反不正當競爭法范文

導語：如何才能寫好一篇反不正當競爭法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：反不正當競爭法不正當競爭行為弊端完善

我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之．隨著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一.明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。

如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。

再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。

二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定

重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷

我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。

1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。

3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。

當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。

4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。

還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。

另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的。可見．我國法律的規定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式

我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。

而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。

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關鍵詞：不正當競爭；兜底條款；懲罰性罰款

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-01

一、引言

我國《反不正當競爭法》在改革開放初期，在推動市場經濟發展中起到了舉足輕重的作用。但隨著我國市場經濟的不斷發展，市場經濟體系的逐漸完善，市場競爭日趨激烈，不正當競爭行為隨之展現出多樣化和復雜化的特點。在此背景下，《反不正當競爭法》顯露出明顯的缺陷，不能有效地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的作用。其中有些條款如不及時作出調整，必將成為市場經濟發展中羈絆，對其進行調整已迫在眉睫。

二、《反不正當競爭法》存在的問題

（一）行為主體規定范圍較窄。現行《反不正當競爭法》規定了，反不正當競爭的主體為“經營者”，包括，法人、其他組織和個人。這種規定與《反不正當競爭法》其他條款的規定本身就自相矛盾。例如：《反不正當競爭法》規定政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制商品流通以及限制經營者的經營活動。此外，隨著市場經濟的不斷發展和完善，市場經濟中涌現出很多經濟主體，他們并非是《反不正當競爭法》中所稱的經營者。

（二）對不正當競爭行為沒有設立兜底條款。《反不正當競爭法》中明確的列舉了11中不正當競爭行為，明確而具體，除此之外，再無不正當競爭行為，沒有設立兜底條款。這種規定已然不適應市場經濟的發展，當今社會經濟發展日新月異，不正當競爭行為也是不斷“推陳出新”，不正當競爭早已超出《反不正當競爭法》法中的規定的類型。但執法部門卻對此無能為力，原因就在于執法無據。

（三）對有些不正當競爭行為的定義規定不明確，不利于執法部門執法。《反不正當競爭法》規定的11種不正當競爭行為中，有的不正當競爭行為沒有明確的定義。例如：何為季節性降價，主要針對那些商品，何為有效期將至的商品，都沒有明確的規定導致執法部門執法難度加大，也為不法經營者提供了非法經營的空間。

（四）對于政府及其所屬部門違反《反不正當競爭法》行為，制裁力度不夠。政府及其所屬部門的違法行為，不正當競爭法第30條規定：由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。該條款對于相關責任人處罰過輕，違法者的違法成本過低，很容易導致行政權力干預市場經濟秩序，影響市場經濟的良性發展。現階段，有些地方政府恣意干預經濟正常發展，也是源于《反不正當競爭法》對于責任人懲罰力度不夠。

（五）對不正當競爭行為實懲罰力度不夠。在20年前制定的《反不正當競爭法》中規定了對違法經營者的返款金額不高，一般可處以1萬以上至20萬以下的罰款。可是當今社會，不正當競爭行為帶來的危害愈來愈大，甚至在有些時候給受害經營者帶來無法估量的損失。如此低的罰金，不足以警醒違法經營著，對違法經營者沒有足夠的威懾力。

三、完善《反不正當競爭法》的設想

（一）明確經營者的概念。現行的《反不正當競爭法》規定的主體過窄，不能適應經濟發展。應將經營者及其雇員、利益相關人、政府及其所屬部門均納入《反不正當競爭法》所調整的對象。尤其是利益相關人，利益相關人這個概念能在很大程度上包括與經營者有關的利害關系人，同時也能囊括不斷出現的新型不正當競爭行為主體。

（二）對不正當競爭行為種類中加入兜底條款。針對不正當競爭行為采用列舉式的立法，能夠明確判斷何為不正當競爭。但是如果沒有兜底條款則不能應對新出現的新情況，這是立法對法律要具有一定的超前性的法理要求。應采用列舉式立法，重新列舉不正當競爭行為，納入新出現的不正當競爭行為，同時加入不正當競爭行為的兜底條款，這樣在一定時期內能適應新情況的出現，也有利于執法部門的執法及人民法院對案件的審判。

（三）制定《反不正當競爭法》司法解釋，明確各種不正當競爭行為概念。目前 《反不正當競爭法》有的概念不明確，較為含混，給執法部門執法帶來很大難度，相關立法機關應及早出臺相關的司法解釋，明確不正當競爭行為的具體概念。如即將到期商品概念，過季商品概念， 增加執法部門的執法可操作性。

（四）重新構建針對不正當競爭行為的懲罰措施。由于現行的《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為懲罰力度不夠，不能起到對違法經營者的法律震懾作用，所以要加大對不正當競爭行為的懲罰力度。如加大罰款金額，增加違法經營者的違法成本。針對不同類型的不正當競爭行為分別設定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業執照等。《反不正當競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應民事救濟的原則。執法部門可責令不正當競爭行為人立即停止實施侵害行為。進一步建立完整的刑事責任制度。在《反不正當競爭法》中設立刑事責任，對情節嚴重的不正當競爭行為進行刑事制裁，進而充分發揮法律的威懾作用。

四、結束語

《反不正當競爭法》是我國經濟法中重要的組成部分，《反不正當競爭法》完善與否，直接影響市場經濟的有序發展。正視《反不正當競爭法》中存在的問題，有針對性的對《反不正當競爭法》進行完善，就顯得非常必要。只有不斷地完善我國的《反不正當競爭法》，才可以更全面地保護合法經營者和廣大消費者的合法權益，保護交易的公平性。通過有效遏制不正當競爭行為，才能保障我國市場經濟持續、快速發展。

參考文獻：

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[2]劉華.我國反不正當競爭法巫需修訂完善[J].甘肅社會科學，2005（03）.

[3]季連帥.論我國反不正當競爭法的完善[J].商業經濟，2007（09）.

篇3

現代商業的高速發展，知識經濟是主流的經濟形式，智力成果對于企業來講，其重要性不言而喻，對于我們煤炭行業來說，也是如此。如何保護智力成果對于企業來說是極為重要的一個環節。現在很多大型的煤炭企業每年都投入大量的人力、財力到科研與技術創新上，在正當競爭的前提下，期望通過在科學技術上領先于同行業的競爭對手。但是，由于科研技術的創新與發展是不可預期的，一項先進的技術誕生是需要耗費大量的人力物力和時間的，正是由于這種大投入與產出的不確定性的原因，導致部分企業罔顧企業道德，背棄公平競爭的原則，通過卑劣的手段來竊取競爭對手的科研成果，這已經成為商業上不公開的秘密。商業秘密一旦被競爭對手竊取，就會對被侵害企業造成不可估量的損失，破壞市場發展。商業秘密往往都是能夠為權力人帶來直接經濟效益的技術信息和經營信息。在該項技術信息或經營信息尚未被投入使用前是受到嚴密保護的，是企業的無形資產，一旦被公開或被利用，就會失去其原有價值。商業秘密通常都是能夠被直接使用的，即所謂的實用性。大部分的商業秘密都具備可實施性和確定性兩方面的特性，競爭對手一旦獲取，就可以從中獲取非法利益，也就會使得受侵害企業受到利益損失，輕則利潤受損，重則失去行業地位，甚至破產，可想而知其對于企業的價值有多大[3]。一直以來，我國在告訴經濟發展的過程中，不斷的制定有關商業秘密保護的有關法律法規，為企業提供后援力量。盡管我國企業在商業秘密保護方面存在著很多問題，譬如，防范意識差：缺乏對于商業秘密的認知，也就不知道保護商業秘密，不僅僅在市場經營的過程中不保護自身的商業秘密，更不認為商業秘密對于競爭對手的重要性。法律法規的制定往往滯后于市場的需求，很多商業秘密保護方面的法規是在發生了大量的重大案件之后才啟動的，特別是當外資企業入駐我國時，通過竊取商業秘密而損害我國企業利益時，在缺乏法律制裁的情況下，外資企業都沒有得到相應的制裁。而反觀國外，對于商業秘密的保護法律法規則是極為健全。另外，由于我國市場管理體制的問題，對于商業秘密保護案件的處理也會存在諸多阻礙，缺乏相應的管理和處理機制。《反不正當競爭法》的實施能夠給予企業商業秘密保護，針對現有商業秘密保護建立了較為完善的保護機制，能夠極大限度的保護企業的利益。我們煤炭行業是一個發展近百年的行業，自然資源的沉淀隨著高速開發已經瀕臨枯竭，而科學技術的創新是現在大多企業為保持可持續發展的唯一希望之路，商業秘密的保護也就顯得更為重要，《反不正當競爭法》的實施和應用，能夠很好的為我們創造一個良好的環境，保護我們的智力成果，為可持續發展保駕護航。

