證據，或通過一些非正常途徑獲取不利于偵查機關辦案的證據，將使自偵部門陷入被動或辦理案件不當的尷尬境地，降低了偵查人員獲取證據的證明力，不得強迫自證其罪原則的確立及非法證據排除規則的建立，使得口供的獲取更加不易，自偵部門查辦案件的難度進一步加大，自偵部門的辦案質量將面臨著嚴峻的挑戰。

另外，對于律師取證權的完善和保障，將直接影響到自偵部門以案挖案的可能性。犯罪嫌疑人在沒有律師“庇護”和認清形勢的情況下，一般能夠主動交待問題并爭取立功機會，這給自偵部門提供了深挖犯罪的線索，但隨著律師的介入和幫助，犯罪嫌疑人可能會出于對檢察機關的不信任而減少舉報立功，這對偵查人員原有的查案模式增設了阻礙，影響自偵部門辦案的數量和質量。

二、自偵部門應對律師提前介入的措施

針對上述律師介入偵查階段對自偵工作產生的問題，要求檢察機關要正確對待律師在偵查階段的介入，采取以下各項有力應對措施，消除其不利影響，發揮其積極作用，拓展偵查思路，適應新形勢下的反腐工作要求，以促進反貪偵查活動的深度發展。

（一）強化程序意識，規范偵查行為

面對新修訂的刑訴法，自偵部門的任何不規范的行為都將被律師無限放大，將給自己帶來不利的局面，因此，偵查人員應強化程序意識，堅決依法辦案，在偵查活動中自覺遵循相關條款，以嚴謹規范的行為應對律師的檢查，從而保障偵查過程的合法性。

首先，偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。對于在押的犯罪嫌疑人提出由其近親屬代為委托律師的，偵查機關應讓犯罪嫌疑人制作書面代為委托書或記明筆錄，并及時向其代為委托人轉達。轉達情況也應制作轉達通知書或筆錄，以備律師簽訂代為委托書和看守所安排會見時使用。

其次，辯護律師在偵查階段，雖然在會見犯罪嫌疑人過程中可以了解案件有關情況，提供法律咨詢，但不能向犯罪嫌疑人核實有關證據。對于特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可，對于此類案件，偵查機關應在羈押犯罪嫌疑人的同時，將相關情況通知看守所。辯護律師在會見犯罪嫌疑人時，應向偵查機關提出會見申請，偵查機關在審查相關資質后，應根據案件具體情況作出許可與否的決定。

另外，對于犯罪嫌疑人、被告人的翻供現象，需要充分重視、認真對待。在審訊中既要聽取其有罪的供述，也要注意聽取其無罪的辯解。

由于辯護律師的會見過程和內容缺少監督，檢察機關應對此予以重視，防止辯護律師在會見犯罪嫌疑人過程中違反法定程序，妨礙偵查活動順利進行。

（二）轉變偵查理念，加強部門配合

在偵破職務犯罪難度加大，辦案規范化要求提高的情況下，目前的自偵工作一般都是在證據收集得基本完備之后再立案偵查，而這樣的偵查決策方法不能適應律師介入帶來的變化，傳統的初查、訊問、取證方式、案件的組織指揮、辦案效率、辦案規范化、干警技能素質等，都要逐步適應新的形勢變化和進一步提高，因此迫切需要新的偵查理念，要克服重實體輕程序、轉變重偵查輕初查的理念，將辦案工作重心前移，通過開展有效的初查工作，在立案前律師還未介入，還未造成干擾的階段，盡可能獲取較為充分的證明材料和涉案信息。同時，應當善于運用技術偵查手段的決定權，并與相關執行部門相互配合，通過執行部門電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、郵件檢查等方式，增強自偵部門獲取客觀證據的能力。在重視取證程序的合法性的同時，也要注意維護犯罪嫌疑人的合法權益，杜絕濫用強制措施、不文明辦案以及刑訊逼供等行為，避免給律師可乘之機。

