公告送達(dá)范文

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關(guān)鍵詞：送達(dá)制度；網(wǎng)上公告送達(dá)

中圖分類號：D925.1　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1007－4074(2013)01－0114－06

公告送達(dá)是我國民事訴訟送達(dá)制度中的一種重要方式。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和人口流動的加速，因當(dāng)事人和其他訴訟參與人下落不明或送達(dá)地址不準(zhǔn)確而采用公告方式送達(dá)訴訟文書的現(xiàn)象也隨之增多。目前，法院通常通過在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告的方式進(jìn)行公告送達(dá)，但這些方式的信息傳播能力極弱，往往流于形式，實效性極差，在一定程度上損害了受送達(dá)人的程序利益和審判的正當(dāng)性。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，網(wǎng)民越來越多，互聯(lián)網(wǎng)已成為受眾眾多的第四媒體，當(dāng)今社會也隨之進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代。在此情形下，一些法院開始嘗試在其網(wǎng)站上公告，以增加受送達(dá)人知曉公告的機(jī)會。不過，目前法院在網(wǎng)站上的公告僅被作為傳統(tǒng)公告送達(dá)的輔助手段，并不具有公告送達(dá)的法律效力。基于此，本文擬就網(wǎng)上公告送達(dá)的相關(guān)問題進(jìn)行探討，以期構(gòu)建科學(xué)合理的網(wǎng)上公告送達(dá)制度。

一、網(wǎng)上公告送達(dá)的涵義

2012年8月31日修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“新民事訴訟法”）第92條規(guī)定：“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。”－據(jù)此，所謂公告送達(dá)是指在受送達(dá)人下落不明或者用民事訴訟法規(guī)定的其他送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，人民法院采用公告的形式將訴訟文書公之于眾，經(jīng)過一定時間即視為送達(dá)的方式。公告送達(dá)是一種擬制送達(dá)或推定送達(dá)，不管受送達(dá)人是否真實地看到公告，均推定訴訟文書已經(jīng)送達(dá)，其與直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)的法律后果是相同的。在司法實踐中，法院通常采用在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告方式進(jìn)行公告送達(dá)。不過，由于在法院的公告欄或受送達(dá)人原住所地張貼公告存在難以取得已進(jìn)行公告的證明材料和效果較差的缺陷，法院更多地傾向于采用在報紙上刊登公告的方式進(jìn)行公告送達(dá)。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用以及法院網(wǎng)站的普遍建立，一些法院除在法院公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告外，還同時將該公告在法院網(wǎng)站上予以。例如，上海市高級人民法院在“上海法院網(wǎng)”開設(shè)了“法院公告”欄目，上海市各級法院的訴訟文書公告送達(dá)信息，并可進(jìn)行檢索；中國法院網(wǎng)設(shè)置了“法院公告”欄目，登載各級法院已在《人民法院報》刊登的法院送達(dá)公告，并可下載打印。

雖然目前法院已廣泛地通過互聯(lián)網(wǎng)公告，但這些法院網(wǎng)站的公告僅具有信息傳播的功能，不具有送達(dá)的法律效力。為了充分利用互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的信息傳播功能，有效提升公告送達(dá)的實效，筆者建議建立網(wǎng)上公告送達(dá)制度，使網(wǎng)上公告送達(dá)成為一種法定送達(dá)方式。作為一種法律意義上的公告送達(dá)方式，網(wǎng)上公告送達(dá)是指法院采用公告的方式，通過互聯(lián)網(wǎng)將訴訟文書送交受送達(dá)人的送達(dá)方式，它是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在送達(dá)程序中應(yīng)用的結(jié)果，是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和公告送達(dá)相結(jié)合的產(chǎn)物。網(wǎng)上公告送達(dá)與傳統(tǒng)公告送達(dá)相比，它并沒有創(chuàng)造出一種性質(zhì)迥異的送達(dá)機(jī)制，所不同的只是信息傳播的載體與方式。因此，送達(dá)程序是否在網(wǎng)上進(jìn)行是網(wǎng)上公告送達(dá)和傳統(tǒng)公告送達(dá)相區(qū)別的主要標(biāo)志，利用互聯(lián)網(wǎng)是網(wǎng)上公告送達(dá)的主要特征。但是，并非在送達(dá)程序中使用了互聯(lián)網(wǎng)這一媒介就可以稱之為網(wǎng)上公告送達(dá)。當(dāng)前法院在互聯(lián)網(wǎng)上公告的做法，雖然利用了互聯(lián)網(wǎng)這一媒介，但它只是傳統(tǒng)公告送達(dá)的一種輔助手段，僅能起到拓展信息傳播渠道和增加受送達(dá)人知曉訴訟文書的機(jī)會的作用，不能產(chǎn)生送達(dá)的法律后果。而網(wǎng)上公告送達(dá)作為一種送達(dá)方式，一旦法院在互聯(lián)網(wǎng)上公告，將訴訟文書公之于眾，經(jīng)過一定的期間，該訴訟文書即視為送達(dá)。

二、網(wǎng)上公告送達(dá)的價值

網(wǎng)上公告送達(dá)作為一種采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的新型送達(dá)方式，是以互聯(lián)網(wǎng)為傳播渠道來送達(dá)訴訟文書。由于互聯(lián)網(wǎng)具有全球性、即時性、數(shù)字化等特征，作為利用了互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)上公告送達(dá)自然有著較傳統(tǒng)公告送達(dá)更為突出的優(yōu)勢，能大幅提升公告送達(dá)的實效，更好地實現(xiàn)送達(dá)的功能。