規制商業賄賂

商業賄賂是市場經濟發展的毒瘤，嚴重擾亂市場競爭秩序，《反不正當競爭法》對商業賄賂做了相關規定以打擊商業賄賂行為，維護市場正常競爭秩序。其中包含三條規定：第八條：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提訟。第二十二條：經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的予以沒收。其中第八條規定規范了商業賄賂中的主體為“經營者”，采取的手段為“財務或其他手段”和賄賂范圍包括“銷售或者購買商品”，明確了暗中授予或收受回扣視為商業賄賂，對于明示回扣、實際折扣、傭金等明確的商業行為等不視為商業賄賂行為。第二十條規定中明確的規定了從事商業賄賂井蓋受到的民事責任及賠償依據，且規定人民法院有直接審理權。第二十二條規定中規定了依商業賄賂情節進行處罰，情節輕的處以行政處罰，情節嚴重的處以刑事處罰。依此，我們可以更好的限制那些利用商業活動以獲取個人利益的不法分子以法律制裁，最大限度的保護企業的利益[4]。煤炭企業大多是國營企業，煤炭資源也隸屬國有，在經營過程中，由于體制的問題，難免會出現一定程度的商業賄賂，通過賄賂來獲取經營權、銷售權、購買權等等，這些問題一直是困擾煤炭行業自然發展的重要因素，煤炭行業的可持續發展勢必要規避商業賄賂，以求得適應市場競爭規律的經營環境，在這一點上，《反不正當競爭法》為我們提供了很好的支持。

規制商業詆毀

《反不正當競爭法》第十四條對商業詆毀做了如下規定：經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。經濟的高速發展是企業間激烈競爭的結果，企業為了不斷的獲取利潤，占取市場份額，往往會利用各種手段來打壓和詆毀競爭對手，從而為自己贏得更大的利潤空間。時代不斷進步，商業詆毀的方式也在不斷變化，《反不正當競爭法》中并沒有給商業詆毀一個確定的定義，僅僅只是列出幾類商業詆毀的形式和結果，但這已經可以為企業提供一定的保護作用了。通常認為，商業詆毀是指在經營過程中經營者通過捏造、散布虛假事實或信息等不正當手段，對競爭對手的商業信譽和商品聲譽進行惡意的詆毀，從而達到貶低其法律人格，削弱其市場競爭能力，為自己謀取競爭的優勢地位及其他不正當利益的行為。現代社會的商業詆毀形式變化多樣，《反不正當競爭法》中規定幾類方式已經不能完全概括商業詆毀的全部內涵，而且對于商業詆毀的法律責任缺乏說明。所以以現有的規定來對我們煤炭行業中存在的商業詆毀事件進行處理時，就會存在力不從心的情況，所以我們必須時刻防范商業詆毀事件的發生。對于《反不正當競爭法》中的關于商業詆毀的規定，筆者有以下一些建議，以完善對于商業詆毀行為的規制。1.明確界定商業詆毀行為。商業行為的主體被限定為了經營者，然而往往經營者會規避這一規定，利用其他行為人來施行商業詆毀行為，所以應取消主體限定。商業詆毀行為的手段限定太窄，僅僅限于“捏造、散布虛偽事實”，不能滿足司法需求，事實上某些不合理的陳述也是會對企業造成很大影響的，例如夸大或貶低事實都可能造成對企業的損害。所以應當補充商業詆毀的行為手段。另外，商業詆毀不僅僅會對受詆毀企業有危害，甚至會危害到社會群體，或其他團體，有必要將此類第三方的受害者加入到商業詆毀內容中去[5]。2.明確商業詆毀行為應付的法律責任。從民事責任上來看，筆者認為應明確損害賠償的范圍及數額計算方式，通常來講賠償范圍應包括精神損失和財產損失，兩種損失的具體賠償標準必須確定，其中財產損失應包括直接損失和間接損失。應該補充停止侵害的法律承擔方式和消除影響的法律責任承當方式，為了能夠及時制止侵害行為延續，防止損害后果的擴大，消除對企業信譽及商品名譽的影響，必須明確責任行為。從行政責任上來看，我國現行的商業法規中沒有任何民事責任處罰是關于商業詆毀行為的，建議增加對商業詆毀責任方的民事處罰，以警示商業詆毀行為，制止類似事件的再度發生[5]。

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關鍵詞 知識產權法 反不正當競爭法 適用關系

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A

由于科技的持續發展，社會競爭越來越激烈，侵犯知識產權的情況也屢屢出現。而反不正當競爭法的貫徹與健全，有效地彌補了知識產權法中不足。知識產權法與反不正當競爭法切實整合，構成了保護知識產權完備的體系，充分發揮了知識產權在經濟發展與社會進步中的作用。

1我國知識產權法與反不正當競爭法簡述

1.1我國知識產權法簡述

我國的知識產權法起步于上世紀50年代，后來由于歷史因素而中斷。改革開放以來，為了滿足社會現代化的需求，政府推行了一系列激勵創新、推動科技發展、保護知識產權的規章制度。且逐漸產生了以商標法、專利法和著作權法為核心的體系。上世紀90年代后，由于我國知識產權法的持續健全，為了和國際接軌，司法保護邁進了法律實踐的新時代。隨著科技的快速發展與廣泛運用，形成了很多新問題，特別是和計算機網絡技術軟相關的知識產權糾紛現象持續增多。規范和協調此類問題，有效保障與鼓勵創新發展，保證其在我國社會經濟進步中充分發揮作用，則需對知識產權實行合理的調整，且提升法律保護力度。發展和健全知識產權法是當前時期主要需面對的問題。

1.2我國反不正當競爭法簡述

不正當競爭法就是指杜絕市場交易過程中的不正當競爭活動，保障經濟秩序的規章制度的綜合。隨著對反不正當競爭法的認識加深，我國在大力構建市場經濟體系的基礎上，制定并通過了《反不正當競爭法》。反不正當競爭法具備廣義與狹義兩種，狹義就是指《反不正當競爭法》，而廣義則包含了商標法與廣告法等法規。