由于職務犯罪案件嫌疑人反偵查能力較強，律師提前介入造成查案的干擾和阻力，自偵部門應充分利用其它相關部門的優勢，有效整合偵查資源，例如在偵查取證過程中，自偵部門可邀請公訴部門從出庭公訴的角度出發，對于自偵部門的取證工作給予指導與建議，減少證據在法庭上的變化，確保案件質量，從而更從容地應對律師辯護。

另外，公、檢、法都有排除非法證據的義務。任何一個階段發現非法證據都應當及時排除，不得作為起訴意見、逮捕決定、起訴決定和判決依據，對于非法證據排除規則中要求有關偵查人員出庭說明證據收集非法性的情況，以及律師的提前介入導致偵查人員與律師之間的聯系增多，如何向法官說明情況，如何與律師“打好交道”，保證案件偵查的有效進行，都要求偵查人員具備一定的公訴素質，因此，加強各部門之間的協作與配合，對于保障查案質量具有非常重要的意義。

（三）強化固證方式，改進偵查策略

對于自偵部門在偵查活動中取得的相關證據，取得的程序與方法均應經得起推敲，結合新刑訴法的非法證據排除規則，要求偵查人員能夠轉變由供到證的觀念，堅持客觀、全面地收集犯罪嫌疑人有罪、罪重以及無罪、罪輕的證據，提高證據獲取、固定、分析、組合能力，不僅要全面調查取證，更要重視外圍調查，注重間接證據的具體應用。

此外，還應重視電子數據證據的的意義，遵循其自身規律，采取合理取證方法，提取有關信息，并制作備份，發揮其證明案件事實的獨特作用，力求每個證據的取得都符合程序，提高證據采信力，減少律師介入后證據發生的變化，從而形成完善的證據鎖鏈。

篇10

論文關鍵詞 泉州 偵監 羈押 必要性審查

羈押必要性審查是修改后刑訴法第93條規定的一項新制度，是強化檢察機關法律監督職能的重要內容之一。2013年度，泉州市兩級檢察院偵監部門認真貫徹執行省檢《關于全省檢察機關偵查監督部門開展羈押必要性審查工作的規定（試行）》，規范有序地開展偵查階段羈押必要性審查工作，切實維護犯罪嫌疑人合法權益，保障刑事訴訟活動的順利進行，為該項新增業務的探索與發展積累了寶貴的實踐經驗。

一、 辦案情況及分析

2013年，全市兩級院偵監部門共建議偵查機關予以釋放或者變更強制措施84人，偵查機關采納建議82人，采納率達97.6%，提出建議人數占全省的27.6%。

1.啟動方式：（1）依犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬或辯護人的申請，啟動羈押必要性審查38人，經審查建議予以釋放或者變更強制措施35人，偵查機關采納建議33人。（2）依職權啟動羈押必要性審查，建議予以釋放或者變更強制措施49人，偵查機關采納建議49人。

2.啟動羈押必要性審查的案件類型：（1）過失犯罪案件，包括交通肇事案件和過失致人死亡案件；（2）捕后達成刑事和解的故意傷害案件；（3）涉案金額較低的侵財案件，包括盜竊、詐騙和職務侵占案；（4）涉嫌犯罪情節較為輕微或者在犯罪中屬于從犯的犯罪嫌疑人，涉及尋釁滋事、非法經營、開設賭場、賭博、非法拘禁、包庇、妨害作證、聚眾擾亂社會秩序、重大責任事故、容留等罪名。