（一）網(wǎng)上公告送達(dá)有利于充分保障受送達(dá)人的程序利益

送達(dá)作為民事訴訟中的一項重要制度，其最原始和最直接的功能是“告知”或“通知”[1]，即通過公告方式將訴訟文書的內(nèi)容傳遞給受送達(dá)人，使受送達(dá)人能夠知悉訴訟文書的內(nèi)容并實際參與訴訟，從而保障受送達(dá)人的程序利益，實現(xiàn)程序公正。“通知的權(quán)益和發(fā)表意見的機(jī)會是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且盡一切可能保護(hù)被告的利益時，才可剝奪。”[2]51因此，法院在運用公告送達(dá)時應(yīng)非常注重對受送達(dá)人程序利益的保護(hù)，盡量使受送達(dá)人的知情權(quán)、程序參與權(quán)、聽審權(quán)等權(quán)利得到切實的保護(hù)[3]。當(dāng)前，法院采取在法院公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告和在報紙上刊登公告進(jìn)行公告送達(dá)時，更多地側(cè)重于保障訴訟順利進(jìn)行，有意或無意地忽略了受送達(dá)人的程序利益和送達(dá)的正當(dāng)性，形式化和程式化的特征十分明顯，實際效果極差上海某法院2007—2009年采用公告送達(dá)方式的案件中，當(dāng)事人的到庭率分別為3.57%、2.67%和0.96%。參見龔婕《從程式化走向人性化——以公告送達(dá)的實踐運作為例談司法為民》，載《審判權(quán)運行與行政法適用問題研究》，北京：人民法院出版社，2011年版，第445頁。。就在法院公告欄張貼公告來說，由于社會公眾沒事一般不會到法院，即使偶爾去法院也不一定會留意公告欄張貼的公告。就在受送達(dá)人原住所地張貼公告而言，由于受送達(dá)人本來就是下落不明的人，往往已不在其住所地，所以受送達(dá)人自然也難以看到公告。至于在報紙上刊登公告，由于刊登公告的報紙主要為人民法院報，而該報是專業(yè)性報紙，其近年來的發(fā)行量雖然達(dá)到了40萬份左右，但其發(fā)行對象主要為法院和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，普通單位和個人極少能接觸到該報紙－人民法院報外的其他全國性報紙，其發(fā)行量和讀者范圍也是有限的，如《人民日報》2011年的日發(fā)行量為280萬份，《經(jīng)濟(jì)日報》為80萬份，《法制日報》為30萬份，且訂閱對象大多為機(jī)關(guān)事業(yè)單位。至于地方性報紙，還受到地域限制，發(fā)行量比較小，在該報發(fā)行區(qū)域外的人往往是接觸不到該報紙的。；即使受送達(dá)人能夠接觸到該報，也不可能注意到密密麻麻的法院公告中是否有涉及自己的訴訟信息。另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，報紙的發(fā)行量將日益萎縮，閱讀報紙的人也越來越少。由于傳統(tǒng)公告的傳播范圍窄，受送達(dá)人知曉公告或訴訟文書內(nèi)容的幾率極低，其程序利益乃至實體權(quán)益根本就得不到充分保護(hù)。而采用網(wǎng)上公告送達(dá)，將有效消除傳統(tǒng)公告送達(dá)的缺陷。截至2011年12月底，我國網(wǎng)民數(shù)量已達(dá)5.13億，手機(jī)網(wǎng)民達(dá)到3.56億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到38.3%，網(wǎng)民平均每周上網(wǎng)時長為18.7個小時－參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2012年1月16日的《第－29－次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。。同時，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用范圍和網(wǎng)民數(shù)量還在不斷擴(kuò)展之中，上網(wǎng)已成為越來越多的人不可或缺的生活內(nèi)容和生活習(xí)慣。由于互聯(lián)網(wǎng)覆蓋面寬，沒有時間和地域限制，加之網(wǎng)上公告可以長時間保留在互聯(lián)網(wǎng)上并可進(jìn)行查詢和搜索，受送達(dá)人知曉公告和訴訟文書的幾率將大大提升，受送達(dá)人的程序利益和審判的正當(dāng)性也將得到更為有效的保障。

（二）網(wǎng)上公告送達(dá)有利于降低訴訟成本

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第88條規(guī)定，公告送達(dá)可以在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告。這三種方式中，除在法院公告欄張貼公告外，另外兩種方式均需耗費較多的人力和財力，成本較高。就在受送達(dá)人原住所地張貼公告來說，由于受送達(dá)人原住所地往往距離法院較遠(yuǎn)，且難以查找，法院不僅需要耗費較大金額的差旅費，還要耗費送達(dá)工作人員半天甚至更多的時間。而采用在報紙上刊登公告的方式進(jìn)行公告送達(dá)－根據(jù)最高人民法院辦公廳《關(guān)于法院公告一律由人民法院報刊登的通知》（法辦[1992]93號）以及最高人民法院辦公廳《關(guān)于改進(jìn)人民法院公告工作的通知》（法辦[2001]246號）的規(guī)定，除部分采取直接張貼的方式外，法律文書的送達(dá)公告均應(yīng)采取在《人民法院報》上刊登的方式。，送達(dá)程序較為繁瑣，當(dāng)事人需繳納不菲的公告費。例如，《人民法院報》刊登法院公告的具體收費標(biāo)準(zhǔn)如下[4]：

由于一個案件往往需要多次公告，既需要耗費大量的人力來辦理公告事宜，還需耗費幾百元乃至幾千元公告費，極大地增加了訴訟成本。而在互聯(lián)網(wǎng)上刊登公告，法院可直接將公告上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，程序簡單，沒有版面的限制，對人力、財力的消耗相對較小，訴訟成本自然可大大降低，當(dāng)事人的訴訟費負(fù)擔(dān)也可大幅減輕－目前法院在其網(wǎng)站或中國法院網(wǎng)上公告就無需當(dāng)事人另行交納公告費用。。

（三）網(wǎng)上公告送達(dá)有利于提高訴訟效率

新民事訴訟法第92條規(guī)定，公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。由于一個案件往往需要公告二次或更多，這樣，僅公告期就可能長達(dá)120天甚至更長，訴訟周期也就大大延長。同時，在傳統(tǒng)公告送達(dá)方式中，除在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告比較簡便外，在報紙上刊登公告則因程序較為繁瑣而需要耗費更多的時間。按照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，在報紙上刊登公告是公告送達(dá)的主要方式，實踐中法院也多通過在報紙上刊登公告進(jìn)行公告送達(dá)。通過報紙上刊登公告方式進(jìn)行公告送達(dá)，一般需要經(jīng)過以下環(huán)節(jié)：法院確定采取公告送達(dá)并通知當(dāng)事人當(dāng)事人向法院提出申請并繳納公告費法院聯(lián)系報社刊登公告報社印刷、發(fā)行登載有公告的報紙報社向法院寄送樣報和公告費發(fā)票。以上每一環(huán)節(jié)都需要耗費一定的時日，短則幾天，長則10多天，甚至更長。因此，傳統(tǒng)公告繁瑣的程序和漫長的公告期，使訴訟進(jìn)度遲緩，訴訟效率低下，不利于有效保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。與傳統(tǒng)公告送達(dá)相比，網(wǎng)上公告送達(dá)是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，公告的不受時間、地點等因素的限制，在任何地方任何時間均可進(jìn)行；網(wǎng)上公告可以由法院直接發(fā)送，且一經(jīng)上傳到互聯(lián)網(wǎng)上即可完成，省去了報紙公告的排期、印刷、發(fā)行和樣報寄送等環(huán)節(jié)，節(jié)約了大量的人力和時間。因此，網(wǎng)上公告送達(dá)由于程序較為簡便，可以大幅減少法院和當(dāng)事人在時間上的耗費，從而大大提高訴訟效率，及時解決民事糾紛。