2知識產權法與反不正當競爭法的適用關系

2.1知識產權法和反不正當競爭法的保障對象有差異

知識產權法重點保障的對象是個人的合法權益，但反不正當競爭法保障的是經濟價值與社會權益。知識產權是創新者的精神財富和經濟財產，對創新者來講，創新的過程肯定非常的艱辛，知識產權法為創新者提供了精神安慰，也是創新者的精神食糧。對一些創新者來講，精神上的財富遠比經濟重要，其更重視自身的價值。知識產權法恰恰是認可創新者自身的價值，使其精神方面可以獲得滿足，重點保障創新者的權益。反不正當競爭法主要是為了懲處侵權問題而制定的法律法規，為了改善社會不良習氣，使用市場獲得有效凈化，避免不公平競爭問題的出現，大力規范與限制不正當競爭活動。并且使侵權活動受到法律制裁，保證創新者的權益，穩定社會民心，維護市場秩序，確保社會經濟穩定進步。

2.2知識產權法和反不正當競爭法有同一個目標

知識產權法的目標是確保個人創新成果的擁有權益，保障個人的知識產權。而反不正當競爭法的目標是借助法律更有效地保障個人的權益，懲處應用不正當方式盜取別人知識產權的行為，并遏制此類狀況的出現。現以商標法舉例，商標注冊結束之后，即具備這個注冊商標的使用權益、轉讓權益、準許別人注冊這個商標的權益以及不準許別人注冊這個商標的權益。若他人沒通過商標擁有人的準許，就占有這個商標。商標擁有人就能夠借助法律途徑，通過反不正當競爭法保障自身的各項權益，并使非法占用商標方受到法律的嚴懲，維護自身的根本利益，更正社會不良風氣，保證社會秩序。兩法均是為保證社會優良風氣而推行的法律法規，都是為了防止不正當競爭情況的出現，使人們更好地行使自身根本權益。

2.3知識產權法和不正當競爭法彼此作用

知識產權屬于個人具備的權益，知識產權法的推行主要是為更切實有效地保障個人知識的創新成果不會遭到旁人盜取。只有為人們建立優良的創新環境，人們方可高效的創新，得到更有價值的創新成果。若知識產權法缺失或者不夠完善，人們的創新成果遭到旁人隨意占有使用，創新者全部努力便都付諸東流。如果這樣，不法分子只需等待旁人創新成果，然后將成果占有即可。如果所有人均這般想法，還有誰樂意去創新？全都等待不勞而獲，逐漸變得慵懶，行動與思維均會逐漸荒廢萎靡，最終就會成為僅會進行抄襲的社會渣滓，社會同樣會變得混亂不堪。

反不正當競爭法主要借助法律來保障自身知識產權的規章體系，為降低創新者的經濟損失而制定的規章。也能夠盡可能地保障創新者的知識產權不會遭到旁人的占有，重點是針對侵權問題而制定的法規體系。如果創新者知識產權沒經過其自身同意就遭到別人的盜取占用，借助反不正當競爭法就能夠保障創新者的產權權益，并懲戒非法占有知識產權的人，保證自身合法權利不受到侵害。若反不正當競爭法缺失或者不健全，就算創新者自身的知識產權獲得了法律法規的認定，卻缺少約束不法占有活動的制度，則此類狀況必定會屢禁不止，甚至變本加厲。為得到越來越多的利益，并由越來越多的不法分子借助別人的知識創新，加重社會的不良習氣，使此類不法分子的違法活動更加猖獗。而創新者自身的知識產權遭到別人的任意盜用，對那些努力創新的人來說，也是一種很大的打擊。

3知識產權法和不正當競爭法的實例分析

隨著王老吉的商標被廣州醫藥集團有限公司注冊之后，鴻道集團和廣藥彼此的官司又開始了。雙方都斥對方的紅罐外包裝侵犯自身權益，要求停止這種不法行為，并且依法進行賠償，直接引起了社會各界的重視。2012年5月廣東高級人民法院開庭審理，審理階段，加多寶方提出鴻道集團已經以紅罐外觀注冊了專利，且得到相關專利，當庭提供了四十九份證據。雙方的憑據都是反不正當竟爭法中第5條第2款中的相關規定。引用的法規也都是我國現行的反不正當競爭法。可各方的出發點存在差異，加多寶認定紅罐包裝是本企業設計且經過許多年打造而成，具備知名商標的屬性，就算之前王老吉商標已經判給了廣州醫藥集團有限公司，可包裝與商標均能夠分離，加多寶該品牌付出巨大寶，廣藥損害了知名商品特有包裝的規章制度。但廣藥認為王老吉的商標和包裝不能夠進行分離，王老吉的商標既然已經判給了廣藥，外包裝則需一同判給本企業。其所說的知名商品依然是王老吉商標，卻不是目前的加多寶商標。

這個案件最主要的爭議就是：該商品的特有外包裝和王老吉的商標可否進行分離，是哪方出現了侵權？王老吉商標已經在2012年判給了廣藥，廣藥認為：產品外包裝從出現開始就已經包含了商標，商標是外包裝核的主要因素與構成因素。若判定紅罐外包裝和商標不能夠分離，全都判給廣藥，那么基于反不正當競爭法中的相關規定，則需要求加多寶構成侵權，并賠償損失。而加多寶證詞中包含了紅罐設計注冊外觀設計專利，且得到授權的資料，其于1997年就得到了紅罐設計專利。基于反不正當競爭法中相關的規定，鴻道集團在該專利到期之后，依然借助市場資本和廣告媒體形勢提升紅罐外包裝的知名度。所以，紅罐外包裝根據專利到期的產品受到反不正當競爭法的維護。且知識產權法和反不正當競爭法的制定目標均是為確保有關創造者的合法權益，不會遭受不法侵占，并保障健康穩定的市場秩序，進而使有關主體權益獲得平衡。最終基于利益平衡準則，加多寶方的鴻道集團通過十數年的運營使王老吉產品在當前市場占據主導。并且付出大量的資金與勞動資源，其貢獻依然很大。為使彼此的利益平衡，反不正當競爭法需維護付出更多的一方。所以，紅罐外包裝需判給加多寶的鴻道集團。

4總結

綜上所述，對知識產權法和反不正當競爭法的交叉部分，需基于普通的法律競合規則適用法規，給予當事人選取適用法律的權利，不僅可以切實有效的處置二者之間的適用關系和邏輯關系，還對法律法規的正常適用有利，同樣滿足司法實踐過程中，二者適用的現實情況。

（指導老師：楊華國）

參考文獻

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[3] 徐利華.淺析知識產權法與反不正當競爭法的關系[J].學理論，2012（03）：34-35.