3.建議偵查機關予以釋放或者變更強制措施的主要理由：（1）過失犯罪及輕傷害案件，犯罪嫌疑人家屬積極與被害方和解，并取得被害方諒解的，采取取保候審不致發生社會危險性。（2）涉案金額較低的侵財案件，捕后犯罪嫌疑人積極退贓，或者相關司法解釋對該罪的追訴標準發生變化，可能不構成犯罪的。（3）涉嫌犯罪情節較為輕微或者在犯罪中屬于從犯的犯罪嫌疑人，捕后偵查取證行為已基本完成，對其采取取保候審不致再發生社會危險性的。（4）捕后犯罪嫌疑人身體狀況出現不適合繼續羈押的情形。如惠安縣院批捕的張某涉嫌盜竊罪一案，該院偵監科在與監所部門的工作溝通中發現，犯罪嫌疑人被捕后發現身體不適并被初步診斷為“肝癌晚期”，即依職權啟動羈押必要性審查，建議公安機關變更強制措施，公安機關采納建議變更為監視居住。（5）犯罪嫌疑人的近親屬生活不能自理，存在現實困難，對其采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性。

二、主要做法

1.積極部署，加強對基層院的指導。市院偵監處為應對刑事訴訟法的修改，在2012年8月即部署各基層院開展監督試點工作，探索建立案件分類、跟蹤重點、建立臺賬、定期篩查等偵查階段羈押必要性審查機制。此外，及時組織學習高檢院、省院制定的相關規范性文件，加強與本院監所處、公訴處及研究室的溝通聯系，共同研究羈押必要性審查的工作辦法，強化協作配合。

2.加強溝通，與公安機關形成良性互動。各基層院主動與當地公安機關進行溝通聯系，共同學習修改后刑訴法的具體規定以及上級院制定的規范性文件，達成共識，建立協作配合機制。石獅、惠安、鯉城、晉江、泉港、安溪、德化等基層檢察院分別與當地公安機關聯合制定了偵查階段羈押必要性審查工作的實施辦法或意見，從制度層面增強偵查階段羈押必要性審查工作的可操作性。

3.認真審查，堅持打擊犯罪與保障人權并重。（1）犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬或辯護人提出申請的，依法啟動審查，嚴格把關，對符合法定條件的35人建議偵查機關予以釋放或變更強制措施，對不符合法定條件的3人則不予建議。（2）加強捕后跟蹤監督，重點針對上述幾種案件類型，多渠道了解調查案件相關信息。一是主動與公安機關聯系，跟蹤捕后案件事實及證據的變化；二是強化與監所檢察部門、看守所的協作配合，及時獲取犯罪嫌疑人在押期間的狀況信息；三是將偵查階段羈押必要性審查與刑事和解工作相結合；四是落實權利告知制度，保障犯罪嫌疑人依法享有的訴訟權利。

4.評估風險，堅持法律效果與社會效果并重。以審查逮捕案件的承辦人為第一責任人，在啟動羈押必要性審查的同時，對案件的執法辦案風險進行評估，經過評估和領導審批，確保提出釋放或變更強制措施的建議不致影響刑事訴訟的順利進行，也不致引發當事人的涉檢涉訴風險。2013年全市兩級院偵監部門辦理的羈押必要性審查案件，無一起發生涉檢上訪或者舉報不當執法的事件。

三、存在問題與思考

新刑訴法實施一年多來，偵監部門在開展偵查階段羈押必要性審查工作過程中，既積累了一些實踐經驗，也發現了諸多困惑和問題。

1.修改后刑訴法第93條規定的理解與適用問題。較為爭議的主要有兩點：（1）該條款規定的羈押必要性審查的具體內涵是什么，在理解認識上不一致；（2）有關機關對檢察機關提出的羈押必要性審查建議，如果不予采納且理由不能成立的，檢察機關應如何進行后續的監督制約。