（四）網(wǎng)上公告送達(dá)順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用范圍越來越寬，人們越來越頻繁地通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行社會活動，電子商務(wù)、電子金融、遠(yuǎn)程醫(yī)療、遠(yuǎn)程教育、電子政務(wù)等都在世界范圍內(nèi)得到迅速發(fā)展，人類社會已經(jīng)進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時代。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展必然給現(xiàn)行法律制度帶來巨大的沖擊，并將導(dǎo)致法律制度的變革。法律總是滯后于技術(shù)的發(fā)展，但是法律不能對新技術(shù)的發(fā)展視而不見，否則就要落后于時代。送達(dá)制度作為訴訟制度的重要組成部分，同樣也面臨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展契機(jī)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)的通訊方式和傳播媒介發(fā)生了重大變革。作為對這種變革的反映，以電子郵件送達(dá)為主要表現(xiàn)形式的網(wǎng)上送達(dá)方式開始在各國立法和司法實踐中得到了確認(rèn)。1996年4月，英國倫敦皇室法院王座分庭紐曼法官允許原告律師以電子郵件向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)司法命令，成為全球第一起通過電子郵件送達(dá)訴訟文書的案件。1999年，英國新《民事訴訟規(guī)則》明確規(guī)定可以通過傳真或其他電子通訊方式送達(dá)訴訟文書，成為全球第一個認(rèn)可通過電子通訊方式送達(dá)訴訟文書的立法。2000年，美國佐治亞州的一個破產(chǎn)法庭允許原告以電子郵件向被告送達(dá)開庭傳票，成為美國第一個允許采用電子郵件送達(dá)的聯(lián)邦法院。在我國，2002年《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國海事訴訟特別程序法若干問題的解釋》、2003年《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》、2006年《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》、2008年《最高人民法院關(guān)于涉臺民事訴訟文書送達(dá)的若干規(guī)定》、2009年《最高人民法院關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》等一系列司法解釋以及新民訴訟法均明確規(guī)定人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)收悉的方式向受送達(dá)人送達(dá)訴訟文書新民事訴訟法第87條規(guī)定：“經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外”。。在司法實踐中，自2000年浙江省余杭市法院率先在普通程序中采用電子郵件送達(dá)訴訟文書后，許多法院紛紛嘗試電子郵件送達(dá)方式。電子郵件送達(dá)方式的應(yīng)用，為網(wǎng)上公告送達(dá)制度的建立奠定了基礎(chǔ)。從此角度看，建立和推行網(wǎng)上公告送達(dá)制度，契合了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要，有助于促進(jìn)民事訴訟程序的信息化、電子化和網(wǎng)絡(luò)化。

三、網(wǎng)上公告送達(dá)制度的構(gòu)建

網(wǎng)上公告送達(dá)作為將傳統(tǒng)公告送達(dá)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的新型送達(dá)方式，具有傳統(tǒng)公告送達(dá)方式不可比擬的優(yōu)勢。為此，有必要順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要，構(gòu)建科學(xué)合理的網(wǎng)上公告送達(dá)制度。

（一）明確規(guī)定網(wǎng)上公告送達(dá)的法律效力

對于網(wǎng)上公告送達(dá)，我國民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋均未作出明確規(guī)定。在實踐中，雖然許多法院在法院公告欄或受送達(dá)人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告進(jìn)行送達(dá)的同時，將該公告登載或在法院網(wǎng)站或中國法院網(wǎng)，但該公告僅是傳統(tǒng)公告的輔助手段，不能產(chǎn)生送達(dá)的法律效力。為明確網(wǎng)上公告送達(dá)的法律效力，可以采取以下兩種方式：一是修訂民事訴訟法，明確規(guī)定法院可以通過互聯(lián)網(wǎng)送達(dá)訴訟文書，從而認(rèn)可包括網(wǎng)上公告送達(dá)在內(nèi)的網(wǎng)上送達(dá)的法律效力；二是由最高人民法院頒布司法解釋來明確規(guī)定法院可在互聯(lián)網(wǎng)上刊登公告來進(jìn)行公告送達(dá)，具體條文可設(shè)計為：“公告送達(dá)，可以在互聯(lián)網(wǎng)、報紙上刊登公告，也可以在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告”。網(wǎng)上公告送達(dá)成為一種法定的送達(dá)方式后，法院通過互聯(lián)網(wǎng)刊登公告將訴訟文書的內(nèi)容公之于眾，經(jīng)過一定的期限，該訴訟文書即視為送達(dá)。

（二）嚴(yán)格限定網(wǎng)上公告送達(dá)適用的條件

由于公告送達(dá)是一種擬制送達(dá)、推定送達(dá)，只是為受送達(dá)在知曉公告的內(nèi)容提供了可能性，但無法從實質(zhì)意義上確保受送達(dá)人知曉公告的內(nèi)容。從程序保障的角度看，在采用其他送達(dá)方式難以送達(dá)的情況下，不得已以公告送達(dá)的方式擬制通知受送達(dá)人，是法院在法律上對保障參與訴訟機(jī)會作出的一種妥協(xié)[5]。但這種妥協(xié)要有一個限度，即只有在例外情況下才能啟動，不能常態(tài)化適用。基于此，我國民事訴訟法對公告送達(dá)的適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件，即只有在受送達(dá)人下落不明或者用民事訴訟法規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的情況下才能適用公告送達(dá)。但是，由于法律對何謂下落不明和何種情況下可視為窮盡了其他送達(dá)方式?jīng)]有作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致法院在適用公告送達(dá)時存在著較大的隨意性，往往對公告送達(dá)的條件把握不嚴(yán)－實踐中，對于何種情況下可采用公告送達(dá)方式，不同法官的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在著較大的差異。例如，有的法官以受送達(dá)人住所地?zé)o法直接送達(dá)或郵寄送達(dá)為依據(jù)，有的法官以一方當(dāng)事人作出的受送達(dá)人下落不明的一面之詞作為依據(jù)，有的法官以該受送達(dá)人的近親屬或者原住所地鄰居或小區(qū)物管人員的證人證言或筆錄作為依據(jù)，有的法官以受送達(dá)人住所地公安機(jī)關(guān)或者基層組織出具的該受送達(dá)人近期沒有音訊或者不知悉其外出的具體地址的書面證明作為依據(jù)，等等。，使許多實際上不具備公告送達(dá)條件的案件適用了公告送達(dá)，隨之出現(xiàn)大量案件最終以缺席審理和判決而結(jié)案，為一些當(dāng)事人進(jìn)行惡意訴訟和肆意損害受送達(dá)人合法權(quán)益留下了空間－由于公告送達(dá)不能保證受送達(dá)人真正獲取訴訟信息，無法參與訴訟，法院往往依據(jù)一方當(dāng)事人的一面之詞作出的判決便難免造成一邊倒的局面。這樣，一些當(dāng)事人常常利用公告送達(dá)的這一缺陷，故意捏造事實騙取法院實施公告送達(dá)甚至勾結(jié)個別心術(shù)不正的法官合謀實施公告送達(dá)，謀取不當(dāng)利益，造成不公甚至錯誤判決。。為防止公告送達(dá)的濫用，有效維護(hù)受送達(dá)人的程序利益，法院應(yīng)嚴(yán)格限定公告送達(dá)（當(dāng)然也包括網(wǎng)上公告送達(dá)）適用的條件，盡量降低使用率。法院在一方當(dāng)事人提供的地址無法送達(dá)時，不應(yīng)簡單地以在戶籍所在地（或經(jīng)常居住地）或注冊地（登記地）找不到受送達(dá)人或者以某一種送達(dá)方式未能送達(dá)為由就認(rèn)定受送達(dá)人下落不明并進(jìn)行公告送達(dá)，而應(yīng)要求該當(dāng)事人補(bǔ)充提供受送達(dá)人的其他聯(lián)系方式（如受送達(dá)人的電話、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)即時通訊等電子通訊方式，自然人的其他居住地或工作單位，機(jī)構(gòu)的其他辦公地址或經(jīng)營場所等）。在當(dāng)事人因客觀原因無法補(bǔ)充提供受送達(dá)人的其他聯(lián)系方式或者通過當(dāng)事人補(bǔ)充提供的聯(lián)系方式也無法聯(lián)系時，一方當(dāng)事人才能向法院申請公告送達(dá)－參見最高人民法院《關(guān)于依據(jù)原告時提供的被告地址無法送達(dá)應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法釋[2004]17號）。，并應(yīng)提供受送達(dá)人下落不明的相關(guān)證據(jù)。對于自然人來說，這類證據(jù)可以是受送達(dá)人戶籍所在地或經(jīng)常居住地村委會（居委會）、街道辦事處或社區(qū)、物管企業(yè)、公安機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)出具的證明受送達(dá)人下落不明的材料，也可以是受送達(dá)人近親屬或者其他知情人員出具的證明受送達(dá)人下落不明的材料；對于機(jī)構(gòu)或組織而言，這類證據(jù)可以是注冊或登記備案機(jī)構(gòu)、受送達(dá)人住所地村委會（居委會）或者街道辦事處或社區(qū)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、主管機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)出具的證明下落不明的材料，也可以是該機(jī)構(gòu)或組織的法定代表人（負(fù)責(zé)人）、員工、股東、債權(quán)人或者其他知情人員出具的證明受送達(dá)人下落不明的材料。法院對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)進(jìn)行審查，必要時還應(yīng)派人進(jìn)行調(diào)查核實－如果受送達(dá)人為自然人的，法院可以致電或走訪其近親屬、朋友、鄰居、原工作單位、住所地或經(jīng)常居住地村（居）委會、小區(qū)物管企業(yè)、戶籍管理機(jī)構(gòu)；如受送達(dá)人為單位或組織的，法院可以致電或走訪其登記或注冊機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、該單位或組織的員工、業(yè)務(wù)來往單位等。，只有在核實無誤后方可決定采取公告送達(dá)方式。同時，法院應(yīng)在案卷中詳細(xì)記明原因和經(jīng)過，并將一方當(dāng)事人提交的公告送達(dá)申請、受送達(dá)人下落不明的證明材料、法院的調(diào)查核實材料等材料歸卷存檔。