篇5

關鍵詞:知識產權法;反不正當競爭法;附加保護

中圖分類號:DF414;D923.4 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)05-0086-02

隨著我國社會主義市場經濟的發展和對外經濟交往的不斷深化,知識產權領域的獨占性權利與反不正當競爭法中反限制競爭､禁止濫用獨占權利､反不正當競爭的矛盾日益突出｡因此,如何協調知識產權法與反不正當競爭法的關系,在權利人與競爭者､社會公眾之間找到一個利益平衡點,使知識產權法與反不正當競爭法相互配合,無疑具有十分重要的理論和實踐意義｡

一、知識產權法與反不正當競爭法在實現有效競爭目標上的離合

知識產權法主要是運用私法的方法來關注競爭價值,而反不正當競爭法則主要以公法的方法來介入和調整存在于私法領域的競爭關系｡二者在促進競爭這一點上,其實有趨同的一面,可謂殊途同歸,只是由于兩法調整手段和目標重心的差異,以及知識產權本身具有壟斷權的性質,其經濟權能的行使與促進有效競爭的要求之間存在著難以避免的內在沖突｡這主要表現為:權利主體在行使知識產權過程中不適當地擴張了壟斷權的范圍,或憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優勢競爭地位之目的,從而直接觸犯了競爭法｡具體表現主要有:

第一,知識產權法確立的壟斷會限制產品的產量､流通量,會維持較高的商品價格｡例如,如果沒有專利制度,一項發明就可以被他人自由采用,產品的產量就會迅速提高,價格就會下降｡而在專利制度下,除非有專利權人的特別授權,只有專利權人可以使用其發明的技術生產產品｡因此,產品的產量會受到限制,并可能維持一種較高的價格,即使專利權人將其發明的技術許可給他人使用,被許可人也要向其支付費用,這筆費用轉移到產品的成本里面,產品的價格也會提高｡此外,專利權人在向被許可人許可使用該項技術時所做的其他限制,通常也會影響到產品的產量和售價｡

第二,實施知識產權制度的結果,可能會違背設立知識產權制度的初衷,阻礙技術進步｡如某一發明人就某項發明被授予專利權之后,其他人就可能會喪失在相關領域中進行研究探索的信心,因為這種研究很難避開專利權人已經獲取的權利｡在此情況下,專利制度沒有起到激勵人們從事技術創新的作用｡

第三,知識產權制度,特別是專利制度可能會提高某些行業的集中程度｡如果某一行業中有一家或數家企業擁有某項專利技術或近似的幾項技術的專利權,就會使得該行業成為集中程度較高的行業,使得新的競爭對手無法進入該產業領域｡有時,某一行業中的幾家企業還可能通過專利技術的交換或相互許可,使得每家企業側重于某種產品的生產,從而削弱或消除它們之間的競爭｡

知識產權法與反不正當競爭法的潛在沖突,實質上反映著特定情況下私人財產權與社會整體利益之間的矛盾｡為了實現個人權利和公共利益之兼顧與平衡,反不正當競爭法作為體現公眾利益的公法規范,可以直接干預私權的行使,知識產權的行使應服從競爭法的必要干預,對知識產權領域違背反不正當競爭法精神的濫用權利行為施以嚴格的控制,從而使兩部法律的規范目標最終整合到促進市場整體的有效競爭､社會經濟安全與發展的軌道上來｡

二、完善我國反不正當競爭法對知識產權保護的相關建議

反不正當競爭法之所以對知識產權的保護可以起到重要作用,主要是因為各國普遍在反不正當競爭法中放入了一個“一般條款”,這種立法特點決定了反不正當競爭法可以對知識產權的保護有所作為｡例如,德國反不正當競爭法第1條規定:“行為人在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗,可向其請求停止行為和損害賠償｡”與宣示基本原則的法律條款不同,一般條款是一種由法律要件和法律效果構成的法條化或規范化了的法律條款,比原則條款更具體和更具有可操作性｡它又與那些禁止某種不正當競爭行為的具體條款不同,并不指向某種具體的不正當競爭行為,而是將法律中沒有列舉的其他不正當競爭行為全部納入｡這種立法模式,即一般條款與具體條款相結合的方式,對后世一些國家和地區的反不正當競爭立法產生了廣泛的影響｡繼德國之后，瑞士､希臘､匈牙利､意大利､西班牙､奧地利紛紛效仿｡公約也是采取這種方式｡目前,在我國反不正當競爭法中還沒有如同德國反不正當競爭法第1條那樣可以獨立適用的一般條款｡因此,在修改我國反不正當競爭法時,應考慮增加一個具有高度概括性的一般條款,以使法官和檢查監督部門在處理具體條款沒有列舉的不正當競爭案件時有明確的依據｡有學者認為,我國反不正當競爭法第2條第2款屬于一般條款,筆者不能贊同｡該款規定:“本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為｡”顯然,這是我國反不正當競爭法中對“不正當競爭行為”所下的定義,并且嚴格限制在“違反本法規定”的范圍內，即第二章所列的行為之內,它不是一般條款,只能說是近似于一般條款的條款,因為它所定義的不正當競爭行為并沒有超出第二章列舉的各種具體的不正當競爭行為的范圍｡所以,在修訂法律時,應對“不正當競爭”重新定義,并將“違反本法規定”刪除,該條可以考慮改為“本法所稱的不正當競爭,是指任何違反誠實慣例,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為｡”但是一般條款過于抽象,也有它的不足,為彌補不足,在一般條款之外,應盡可能詳細列舉具體不正當競爭行為｡

但是,定義條款僅相當于一般條款中的法律要件部分,而法律效果部分缺位｡根據我國立法特點,法律責任部分均單獨放在后面,所以,還應在法律責任部分規定與定義條款相對應的民事責任､行政責任和刑事責任｡尤其應重視民事責任的運用,這一點如同“證券民事責任的完善”所引發的熱烈討論一樣,具有重要的理論價值和實踐價值｡我國現行反不正當競爭法法律責任的特點是偏重行政責任的運用,這一點在中國這樣的發展中國家是有其存在的理由的,體現了政府主管部門的主動干預和制裁,但民事責任作為彌補當事人損失的有效救濟手段是行政責任所不具備的,因此,應當對民事責任､行政責任､刑事責任三者關系及其作用重新審視并做出安排,不可偏廢｡

關于與知識產權有關的具體不正當競爭行為的立法修訂,可以參照1996年世界知識產權組織關于反不正當競爭保護的示范規定,以及鄭成思先生為我國民法典草案“知識產權編”所起草的有關“反不正當競爭”部分,嘗試將我國反不正當競爭法第5條重新規定為:“在經營活動中,針對下列客體采用導致或必將導致混淆的任何做法,均構成不正當競爭:(1)注冊或者未注冊商標､商號､域名或其他標識;(2)知名商品特有的名稱､包裝､裝潢;(3)商品外形;(4)作品名稱;(5)商品或服務的外觀特征(包括特有的服務用服飾､工具等);(6)知名人士的形象､名稱(包括姓名､筆名等)或者知名的虛構形象或該形象的名稱;(7)其他應受保護的客體”｡將第9條重新規定為:“在經營活動中,針對下列客體采用誤導或者必將誤導公眾的任何做法，均構成不正當競爭:(1)商品的性能､用途;(2)商品或服務的質量､數量或其他特點;(3)商品或服務的生產者､提供者及地理來源;(4)商品的制造方法;(5)提供商品或服務的條件;(6)商品或服務的價格或價格的計算方法;(7)其他應受保護的客體”｡將第14條重新規定為:“在經營活動中,損害或必將損害其他企業的商譽或聲譽的任何行為,特別是針對第5條､第9條所列客體,捏造､散布虛假事實損害競爭對手的商業信譽､商品聲譽的行為,均構成不正當競爭”｡對商業秘密的保護要單獨立法｡現有的反不正當競爭法對商業秘密的保護只有一個條文,十分粗陋｡把商業秘密從反不正當競爭法中拿出來單獨立法,與商業秘密的保護需求相一致,有利于加強與完善對商業秘密的保護｡這方面的工作目前正在進行｡

通過上述調整和表達方式的改變,可以使反不正當競爭法更好地起到對知識產權附加保護的作用｡

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篇6

關鍵詞：反不當競爭法 壟斷 經濟秩序 立法完善

自1993年《反不正當競爭法》頒布實施以來，該法在我國由計劃經濟向市場經濟轉變過程中維持良好的經濟秩序方面發揮了積極的作用，有效控制了壟斷、保護了廣大消費者的合法權益。近年來，隨著我國社會主義市場經濟體制改革的進一步深化，經濟飛速發展，同行業間的競爭也日漸激烈。