檢察機關開展羈押必要性審查工作，從廣義上講其實包括三個方面：（1）偵監部門批準（決定）延長偵查羈押期限時，應進行羈押必要性審查；（2）公訴部門在審查起訴環節對犯罪嫌疑人決定是否變更強制措施時，應進行羈押必要性審查；（3）在偵查階段和審判階段，依據新刑訴法第93條之規定所開展的羈押必要性審查，即通常所說的捕后羈押必要性審查。至于羈押必要性審查的內容，顧名思義，應當是指繼續羈押的合理性審查，并不包括繼續羈押的合法性審查。一是因為羈押的合法性審查問題是貫穿于整個刑事訴訟過程之中的，檢察機關發現羈押不當的，根據職能應依刑訴法第94條之規定予以撤銷或者變更。二是刑訴法新增此條款，立法旨意在于解決司法實踐中羈押措施被過多使用的現象，切實減少不必要的羈押，以充分保障犯罪嫌疑人的合法權益。

其次，立法機關在此條款賦予檢察機關的是一項“建議權”，而非決定權，因此不具有強制性要求。個人認為立法者是基于以下考慮：一是檢察機關開展捕后羈押必要性審查，系基于法律監督的職能，并非訴訟職能，而“在制度設計上，檢察機關的法律監督職能基本上屬于程序性監督，即主要是依法啟動程序或作出程序性的決定來發揮監督作用”，由此檢察機關不能直接作出強制性決定，而是提出具有法律效力的監督意見，由有關機關就羈押必要性進行全面審查。二是如上所述，審查的內容指向繼續羈押的合理性問題，并非合法性問題，實踐中偵查機關、檢察機關和審判機關對于是否具有繼續羈押的必要，在判斷和把握標準上往往不一致，因此采用建議的方式進行監督也是較為妥當的。由此可見，檢察機關提出的羈押必要性審查建議，有關機關按照法律規定應當在十日以內將處理情況回復，如不采納建議，依《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第621條之規定應當要求其說明理由和依據。如有關機關不按規定時限回復，屬于違法行為，可以以口頭方式提出糾正意見，經口頭糾正仍不反饋處理情況的，可以報檢察長批準后發出糾正違法通知書。至于有關機關不采納建議，并按規定時限回復的，檢察機關即使認為不采納的理由不能成立的，也不宜再啟動監督制約措施。

2.捕后羈押必要性審查的主體問題。高檢院監所廳制定下發的《關于人民檢察院監所檢察部門開展羈押必要性審查工作有關問題的通知》，認為監所部門可以在刑事訴訟中全程開展羈押必要性審查。實踐中，監所部門基于業務考評的實際考慮，也依職權開展羈押必要性審查工作，客觀上造成檢察機關內部對審查主體的認識不一致，也影響到審查工作的銜接與配合。

筆者認為，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第617條“偵查階段的羈押必要性審查由偵查監督部門負責；審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責。監所檢察部門在監所檢察工作中發現不需要繼續羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議”的規定，是對檢察機關內部監督職能進行的分配，應當理解為偵查和審判階段的羈押必要性審查分別由偵監和公訴部門負責開展，監所部門在監所檢察工作中發現不需要繼續羈押的，可以根據訴訟階段向偵監或公訴部門提出建議。如此設計，也是契合辦案實踐的：一是犯罪嫌疑人、被告人及其法定人等向檢察機關提出羈押必要性審查申請的，案管部門統一受理申請后，可以根據訴訟階段分別交由偵監或公訴部門進行審查，不會產生究竟要交由哪個部門審查的困惑；二是因為“訴訟監督職能只有由參與訴訟的機關承擔，才能節約司法資源，增加監督效果”，偵監或公訴部門的辦案人員原先審查過案件，對案情、證據及犯罪嫌疑人（或被告）個人情況都有所了解，進行羈押必要性審查時可以側重審查案件事實、證據是否發生變化、社會危險性是否存在等，更具全面和效率，而監所部門原本對案情毫不熟悉，要像偵監或公訴部門一樣全面審閱案件材料既難以做到也將耗費大量時間精力，如僅憑犯罪嫌疑人或被告人在看守所的羈押表現或身體狀況等信息就提出釋放或變更強制措施的建議，無疑是冒險的。