（三）合理確定刊登公告的網(wǎng)站

目前，法院公告的網(wǎng)站主要有兩類：一是各法院開辦的網(wǎng)站；二是中國法院網(wǎng)。這兩類網(wǎng)站都屬于法院系統(tǒng)主辦的專業(yè)網(wǎng)站，普通民眾一般不會瀏覽，信息傳播功能較弱。為了加強(qiáng)公告送達(dá)的統(tǒng)一管理和方便社會公眾查詢公告，可以考慮建立一個單獨的刊登公告的網(wǎng)站——法院公告網(wǎng)－在“法院公告網(wǎng)”建立前，作為過渡，可以在“中國法院網(wǎng)”刊登公告進(jìn)行公告送達(dá)。，由最高人民法院或最高人民法院確定的其他機(jī)構(gòu)主辦和維護(hù)。該網(wǎng)站建立后，所有法院需要進(jìn)行公告送達(dá)的，均應(yīng)在此網(wǎng)站刊登公告。法院公告網(wǎng)應(yīng)提供查詢和下載打印功能，社會公眾可根據(jù)當(dāng)事人名稱或姓名、管轄法院、案件關(guān)鍵字等特征進(jìn)行查詢，在查詢到相關(guān)公告后可以直接下載或在線打印。同時，為提高社會民眾對法院公告網(wǎng)的認(rèn)知度，法院應(yīng)通過廣播、報紙、電視、網(wǎng)站等媒體以及法院工作人員開展廣泛的宣傳活動，讓社會公眾逐漸了解這一網(wǎng)站，培養(yǎng)瀏覽該網(wǎng)站的意識；各法院網(wǎng)站應(yīng)設(shè)置“法院公告”欄目和建立“法院公告網(wǎng)”鏈接，便于公眾了解和使用法院公告網(wǎng)；法院公告網(wǎng)可以和搜狐、新浪等大型門戶網(wǎng)站合作，在其主頁上設(shè)置“法院公告送達(dá)”欄目，提高法院公告網(wǎng)的知名度和訪問率；法院公告網(wǎng)還可以和百度等搜索引擎進(jìn)行合作，將法院公告網(wǎng)刊登的公告納入搜索范圍，機(jī)構(gòu)或個人可以通過這些搜索引擎搜索涉及自身的法院公告，便于機(jī)構(gòu)或個人隨時了解是否有涉及自身的訴訟信息。

（四）建立以網(wǎng)上公告送達(dá)為核心的復(fù)合型公告送達(dá)方式

公告送達(dá)的效果與公告送達(dá)方式的選擇密切相關(guān)。由于通過互聯(lián)網(wǎng)刊登公告進(jìn)行送達(dá)能更好地消除傳統(tǒng)公告送達(dá)的弊端，更有利于受送達(dá)人知曉公告的內(nèi)容，網(wǎng)上公告送達(dá)應(yīng)成為一種首選的、主要的公告送達(dá)方式。也就是說，法院在確定采用公告送達(dá)時，一般應(yīng)通過互聯(lián)網(wǎng)刊登公告來進(jìn)行送達(dá)。不過，由于目前互聯(lián)網(wǎng)在我國的普及率仍不夠高，尤其是大量的城市中老年人和居住在農(nóng)村的農(nóng)民尚不會使用互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)上公告送達(dá)也存在著局限性。為克服網(wǎng)上公告送達(dá)的不足，發(fā)揮其他送達(dá)方式的優(yōu)勢，更有效地提升公告的效果，我國應(yīng)改變當(dāng)前單一的公告送達(dá)方式，建立以網(wǎng)上公告送達(dá)為核心的復(fù)合型公告送達(dá)方式，即法院采用在互聯(lián)網(wǎng)刊登公告進(jìn)行送達(dá)時，還可結(jié)合受送達(dá)人的特點選擇以下一種或多種方式來公告，將其作為網(wǎng)上公告送達(dá)的輔助手段：1.在法院公告欄張貼公告；2.在受送達(dá)人原住所地或經(jīng)常居住地張貼公告；3.在報紙上刊登公告；4.通過受送達(dá)人的電子郵箱、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)即時通訊、微博和博客等電子通訊方式發(fā)送公告。法院通過互聯(lián)網(wǎng)上刊登公告進(jìn)行送達(dá)時，公告至少應(yīng)兩次，對于重大案件中的訴訟文書以及狀副本、一審判決書等涉及受送達(dá)人重大程序利益的訴訟文書還應(yīng)增加次數(shù)，每次公告的時間應(yīng)有合理的間隔，不得短時間內(nèi)集中。