不正當競爭行為也日趨多樣化、復雜化的發展態勢，出現了很多新型不正當競爭行為。而反不正當競爭法在各方面的不足也逐漸明顯，為促進我國市場經濟的持續健康發展，維護廣大消費者及合法經營者的合法權益，對反不正當競爭法存在的問題進行研究并提出完善改進方案顯得十分必要。

一、當前反不正當競爭法存在的突顯問題

1.適用主體及執法主體的界定不明確在《反不正當競爭法》中已明確指出該法違法行為主體是“經營者”，并且對經營者的概念也做出了描述，“經營者是指從事商品經營或者營利的法人，其它組織和個人。”但是這種表述和界定又與后來的規定相沖突，同時也無法適應當前經濟環境的需要。此外從執法主體而言，對不正當競爭執法機關的規定模糊不清，造成執法主體、責任分工不明確，在規則中也沒有對執法主體的素質能力方面也沒有做出明確要求，因此在執法過程中，執法機構的執法能力、效果方面有待提高。

2.對不正當競爭行為界定含糊，相關概念表述不明確反不正當競爭法中有規定“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”我國現行的法令是根據當時的經濟環境及不正當競爭情形制定的，有十一種情形。而當前經濟環境中所呈現的超越這十一種的新的不正當競爭行為，都沒有納入現行法律的調整范圍內。

3.行政強制措施力度有待加強，法律責任制度有待完善《反不正當競爭法》規定，監督檢查機關可行使包括詢問權、查詢復制權和責令權在內的權利。而必要的行政強制措施卻明顯乏力，在實施監督檢查、執行行政處罰的執法過程中明顯“心有而力不足”這就嚴重影響了執法機關的辦事效力。此外由于規定中相關法律責任制度還不夠完善，因而導致該法不能有效遏制不正當競爭行為的發生。

二、針對當前存在的問題提出完善對策

1.明確適用主體及執法主體在《反不正當競爭法》中將侵權人規定為“經營者”，在不正當行為競爭中，除了經營者之外，經營者的雇員、利益相關人、政府所屬部門都可能充當為不正當競爭行為制造者，理應在《反不正當競爭法》規制范圍之內。當前我國工商行政管理部門為反不正當競爭法的主要執法機構，但由于其執法能力的局限性因此效果很不樂觀。究其原因，我國工商行政管理部門不具備反不正當競爭執法機構應具備的條件，因此應當授予工商行政管理部門一琮的權力從而有效提高執法能力，執法效果。

2.明確不正當競爭行為范圍，賦予其與當前經濟環境相匹配的含義為使不正當競爭行范所具有的概括性更加合理，可重新界定不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第二條第二款對不正當競爭行為做出了如下表述，即：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對這一則規定的認識爭議頗多。

有觀點認為，該規定對不正當競爭的界定實行的是法定主義，因此針對現實生活中存在的較為復雜、難為預料的不正當競爭行為，可增設一些新的條款，設置一個兜底條款。

3.加大行政強制措施實施力度，完善法律責任制度《反不正當競爭法》對經營者規定的責任多為行政責任，雖然罰款是可以的，民事責任可以與行政責任并存。從所規定的責任體系來看，應高度重視法律責任的建設，逐步完善法律責任制度的完善。為構建科學合理的責任制度可又嘗試從民事責任、行政責任和刑事責任三大責任的層面來進行。

進一步加強民事責任，不但要讓違法者無利可圖，還要讓其付出應有的代價。不斷完善行政責任制度，采取以行政處罰為主，輔之以相應民事救濟的原則。建立完整的刑事責任制度，可以在修改法令的同時借鑒外國先進立法與司法方面的經驗，通過刑事責任在競爭法中的設立來嚴懲壟斷行為以及情節嚴重的不正當競爭行為，從而將刑事責任制度的作用發揮至最大，以切實保護正當競爭行為。

明確我國《反不正當競爭法》存在的突出問題，并對其有針對性地提出完善、有效、科學、合理的對策，進一步鼓勵公平競爭行為，有效保護公平交易，及時嚴厲制止不正當競爭行為，只有這樣才能夠切實全面地保護廣大合法經營者和及消費者的合法權益，有效能保障我國社會主義市場經濟能持續、穩定、健康發展。

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篇7

關鍵詞：反不正當競爭法；中日比較；啟示

中圖分類號:D91104 文獻標識碼:A 文章編號:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中國國務院就通過了《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》對不正當競爭行為做出了一些規定，該規定可以說是中國第一個專門調整競爭關系的行政法規。1993年9月2日，中國《反不正當競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執行。反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了概括加列舉式的規定，認定凡經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，就構成不正當競爭，并列舉了商業混淆、侵犯商業秘密等具體的不正當競爭行為。同時，該法針對不正當競爭行為，設置了民、行、刑各方面的責任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規章配合反不正當競爭法的實施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規定，構成了中國反不正當競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當競爭的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標法中，就已經出現了不正當競爭這一法律術語，但此后相當長的一段時間，日本都沒有進行反不正當立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當競爭防止法》，標志著日本的反不正當競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經過多次的修改，形成了目前的不正當競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經濟都經歷了非常相似的發展階段。日本自明治維新到二戰期間實行國家對經濟全面干預的統治經濟，頗似中國的計劃經濟年代；二戰以后，美國向日本強烈推行自由主義的市場經濟，但同時日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實行改革開放后的過渡時期。現今，日本已進入較為完善的市場經濟，其反不正當競爭法律制度經過幾十年的演變，在立法技術上更加完善，也有較為充足的實踐經驗。而中國目前尚處于市場經濟的初期階段，競爭的無序性較強，需要制定更為完善的規制競爭的法律。中日兩國相似的經歷，正是中國借鑒日本反不正當競爭法的意義所在。

一、中日反不正當競爭立法體系之比較

廣義的不正當競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進行，但尚未達到排除競爭的程度；而狹義的不正當競爭行為則是扭曲了正常競爭的進行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區，針對廣義或狹義的不正當競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規范狹義的不正當競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規范規定狹義的不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節省立法成本，縮短立法時間；同時也有利于法律適用的完整性和統一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進經濟的協調發展。但是由于反壟斷法與反不正當競爭法的立法目的、保護對象、調整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準確地分別規范不同的行為。

中國的反不正當競爭立法既有合并立法的特點，又有分散立法的特點。就前者而言，中國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了規定，其中包括：商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為、商業賄賂行為、不當招徠顧客（有獎銷售）行為等狹義的不正當競爭行為。同時又包括：公用企業濫用優勢地位、行政壟斷行為、不當賤賣行為、搭售行為、串通投標行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協議、經營者集中和行政壟斷行為進行了規制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當競爭法進行區別的特點。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當競爭防止法》列舉了商業混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為等十二種不正當競爭的行為。日本的這種立法方式值得關注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機關的自由裁量權。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學界討論的焦點。很多學者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業行為均予以列舉，為及時應對因經濟和社會變化而出現的不正當競爭行為，應該規定一般條款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正當競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當交易限制等壟斷行為進行了規制。而且，兩個法律針對分別所規制的行為，規定了不同的法律責任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時，對于商業賄賂行為、不當招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當贈品類及不當表示法》進行規定。

比較中日的反不正當競爭立法體系，中國目前的反不正當競爭法體系的缺點是顯而易見的。一方面，中國的反不正當競爭立法體系并不是嚴格的合并立法模式，反不正當競爭法中所規定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當競爭立法體系也不是嚴格的分立立法模式，現行反不正當競爭法中，不僅涉及狹義的不正當競爭行為，同時也涉及部分如公用企業濫用優勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進行規制；而在中國的反壟斷法公布后，又產生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當競爭法和反壟斷法的規定就不一致。

二、中日不正當競爭行為之比較

反不正當競爭法的核心自然是不正當競爭行為。本文主要對中日不正當競爭行為中的商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為進行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經營者在產品宣傳過程中捏造虛假的事實，使消費者對產品的性質或質量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴重損害消費者的利益。因此，中日兩國的不正當競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得利用廣告等手段，對其商品的質量、原材料、功能功效等相關內容作虛假的宣傳。日本的不正當競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細的規定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產、制造或加工地以外的地區來表示該商品的出產、制造或加工地，因而使人產生誤解的行為，或者銷售、周轉或出口這種標示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標示虛假產地，或者周轉或出口做這種標示的商品，而使人對產地產生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質量、內容、制造方法、用途或數量使人產生誤解的標示，或者銷售、周轉或出口做這種標示的商品的行為。〔2〕（P96）

比較中日兩國關于虛假宣傳行為的規定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉或出口宣傳標識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規定更加有利于從各個環節打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構成要件上分析，日本法的保護力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實的，但仍能引人誤解的宣傳能否認定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現狀，采取概括式的方式立法并賦予執法者一定的裁量權，比列舉式的立法更能有效地適應實際情況的變化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商業秘密的行為

中國的反不正當競爭法規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是以不正當手段獲取權利人的商業秘密（這里的不正當手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當手段獲取他人的商業秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密；四是第三人在知道侵權人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業秘密進行披露或使用的，同樣構成侵犯商業秘密。日本的不正當競爭防止法則規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當手段取得商業秘密的行為，或者使用、披露不正當取得的商業秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當取得而取得商業秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當取得，使用或披露商業秘密的行為；三是為不正當商業競爭或取得不正當利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業秘密的經營者業已披露的商業秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業秘密是被以不正當的方式披露的，而取得該商業秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業秘密的行為;五是在取得商業秘密之后，明知或因重大過失不知商業秘密披露行為或者該商業秘密是不正當的披露所取得的，而使用或披露商業秘密的行為。〔2〕（P62）

應該說，中日兩國的法律對侵犯商業秘密行為的規定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區別主要在于對第三人侵犯商業秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構成侵犯商業秘密行為的要件是這個第三人在獲得商業秘密之前就已經知道該商業秘密被侵犯。相反，如果這個第三人事先并不知該商業秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構成對該商業秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護商業秘密所有人的權利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業秘密行為的主題按照經營者和第三人區分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業秘密事實的存在，都有可能構成侵犯商業秘密的行為，〔5〕（P76）這一規定相對而言更有利于保護權利人的利益。

（三）商業詆毀行為

詆毀商譽歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統的不正當競爭行為，又是一種嚴重損害競爭對手的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得以捏造、散布虛偽事實的方式來損害競爭對手的信譽和聲譽。日本的不正當競爭防止法則規定，陳述或散布損害有競爭關系的他人經營上的信用的虛假事實的行為構成商業詆毀行為。〔2〕（P439）

裁分degdang中日兩國關于商業詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當競爭行為而言，可以說是最為一致的規定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內容都是一種虛假的事實，如召開新聞會、利用散發公開信、播發聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關系的其他經營者，對于不具備競爭關系的經營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關系，因而他們所實施的詆毀商譽的行為，或構成民事侵權行為或構成刑法上的商業誹謗犯罪行為，而不構成不正當競爭行為。再次，行為的結果，中國和日本的法律都規定需要造成競爭對手商譽的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學術界還是審判實踐中，都認為信用受到損害，和商譽受到損害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正當競爭行為責任之比較

不正當競爭行為責任，同樣是一國反不正當競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當競爭法第20條到32條詳細規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任。這些法律責任包含了民事責任、行政責任以及刑事責任。在民事責任上，主要體現為對被侵害人的損害賠償；在行政責任上，則包含責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業執照等；而不正當競爭行為構成犯罪的，也可能會承擔刑事責任。但反不正當競爭法并沒有就不正當競爭行為刑事責任的具體內容作明確規定，而是規定依照刑法承擔。日本的不正當競爭防止法也詳細地規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任，包括民事責任和刑事責任，但日本的不正當競爭防止法中，并沒有規定不正當競爭行為的行政責任。

狹義的不正當競爭行為的法律責任中，不包括行政責任，但廣義的不正當競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責任中，同樣也包括了行政責任。參見：白石忠志：獨禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關條款。

民事責任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權行為等；在刑事責任上， 不正當競爭防止法則較為明確地規定了刑罰的具體內容，例如規定以獲得不正當的利益或損害被害人的利益為目的，實施欺詐行為，以獲取商業秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金。〔2〕（P138）

中日兩國在不正當競爭行為法律責任的規定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責任體系，并在具體的責任措施上采取了一些相同的措施，如民事責任中的賠償損失。但兩國之間關于不正當競爭行為的責任差異也是巨大的，表現如下。

第一，日本對狹義上的不正當競爭行為只規定了民事責任和特定情況下的刑事責任，對于要求責令停止侵權行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發停止令申請的形式進行，頗有點民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規定了行政責任的內容，甚至連停止侵權行為，也是以行政機構“責令停止侵權行為”這樣一種行政手段進行。之所以出現這種情況，主要是因為兩國對這些行為屬于什么樣的法律性質有不同的認識。日本將狹義的不正當競爭行為看成是一種民法上的侵權行為，而中國則將其視為需要國家干預的經濟法上的行為。〔4〕（P86）這種情形，實際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因為中國目前一般的民事主體的維權意識并不是很強，通過民事手段進行維權往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當競爭的行為。隨著中國市場經濟的進一步發展，應當適當地加強被害人維護利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權等的權利。

第二，在民事責任方面，日本的規定更有利于保護被害人的利益，這一點值得中國法律借鑒，它主要體現在對損害賠償額的確定上。日本的不正當競爭防治法為適當減輕原告的舉證責任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規定損害賠償額可推定為侵害者因實施不正當競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應獲得的利益相當的數額，只有當侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額。〔2〕（P192）

第三，在刑事責任方面，日本的法律對不正當競爭行為設立了相應的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規定。中國的法律在規定不正當競爭行為的刑事責任時大量運用的是準用性的法律規范，即主要援用刑法第三章第七節和第八節中的相關規定。這種方式既有缺點又有優點。缺點是對于反不正當競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當競爭法對不正當競爭行為的民事、行政責任都作了明確的規定，偏偏在刑事責任方面卻作了模糊規定，顯然是影響了反不正當競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優點是，如果刑法中的相關規定根據國情和社會的變化而需要變更的時候，反不正當競爭法的相關條款也隨之進行了更改，這樣可以節約立法成本。

四、對中國的相關啟示

中國的反不正當競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經濟還是法律體系都發生了巨大變化。中國的反不正當競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準確界定不正當競爭行為，嚴格規范市場主體的行為，強化違法行為人的法律責任，反不正當競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務院2010年的立法工作計劃。