（五）適當(dāng)縮短公告送達(dá)的生效時間

根據(jù)新民事訴訟法第92條的規(guī)定，公告送達(dá)的生效時間為六十日。現(xiàn)行法律之所以將公告送達(dá)的生效時間確定為六十日，主要是因為無論是在法院的公告欄、受送達(dá)人的原住所地張貼公告還是在報紙上刊登公告，信息傳播途徑均較為狹窄，受送達(dá)人看見或知曉該公告的機(jī)會不多，只好以較長的公告期來提高受送達(dá)人知曉該公告的幾率。由于一個案件往往需要公告兩次甚至更多，這樣公告時間通常就在120天以上。漫長的公告期不僅不利于案件的及時審理和民事糾紛的及時解決，而且嚴(yán)重阻滯了一方當(dāng)事人民事權(quán)益的實現(xiàn)或恢復(fù)。基于此，一些學(xué)者主張借鑒其他國家的立法－例如，德國《民事訴訟法》第206條規(guī)定，包括有傳票或該法第276條第1款第1句里的催告的書狀，從節(jié)本登載于公開的報紙時起屆滿一個月，視為在屆滿之日已經(jīng)送達(dá)；在其他情形，在書狀張貼于法院公告牌上滿兩周后，視為已經(jīng)送達(dá)。日本《民事訴訟法》第112條規(guī)定，公告送達(dá)，自開始告示之日起經(jīng)過兩周即產(chǎn)生效力。，適當(dāng)縮短公告期，從而提高訴訟效率，并防止某些受送達(dá)人利用漫長的公告期惡意拖延訴訟。建立網(wǎng)上公告送達(dá)制度后，由于通過互聯(lián)網(wǎng)公告程序簡便，傳播速度快，傳播范圍廣，大大提高了受送達(dá)人接觸和知曉公告的幾率，從而為縮短公告送達(dá)的生效時間提供了條件。筆者認(rèn)為，公告送達(dá)的生效時間可確定為30日，即自公告發(fā)出之日起，經(jīng)過30日，即視為送達(dá)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]廖永安，胡軍輝.試論我國民事公告送達(dá)制度的改革與完善[J].太平洋學(xué)報,2007(11).

篇2

【關(guān)鍵詞】反壟斷法　壟斷協(xié)議　行政責(zé)任

壟斷協(xié)議在各個國家的表述各有不同，我國《反壟斷法》則在第十三條中明確：壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。盡管表述各不相同，但其對正常市場競爭的危害是顯而易見的，并且在所有的壟斷行為中壟斷協(xié)議的實際發(fā)生的數(shù)量以及被查處的數(shù)量都是最多的。美國反托拉斯局每年提起的訴訟中，壟斷協(xié)議超過了一半；無獨有偶，日本的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也顯示，從1947至1984年問，違法壟斷協(xié)議案件占多數(shù)。因此各個國家都將壟斷協(xié)議作為規(guī)制的重點對象加以防范。如何有效地制止壟斷協(xié)議，使反壟斷法律制度真正得到貫徹實施，關(guān)鍵在于有效的法律責(zé)任制度。我國《反壟斷法》采用的是行政責(zé)任加民事責(zé)任的構(gòu)成方式，并且偏重于行政責(zé)任。如何建立起行之有效的行政責(zé)任來規(guī)制壟斷協(xié)議，對于壟斷協(xié)議的行政責(zé)任有了研究意義。

一、我國《反壟斷法》中壟斷協(xié)議的行政責(zé)任

我國《反壟斷法》在第四十六條中明確了壟斷協(xié)議的行政責(zé)任，共有三款。

第一款是經(jīng)營者違法達(dá)成壟斷協(xié)議所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，但視乎壟斷協(xié)議是否實施分為兩種情況。其一，達(dá)成并實施壟斷協(xié)議，首先由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，這里的責(zé)令停止重點在于違法壟斷協(xié)議的排除，類似于國外反壟斷法制裁手段的行政排除措施。其次是沒收違法的收益，并處上一年度銷售額百分之一至百分之十的罰款，對于罰款數(shù)額，我國采用的是銷售額百分比的計算方式，同時給予了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)。其二，達(dá)成但未實施壟斷協(xié)議，處50萬元以下的罰款。壟斷協(xié)議對于市場的影響是巨大的，即便是尚未實施，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其相應(yīng)的行政責(zé)任，但未實施的壟斷協(xié)議對市場的危害明顯小于已經(jīng)進(jìn)入實施階段的壟斷協(xié)議，因此這里設(shè)定了罰款幅度上限。

第二款是寬恕制度的相關(guān)規(guī)定，即在何種情況下能夠減輕或免除對經(jīng)營者的處罰。有以下幾個構(gòu)成要件：首先報告的主體是經(jīng)營者，是違法壟斷協(xié)議的參與者。其次，報告必須是主動的，而不是在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)介入的情況下報告。再次，報告的內(nèi)容不僅是達(dá)成壟斷協(xié)議的相關(guān)情況，還要提供重要證據(jù)，對報告的主體要求較高。

第三款規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的行政責(zé)任。行業(yè)協(xié)會不同于一般的經(jīng)營性企業(yè)，其不直接從事一般的商品經(jīng)營，運作的費用也主要依靠會員企業(yè)繳納的會費。但若是行業(yè)協(xié)會參與了壟斷協(xié)議，卻不對其進(jìn)行規(guī)制，使其處于約束之外，有失偏頗。四十六條對行業(yè)協(xié)會設(shè)定了兩種行政責(zé)任：一是上限為50萬元的行政罰款；二是撤銷登記，即將協(xié)會解散，但要構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重這一條件。

二、評析與建議

整個四十六條有可取之處，不難看出其中對國外優(yōu)秀經(jīng)驗的借鑒和針對我國實際情況做出的調(diào)整，如區(qū)別壟斷協(xié)議是否實施采取不同的行政責(zé)任，在罰款數(shù)額上采用百分比和貨幣計算兩種具有一定的靈活性的方式，在經(jīng)營者之外將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍等。但筆者認(rèn)為其中也存在不少問題。

篇3

一、審判實踐中送達(dá)存在的問題

（一）直接送達(dá)遭遇效益沖突。

直接送達(dá)是最基本的送達(dá)方式，但在具體實踐中，直接送達(dá)卻遭遇現(xiàn)實困難。一方面，原告提供的被送達(dá)人具體地址不明確，導(dǎo)致法院在送達(dá)訴訟文書時送達(dá)不能或需要反復(fù)送達(dá)，增加了法官的工作量和訴訟成本；另一方面，法院案多人少的現(xiàn)實狀況，直接送達(dá)力不從心。以區(qū)法院的人員配備和收結(jié)案情況為例：2010年1-4月份，全院共受理各類案件5037件，審結(jié)3036件，未結(jié)案件3214件。全院在崗法官49名，一線審判員22名，未結(jié)案件比去年同期增長了23.7%，人均未結(jié)案件146件。

（二）留置送達(dá)的條件過于繁瑣。

《民訴法》第七十九條規(guī)定，受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。立法者對留置送達(dá)的條件做出了嚴(yán)格的限制，要求在受送達(dá)人或者同住成年家屬拒收訴訟文書時，必須邀請有關(guān)基層組織的代表或者受送達(dá)人所在單位的代表到場，而立法并沒有明確規(guī)定他們的見證義務(wù)。因此，是否到場見證就完全取決于他們自身的自覺性和法律意識，司法實踐中不是找不到有關(guān)代表就是找到了也不愿意出面見證，出現(xiàn)邀請有關(guān)代表到場見證而遭拒絕的尷尬局面，使送達(dá)工作不能順利完成。