參見：《國務院辦公廳關于印發國務院2010年立法工作計劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當競爭法的立法狀況，有其理論和實際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當競爭法的修改，既要借鑒日本的先進經驗，又要在符合中國國情的前提下，穩妥地進行。一方面，日本的反不正當競爭法律制度相比較中國而言確實有很多值得學習之處，中國應當在修改本國法律時加以借鑒。另一方面，我們也應當注意到，日本的反不正當競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當競爭行為的行政制裁。日本由于市場經濟制度比較發達，其對狹義不正當競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權意識還不是很發達，而且中國的某些不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當競爭法時，著重以下幾個方面：第一，要大力修改中國反不正當競爭的立法體系，明確區分狹義和廣義的不正當競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規制。特別是有必要在修改反不正當競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規定，特別是公用企業濫用優勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實上，這種修改方式在中國的立法實踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內企業暫行規定》中，就外資并購國內企業可能構成壟斷的行為，專門規定了反壟斷審查的相關內容。在反壟斷法出臺之后，上述規定和反壟斷法的相關內容產生了重復及沖突，商務部門隨即修改該規定，將其中反壟斷審查的內容刪除，并規定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規定。

第二，要完善中國關于反不正當競爭法的立法技術，對不正當競爭行為進行進一步細化，擴大各種不正當競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導致部分不正當競爭行為逃脫制裁的現象發生。第三，要進一步加強對不正當競爭行為受害人的保護力度，包括通過修改法律適當減輕受害人的舉證責任，并對受害人采取補救手段的權利進行明確的規定等。

〔參考文獻〕

〔1〕小野昌延．不正當競爭防止法概說［M］．東京：有斐閣，1994．

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〔3〕通商產業省知識產權政策室．逐條解說不正競爭防止法［M］．東京：有斐閣，1994．

〔4〕吉田慶子．中日反不正當競爭法比較研究［D］．西南政法大學博士論文,2006.

〔5〕千野直邦．營業秘密的法的保護［M］．東京：中央經濟社，2002．

〔6〕長尾治助．不正當競爭防止法的改正和消費者保護［M］．北京：青林書院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

篇8

關鍵詞：反壟斷法；反不正當競爭法；合并立法；必要性；合理模式

透過學理層面觀察分析，我國競爭法沿用什么樣式的立法體例，如今還沒有得到統一地認證結果。尤其是在反不正當競爭和反壟斷法需要大修的背景下，有關工作人員須在細致化回顧和梳理我國競爭立法演變過程基礎上，論證兩類立法模式合并處理的必要性和有效控制模式。至于這方面內容將在后續加以逐步延展。

一、我國進行反壟斷法和反不正當競爭法合并立法的必要性

在反不正當競爭法和反壟斷法需要進行大范圍修訂背景下，我國要保證將國情實際狀況和體制運行動態紛紛考慮進去之后，針對分別立法模式加以客觀性認證分析，同時透過多重角度審視競爭法合并立法模式開發和應用的必要性。

1.激發反不正當競爭法和反壟斷法彼此間的輔助作用

透過本質層面分析，反壟斷法和反不正當競爭法始終維持互動共生的關聯特性，盡管說它們分別傾重于自由、公平競爭，和避免競爭不足和過度問題等工作要點，但是兩者在市場經濟秩序維護工作上卻自然地達成某種共識。如肆意地進行自由競爭，勢必會引發不正當競爭等失范的行為，與此同時，在不正當競爭行為廣泛滋生之后，亦會造成壟斷問題。因此，反不正當競爭法的規制可以合理性地避免壟斷狀況，而反壟斷法在規制各類市場行為期間，也能保證遏制不正當競爭現象。在兩者相互作用時，反壟斷法可以保證市場參與主體平等和流暢性地活動，反不正當競爭法則主張維護市場秩序的協調性。

2.一體化識別不正當競爭和限制競爭行為

一直以來，關于不正當競爭和壟斷行為的區分標準，始終沒能確立，它們經常會在彼此交叉、轉化的同時，引發法律競合狀況。沿用合并立法方式，則主張基于競爭法高度系統化整合不同類型競爭行為，確保衍生出系統化的競爭行為樣本體系之后，為后續有關競爭行為邏輯判定，以及司法和行政機關職務落實，提供保障。

3.縮減執法活動中過多的成本費用

現階段我國競爭執法機關往往政出多門，隨即引發職權交叉、標準各異、效率低下等消極狀況，盡管說我國商務、發改委等部門承擔著必要的競爭執法職責，但是包括郵電、民航等行業主管機構也同樣保留部分競爭執法權力。為了保證在較短時間范圍內更加理想化地整合競爭執法部門職能，確保實時性完善行政資源配置并衍生出可靠的執法合力，最佳適應途徑就是開發沿用合并立法模式。長期下去，形成完善統一的執法機構，保證竭盡全力遏制以往頻繁衍生的機構臃腫、職能交叉重疊等弊端跡象之外，令立法和執法成本費用得到一定程度的節約控制。

需要注意的是，我國一直存在較為深刻的法典情結，因此，不管是在司法、執法機構方面，都存在著整體素質不高的弊端跡象。而經過合并立法模式開發應用之后，則可以保證在司法審判與行政執法的環節中，令法官亦或是執法人員能夠更為方便、快捷地查詢必要的法律條文，進一步將其作為強化執法或是裁判的指導線索之外，更為日后競爭法的科學性實施與適用，提供了前所未有的保障。

二、落實反壟斷法和反不正當競爭法立法合并模式的有效措施

選擇進行合并立法，第一要務就是進行傳統的體制革新，具體方式就是同步進行制度體系重新構建、立法體例修正、執法機構整合、責任體系修繕。

1.制度體系的重新構建

需知競爭法本身存在一定的獨立特性，因此要遵照必要的統一性原則之后，才能和其余體制之間形成和諧的關系，規避競爭執法和司法之間的沖突，以及地方與部門保護主義的腐敗問題。基于此，可以考慮依照競爭立法重置原則，由傳統的分別立法過渡轉化成為合并立法。歸根結底，就是要保證預先規劃制定完善化的競爭法典之后，規制一系列不正當競爭和壟斷行為狀況，保證在消費者權益保護法紛紛納入之后，衍生出三法合一的公平交易法。

2.立法體例的妥善修正

第一，確保在總則單元中將立法宗旨予以深切闡述基礎上，針對經營主體、交易相對人、不正當競爭和壟斷行為等內涵加以全面性認知解析。特別是在經營者認證過程中，非常有必要將網絡運營商涵蓋其中。

第二，在壟斷協議章節之中引入反不正當競爭法的第十五條原則性規定內容，借此遏制投標人員隨意性串通招投標的消極現象。

第三，在濫用市場支配地位章節之中融入反不正當競爭法的第六條、第十一條、第十二條等規定，即限制隨意借助市場地位優勢進行購買、強制搭售，亦或是附加不合理條款等行為，為日后存在市場優勢地位企業的經營范圍擴張，以及壟斷經營權限等行為規制，奠定基礎。與此同時，還要針對反壟斷法第十八條第四款內容加以細化處理，即要求動態化分析其余經營者對某類經營主體在交易上的依賴程度之后，進一步明確規定濫用市場相對優勢地位的類型。

第四，在法律責任章節之中，需要針對不正當競爭和壟斷等行為分別提供民事損害求償等權力，同時規定該類訴訟的時效性和具體的賠償數額等。確保這部分工作處理完畢之后則依次進行既有的行政責任整合，保證令處罰的具體條件、額度、時限，以及不正當競爭行為的刑事責任等得以嚴密性規定之后，一一地貫穿融入到既有的壟斷行為規制之中。