（三）公告送達(dá)過于隨意、單一。

根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，適用公告送達(dá)必須具備兩個條件：一是受送達(dá)人下落不明；二是采用民事訴訟法規(guī)定的其他送達(dá)方式仍然無法送達(dá)。公告送達(dá)只是法律上的一種推定送達(dá)，因此，公告送達(dá)必須慎用。實踐中，公告送達(dá)存在以下問題：第一、公告送達(dá)案件數(shù)量逐年增長。2008年區(qū)法院公告各類案件328件，2009公告各類案件437件，2010年1-4月份公告各類案件143件，同比分別增長33.2%、11.7%；2008年受理各類民商事案件5705件，2009年受理6403件，2010年1至4月份受理2226件，公告送達(dá)案件分別占受理案件數(shù)的5.7%、6.8%、6.4%；第二、公告送達(dá)過于隨意。據(jù)統(tǒng)計，公告送達(dá)案件中離婚、借貸、賠償案件占較大比例，部分法官只是程序性的向被送達(dá)人郵寄訴訟文書，在郵件被退回后，不經(jīng)直接送達(dá)和調(diào)查核實被送達(dá)人是否確實下落不明，甚至不經(jīng)郵寄送達(dá)，僅憑當(dāng)事人一面之詞，就直接簡單的采用公告的形式向被送達(dá)人送達(dá)訴訟文書；第三、刊登報紙過于單一、刊登費用過高。法律規(guī)定公告送達(dá)可以在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告。實踐中，由于在法院公告欄和受送達(dá)人原住所地張貼公告受地域的限制，通常情況下，法院均要求當(dāng)事人在報紙上刊登公告。根據(jù)上級法院要求，所有的公告必須在人民法院報上刊登，不僅在半月之后才能見報，而且普通民商事案件開庭、判決兩次費用高達(dá)560元，破產(chǎn)類案件一般需要刊登三次公告，所需費用高達(dá)1800元，如加急、超字則需加收公告費，這樣勢必加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

（四）郵寄送達(dá)過于形式，缺乏可靠性。

近年來，各地法院多以“法院專遞”的形式向受送達(dá)人郵寄訴訟文書，該項送達(dá)方式在實行中也存在一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)在：第一、未按規(guī)定簽收郵件。法院的案卷保存期限最短30年，甚至是永久保存，由于法院專遞回執(zhí)聯(lián)作為當(dāng)事人收到訴訟文書的憑證需要入卷保存，使用圓珠筆、鉛筆等簽名容易退色，不易長時間保存，因此不符合法院的案卷入檔要求。按規(guī)定特快專遞一般應(yīng)由被送達(dá)人本人簽收，并注明身份證號碼或其他聯(lián)系方式，寫明簽收郵件的時間，本人確實無法簽收的，可以由同住成年家屬代為簽收，代收郵件時必須注明代收人與收件人的關(guān)系，并注明身份證號碼。實踐中，郵局工作人員僅讓收件人或代收人簽名，未標(biāo)注簽收郵件的時間和代收人與收件人的關(guān)系，導(dǎo)致送達(dá)時間和送達(dá)效力無法確定。第二、郵件退回率高，退回時間過長。因原告時大多不能提供被告的工作單位，狀中只填寫被告的家庭住址，而多數(shù)被告白天家中無人，只有晚上才能送達(dá)，郵遞人員晚上早已下班，通常情況下，郵遞人員白天投遞幾次收件人家中無人，或收件人拒收郵件，即將專遞貼上“查無此人”、“拒收”退回法院，退回條上既無郵局蓋章也無投遞人員簽名。第三、費用結(jié)算沒有有效銜接。法院專遞一般由郵政工作人員到各庭室收取或各庭室送到郵局，郵局工作人員在專遞清單上簽名，以備各庭室查詢所投專遞。而在費用結(jié)算時，通常不需要各庭室將所投專遞匯總財務(wù)，而是由郵局年底根據(jù)單方記載的數(shù)量到法院進(jìn)行結(jié)算。對于退回的郵件是否計費也不明確。

二、送達(dá)制度的解決對策

1、直接送達(dá)的對策及建議。第一、擴(kuò)大直接送達(dá)簽收人的范圍。直接送達(dá)不僅僅是受送人本人和其同住成年家屬有權(quán)簽收，受送達(dá)人的好友及親屬都應(yīng)在簽收人的范圍之內(nèi)，對于企業(yè)和其他組織的送達(dá)，不僅企業(yè)的法人代表和其負(fù)責(zé)收件的人可以簽收，還可以允許其辦公地址的職員代為簽收。第二、強(qiáng)化原告的送達(dá)義務(wù)。要求原告在立案時，必須如實填寫被告的送達(dá)地址，并在《送達(dá)地址確認(rèn)書》上簽名，如法院按照原告提供的地址向被告送達(dá)不能，所產(chǎn)生的送達(dá)費由原告承擔(dān)。第三、優(yōu)化司法資源配置，建立專人送達(dá)機(jī)制。針對當(dāng)前法院案多人少、審判任務(wù)繁重的現(xiàn)狀，在全院成立專門的送達(dá)小組，對需要送達(dá)的訴訟文書，由送達(dá)小組集中送達(dá)，避免以往誰辦案誰送達(dá)的方式，使法官更專注于審判義務(wù)，有效利用司法資源。

二、留置送達(dá)的對策及建議。第一、明確見證人的見證義務(wù)。由于法律對見證人的見證義務(wù)沒有明確規(guī)定，見證人拒絕見證的情況時有發(fā)生，導(dǎo)致留置送達(dá)無法實現(xiàn)，因此，筆者建議完善立法，明確見證人的見證義務(wù)，對拒絕見證的可以采取罰款等相關(guān)措施。第二、將留置送達(dá)程序簡易化。在法院送達(dá)訴訟文書遇到當(dāng)事人拒絕簽收訴訟文書，見證人又不愿到場或不愿在送達(dá)回證上簽字時，可以通過拍照或錄像的形式將送達(dá)過程拍攝下來，并將送達(dá)時間、地點、當(dāng)事人及在場人顯示出來，制作照片或錄像帶等保存入卷宗。

篇4

1、如果適用的是簡易程序，審判部門應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)向當(dāng)事人送達(dá)，法院在當(dāng)事人在收到應(yīng)訴材料后15日之后安排開庭;

2、如果適用的是普通程序，則需要在30天之后安排開庭;

3、如果被告下落不明，則需要公告送達(dá)，公告送達(dá)的期限是60天，公告送達(dá)期滿后視為送達(dá)，可安排開庭。

【法律依據(jù)】

篇5

2、法院立案后應(yīng)該先通知被告，通知被告后才會通知原告，也就是說法院先是電話通知被告，如果通知不到采用直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)訴訟文書，上述都不能送達(dá)的情況下，最后采用公告送達(dá)，公告送達(dá)是指采用登報的方式送達(dá)傳票自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。

3、法律規(guī)定了案件的審理期限，傳票在審理期限內(nèi)下達(dá)。簡易程序三個月，普通程序六個月，所以最長不能超過這個期限。

【法律規(guī)定】

篇6

【關(guān)鍵詞】聽審請求權(quán)；憲法；民事訴訟

【正文】

三、聽審請求權(quán)的內(nèi)容

聽審請求權(quán)(或曰公平聽審權(quán))的內(nèi)容不是固定不變的，由于各國的國情不同尤其是各國的司法制度不同，不同國家和地區(qū)對聽審請求權(quán)內(nèi)容的規(guī)定和理解是不完全一樣的。英國法上的聽審請求權(quán)至少包括以下一些內(nèi)容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根據(jù)自然正義原則的要求，一個受決定的結(jié)果影響的人應(yīng)該給予對他進(jìn)行訴訟的事先的通知，給他有關(guān)起訴他的案件的足夠的信息，以至他能夠準(zhǔn)備他的案件。(2)充足時間的準(zhǔn)備(Adequatetimetoprepare)。一個當(dāng)事人必須被允許有足夠的時間來準(zhǔn)備案件，而不應(yīng)該被突襲。(3)披露責(zé)任(Dutyofdisclosure)。當(dāng)事人雙方都有權(quán)知悉即將在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，這通過發(fā)現(xiàn)程序和交換證人證言來完成。(4)聽審(Ahearing)。法院在對爭議進(jìn)行決定的時候，必須給雙方當(dāng)事人公平地陳述其案件情況的機(jī)會，進(jìn)行聽審的責(zé)任并不必然意味著要進(jìn)行一場口頭審理。(5)法律(Legalrepresentation)。人們時常認(rèn)為，在調(diào)查或者聽審時當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有法律的權(quán)利，然而，也有觀點認(rèn)為，法律的權(quán)利是根據(jù)案件的情況而定的，英國上議院認(rèn)為，法律的權(quán)利不是絕對的權(quán)利。(6)傳喚證人和對證人進(jìn)行交叉詢問(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在進(jìn)行口頭審理的時候，法庭通常應(yīng)當(dāng)允許詢問證人，然而，這種權(quán)利在更為正式的聽審時可能受到限制。無論如何，一個人被賦予口頭聽審機(jī)會的人，通常會被給予陳述其案件的機(jī)會，特別是有重要的事實爭議或者是口頭辯論將有助于法官決定案件時。(7)考慮證據(jù)和提出的意見(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口頭聽審的話，法庭必須考慮所有提交的相關(guān)的證據(jù)，通知當(dāng)事人其所要考慮的證據(jù)，允許對證人進(jìn)行詢問，允許對整個案件進(jìn)行評論。在裁判的時候，法官必須考慮提交給他們的證據(jù)材料，而不能依賴于沒有經(jīng)過辯論或私下調(diào)查的觀點。[1]在美國，聽審請求權(quán)內(nèi)含于正當(dāng)程序權(quán)之中，聽審請求權(quán)(righttobeheard)至少包含以下一些內(nèi)容:有陳述意見表明系爭的行動該不該采行的機(jī)會；提出證據(jù)和要求傳喚證人的權(quán)利；知悉不利證據(jù)的權(quán)利；交叉詢問證人的權(quán)利；裁決應(yīng)當(dāng)按照所呈現(xiàn)的證據(jù)作出；聘請律師的權(quán)利；裁決機(jī)關(guān)對呈現(xiàn)的證據(jù)作成書面記錄；裁決機(jī)關(guān)利用書面形式敘明事實與理由，作出裁決。[2]在德國，基于聽審請求權(quán)的要求，當(dāng)事人有權(quán)獲得正當(dāng)程序，特別是在法官面前陳述的權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)提出申請，陳述事實、提出證據(jù)；各方都有機(jī)會知道對方的觀點，以便作出評價與反映；陳述的權(quán)利包括提出法律抗辯的權(quán)利，法院必須考慮當(dāng)事人的抗辯和主張[3]。

美國法律協(xié)會(TheAmericanLawInstitute)和統(tǒng)一國際私法委員會(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨國民事訴訟程序原則和規(guī)則》初稿第3稿第5條對跨國民事訴訟中的聽審請求權(quán)作了規(guī)定，其主要內(nèi)容有:所有的當(dāng)事人都有權(quán)提出事實和法律主張、證據(jù)、法律理由；每一方當(dāng)事人都應(yīng)該給予公平的機(jī)會和充分合理的時間來回應(yīng)另一方提出的事實和法律主張及證據(jù)；法庭應(yīng)該明確地考慮每一個有重要意義的事實主張、證據(jù)、同需要處理的問題有關(guān)的法律，等等。《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款明確確認(rèn)了聽審請求權(quán)(Righttoafairhearing)，但它并沒有給出聽審請求權(quán)的詳細(xì)內(nèi)容。歐洲人權(quán)委員會和人權(quán)法院提出了聽審請求權(quán)的許多基本原則，它們包括:(1)當(dāng)事人有出席對抗性口頭聽審的權(quán)利；(2)武器平等權(quán)，在民事案件中，即使與對方當(dāng)事人相比沒有處于實體不利地位的情況，每一方當(dāng)事人都有合理的機(jī)會向法院陳述他的案件事實；武器平等權(quán)意味著所有當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判所依賴的訴訟記錄和有關(guān)的文件，雙方都能夠交叉詢問證人；(3)法律幫助的權(quán)利；(4)公平地提出證據(jù)的權(quán)利；(5)交叉詢問證人的權(quán)利；(6)要求判決附理由的權(quán)利，法院必須對判決結(jié)果說明理由，以使案件有利害關(guān)系的任何一方當(dāng)事人都知道判決的依據(jù)，同時使民主社會中的公眾知道判決的理由。

由于各個國家和地區(qū)的情況不同，全球沒有關(guān)于聽審請求權(quán)內(nèi)容和要素的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，例如，英美國家的聽審請求權(quán)的內(nèi)容就同其他國家不完全一樣，英美聽審請求權(quán)中的交叉詢問證人權(quán)利這一內(nèi)容在有的國家就不存在。聽審請求權(quán)往往是同具體的訴訟制度和訴訟程序聯(lián)系在一起的，不同國家的聽審請求權(quán)的內(nèi)容和要素需要根據(jù)該國的具體的訴訟制度而定。盡管如此，我們發(fā)現(xiàn)，上述國際社會聽審請求權(quán)的內(nèi)容也有許多共同的內(nèi)容和要素。

借鑒國際社會聽審請求權(quán)的立法和實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國的國情，我們認(rèn)為，我國民事訴訟當(dāng)事人的聽審請求權(quán)通常(即就普通程序而言)應(yīng)當(dāng)包括以下一些要素:

1·陳述權(quán)。陳述權(quán)是指當(dāng)事人有權(quán)向法院陳述事實主張和法律主張，法院在訴訟過程中要保障當(dāng)事人就作為裁判基礎(chǔ)的事實、證據(jù)材料和法律見解向法院陳述自己意見的機(jī)會。基此，法院在作出裁判的時候，必須給當(dāng)事人發(fā)表自己意見的機(jī)會，禁止法院進(jìn)行突襲裁判，當(dāng)事人沒有對其發(fā)表意見的事實和證據(jù)不能作為裁判的基礎(chǔ)。“即使是在職權(quán)調(diào)查的情況下，也不可以將裁判建立在當(dāng)事人并沒有對其發(fā)表意見的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上。”