3.執法機構的有序整合

如若統一沿用行政手段針對不正當競爭和壟斷行為加以干預處理，則不管是沿用分別或是合并立法，都將是流于形式，最為關鍵的便是確定執法機關。現階段我國承擔反壟斷執法職責的機構一共有三家，其中負責價格壟斷行為查處事務的是發改委、審查濫用市場支配地位進行壟斷和存在價格問題壟斷協議的是行政管理總局，而經營主體集中性的反壟斷審查工作則交由商務部承擔。在此期間，國務院反壟斷委員會，主要集中于指導反壟斷執法規制并在適當時機條件下予以協調，并不會直接介入到實質性的反壟斷執法活動之中。除此之外，負責查處不正當競爭行為的部門還包括許多，分別是質量技術監督、衛生、貿易等管理機構，盡管說多頭執法過程中，可以迎合市場經濟多元化競爭與發展的需求，但是勢必會因為政出多頭而引發競爭執法尺度差異性強、競爭監管職能過分交叉和專業性低下，以及地方保護主義思想行為泛濫等諸多消極狀況。基于此，我國決定在充分借鑒域外執法機構設置方法的前提下，針對既有的各類競爭執法機構職能加以系統化整合，進一步創建出統一合理的競爭執法機構。

再就是充分改良修繕傳統的責任體系。透過法律責任層面審視，如今我國在反不正當競爭法上，主要針對損害賠償、沒收違法所得等責任承擔模式加以嚴格性規劃認證。在此期間，反壟斷法則明確了損害賠償、沒收違法所得、罰款等不同類型的責任承擔要點。透過宏觀角度解讀分析，我國競爭法律責任始終集中化地沿用行政責任模式，至于民事和刑事責任等立法活動主要發揮關鍵性的輔助作用。介于部分特殊性的競爭法律責任問題，有關工作人員可以考慮在明確規定有關違法行為之后，針對一系列相關的法律后果加以深入性強調，為日后立法程序適當簡化、法律指引活動進程全面推動等目標貫徹，做足過渡準備工作。

三、結語

綜上所述，涉及反壟斷法和反不正當競爭法的合并立法模式，著實繁瑣，筆者在此闡述的意見，僅僅是階段化實踐探索得來的。因此，希望日后相關工作人員能夠在適當參考的同時，予以實時性地補充調試。長此以往，令我國市場競爭秩序變得更加井然有序，為各類行業經營主體自身利益維護，以及中國特色社會主義事業繁榮性發展等，提供更加理想化的支持服務條件。

參考文獻： 

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[3]程嬌炎.淺析我國反不正當競爭法的立法現狀與完善[J].法制博覽，2017，29（27）：111-120. 

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【關鍵詞】網絡廣告 不正當競爭 法律制度

據艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網絡廣告市場發展數據報告顯示,中國2008年度網絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網絡廣告領域的立法仍然滯后,現行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產生了眾多法律問題,其中網絡廣告不正當競爭問題尤為突出。

網絡廣告不正當競爭行為,是指在網絡經濟活動中,經營者使用網絡廣告,違反法律規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂網絡經濟秩序的行為。我國目前網絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網絡廣告貶低或詆毀其他經營者;網絡廣告價格的不正當競爭行為;在網絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網絡廣告進行的網頁非法鏈接行為;垃圾郵件網絡廣告引起的不正當競爭等。

一、我國目前網絡廣告反不正當競爭法律制度的不足

目前中國已加入WTO,網絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網絡廣告的約束已力不從心,加快網絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現有法規,已成當務之急。

(一)立法體系上的缺陷

從立法體系上來講,目前我國的網絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現有的法律法規也為規制網絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據,但是現有法律規定比較散亂,規范也不統一。目前針對網絡廣告的法規和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網電子公告服務管理規定》《互聯網上網服務營業場所管理辦法》《廣告經營資格檢查辦法》;地方性法規有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》及《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》等,還有諸如《中國互聯網行業自律公約》等規制電子商務的宏觀上的規約。

由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯網的特定經營模式與傳統環境下的區別,因此在制止網絡廣告有的不正當競爭行為時,已經產生了現有的法律不能滿足網絡經濟發展需要的矛盾。同時,由于網絡的特殊性,除典型的商業廣告之外,企業在自己網站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質的信息、個人網站上廣告等行為是否應納入《廣告法》的調整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產生不正當競爭行為的方式。

(二)司法管轄與法律適用的沖突

在立法技術上,雖然針對網絡廣告而頒行的法律法規也有一些,但并沒能對網絡中的不正當競爭行為作出詳細的規定,缺乏具體的可操作性的法律條文。

一般而言,傳統廣告由于受國界的限制由國內法進行管轄,但在網絡廣告環境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規則就受到了挑戰,當廣告活動的主于國內時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經營者利用網絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經營者或者故意利用各國法律的差異以及網絡的超地域性,利用國外的服務器向國內消費者廣告,以規避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。

(三)法律責任制度的滯后性

我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于虛假廣告的法律責任的這些規定適用于網絡環境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經營者、廣告者明知或者應知虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任”的規定如何正確適用于網絡環境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯網上,廣告主、廣告經營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網絡服務商等的介入,而使我們無法用現行法律概念來理解,從而產生法律責任追究上的困難。

二、對網絡廣告中不正當競爭行為的立法建議

筆者認為,為適應網絡廣告的發展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。

(一)立法體系上的完善

1、基本原則上的完善。網絡廣告發展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網絡廣告中的公平原則。網絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據是《廣告法》第五條的規定,依此規定從事網絡廣告活動應遵循公平的原則。網絡廣告的公平原則要求網絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業經營者的宣傳,不進行不正當的競爭,但并不排斥無償設計、制作、、網絡廣告等贈與行為。網絡廣告的公平原則是協調廣告主,廣告經營者、廣告者之間利益關系的根本原則。總之,在立法體系中這些基本原則的完善對于網絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。

2、活動規則上的完善。必須重視和加強網絡廣告業自律規則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業協會這樣的自律性質的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內的多元化的網絡行為規范體系。

(二)司法管轄與法律適用的完善

雖然就其本質及法律的可適用性而言,網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致,但網絡服務商的介入、網絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。

筆者認為,針對利用網絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現狀,只要廣告主、廣告經營者、廣告者中有一方位于國內即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據有關國際法和屬地原則的規定,在我國內有分支機構或機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內沒有分支機構和組織的按國際法或者國際慣例處理。

(三)法律責任制度的完善

法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執法制度的不足。筆者在此主要討論網絡服務提供者(即ISP)的法律責任。

1、民事責任。大多數網絡服務提供者認為自己不應該對網絡侵權糾紛承擔責任,如要求網絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內容的真實性負責,而廣告經營者對廣告內容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網絡服務商對自己提供的產品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。

2、行政責任。美國是對行政救濟措施規定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網絡服務提供商之所以被,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網絡服務提供行業中,采用了不正當競爭手段和其同業競爭者即其他網絡服務提供者競爭。因此,網絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規制。

3、刑事責任。網絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。

綜上所述,對于網絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經濟秩序的,輔之以刑事制裁。

參考文獻

(1)iAdTracker2008年中國網絡廣告市場發展數據報告,省略

(2)王云斌:《互聯法網―中國網絡法律問題》,經濟管理出版社,2001年第1版

(3)張楚主編:《網絡法學》,高等教育出版社,2003年第1版

篇10

第二條經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。

本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。

第十條經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。