2·證明權(quán)。證明權(quán)是指當(dāng)事人就自己提出的事實主張或反駁對方主張的事實有提供證據(jù)加以證明的權(quán)利。在實行辯論主義的訴訟模式下，證明案件事實的證據(jù)由當(dāng)事人提出，法院通常不會主動調(diào)查收集有關(guān)案件實體事實的證據(jù)，當(dāng)事人提供不了證據(jù)證明其事實主張就會承擔(dān)敗訴的后果。因此，當(dāng)事人的證明權(quán)顯得特別重要，甚至可以說證明權(quán)是聽審請求權(quán)的中樞。立法和司法在原則上不能剝奪和限制當(dāng)事人提出證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，出于促進(jìn)訴訟及當(dāng)事人的系爭外利益保護(hù)的考慮[4]，有必要要求當(dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)提出證據(jù)，不允許當(dāng)事人毫無限制地提出證據(jù)。當(dāng)事人無正當(dāng)理由而不在法律規(guī)定、法院指定的時間或其他適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)提出證據(jù)，將會對該當(dāng)事人產(chǎn)生不利后果。

3·到場權(quán)。到場權(quán)是指法院在庭審的時候，當(dāng)事人有權(quán)到庭參加庭審活動。法院的庭審活動應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人到場的情況下進(jìn)行，即進(jìn)行對席審判。當(dāng)然，在當(dāng)事人收到了法院的庭審?fù)ㄖ艞壍綀鰴?quán)的情況下，法院可以缺席審判。

4·辯論權(quán)。辯論權(quán)是指一方當(dāng)事人都有權(quán)就對方當(dāng)事人提出的事實主張、證據(jù)材料及法律主張進(jìn)行反駁、答辯，發(fā)表自己意見和見解。辯論權(quán)的實質(zhì)是:在法院對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行判定的訴訟過程中，當(dāng)事人雙方有權(quán)就足以影響裁判結(jié)果的案件事實、證據(jù)材料和法律問題進(jìn)行辯論，并要求法院保障其辯論權(quán)利，聽取其辯論意見。[5]辯論權(quán)的標(biāo)的要根據(jù)其對判決形成的重要性來確定，只有那些足以影響裁判結(jié)果的事項才能成為聽審請求權(quán)框架下的辯論權(quán)的標(biāo)的，它們主要包括案件事實、證據(jù)材料和法律問題。辯論權(quán)的行使方式是多樣的，可以是口頭辯論，也可以是書面辯論；可以自己進(jìn)行辯論，也可以委托人進(jìn)行辯論。通常，沒有經(jīng)過辯論的事實主張、證據(jù)材料和法律觀點，法院不能將其作為裁判的基礎(chǔ)。

5·意見受尊重權(quán)。意見受尊重權(quán)是指當(dāng)事人有權(quán)要求法院認(rèn)真考慮其就案件事實、證據(jù)材料和適用法律所提出的主張與抗辯。在裁判的時候，法官必須充分考慮當(dāng)事人就案件的事實和適用法律所發(fā)表的見解，充分考慮當(dāng)事人提交給他們的證據(jù)材料；法院的裁判應(yīng)附具理由，記載當(dāng)事人的主張及抗辯的意見、攻擊和防御的證據(jù)材料、法院的意見及心證的理由。判決不附具理由，則構(gòu)成對聽審請求權(quán)的侵害。

可見，聽審請求權(quán)是一項復(fù)合性權(quán)利，是由多項權(quán)利要素構(gòu)成的復(fù)數(shù)權(quán)利[6]。對于作為當(dāng)事人的程序基本權(quán)利的聽審請求權(quán)而言，上述五項內(nèi)容是缺一不可的，缺少其中的任何一個權(quán)利要素，聽審請求權(quán)都是不完整的，其中的任何一項權(quán)利受到侵害，都構(gòu)成對聽審請求權(quán)的侵害，并導(dǎo)致程序產(chǎn)生嚴(yán)重瑕疵。

四、聽審請求權(quán)的保障

不像其他國家在憲法上確認(rèn)聽審請求權(quán)那樣，我國憲法并沒有明確規(guī)定公民的聽審請求權(quán)，然而，基于憲法有關(guān)尊重人格尊嚴(yán)以及尊重和保障人權(quán)之規(guī)定，我國公民應(yīng)當(dāng)享有聽審請求權(quán)，聽審請求權(quán)理應(yīng)是當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，聽審請求權(quán)保障具有憲法價值[7]。

在我國的民事訴訟法上有一些關(guān)于聽審請求權(quán)保障的規(guī)定，例如《民事訴訟法》第12條有關(guān)當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論的規(guī)定，第50條有關(guān)當(dāng)事人有權(quán)收集、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論的規(guī)定，第66條有關(guān)質(zhì)證的規(guī)定，第122條有關(guān)法院在開庭三日前通知當(dāng)事人的規(guī)定，第138條有關(guān)判決應(yīng)當(dāng)寫明認(rèn)定的事實、理由和適用的法律依據(jù)的規(guī)定，第179條將“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”作為再審事由的規(guī)定，等等。在我國的民事訴訟實務(wù)中，法院無論是在訴訟的過程中還是在裁判文書的制作上也都注意保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，自20世紀(jì)80年代末期以來我國所進(jìn)行的民事司法改革過程中，法院對庭審功能的強(qiáng)化，對判決文書說理的加強(qiáng)，無不反映了我國法院對當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的尊重。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地注意到，由于我國民事訴訟立法的粗疏，一些聽審請求權(quán)保障的立法規(guī)定尚不健全，例如，釋明權(quán)制度、心證公開制度還沒有被立法確立，送達(dá)制度、證據(jù)收集制度等制度還不太完善；在司法解釋中存在一些不利于當(dāng)事人的聽審請求權(quán)保障的規(guī)定，例如，較為嚴(yán)格的舉證時限規(guī)定等；在民事訴訟實務(wù)中還存在侵害當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的現(xiàn)象，例如，隨意使用公告送達(dá)，進(jìn)而濫用缺席判決制度，法官心證不公開導(dǎo)致當(dāng)事人不能有針對性地發(fā)表意見和主張，當(dāng)事人包括律師發(fā)表的意見有時得不到尊重，等等。

在強(qiáng)調(diào)尊重和保障當(dāng)事人程序主體地位的今天，我國民事訴訟制度的設(shè)計和運作應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)為指導(dǎo)理念，不論是普通程序還是簡易程序，不論是實行辯論主義的程序還是實行職權(quán)探知主義的程序，都應(yīng)當(dāng)貫徹聽審請求權(quán)保障原則。從理論上說，保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，就應(yīng)當(dāng)使得聽審請求權(quán)的各項內(nèi)容和要素都能夠得到全面和充分的實現(xiàn)。然而，民事訴訟的程序類型具有多樣性，不同類型程序的價值取向是不完全相同的，有的程序追求慎重而正確的裁判，有的程序追求靈活簡易快速的裁判。因此，對于不同類型的程序，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的保障要求是不一樣的。例如，普通程序中當(dāng)事人的聽審請求權(quán)保障就要比簡易程序高。本文以普通程序為著眼點來論述聽審請求權(quán)的保障問題。

保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)是一項系統(tǒng)工程，既要解決現(xiàn)行司法體制中存在的問題，確保司法的獨立尤其是法官的獨立，又要完善具體的民事訴訟制度，還要提高法官的素質(zhì)。就我國民事訴訟制度的完善而言，為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)著重做到:在民事訴訟法中確立聽審原則，加強(qiáng)法官的釋明權(quán)，進(jìn)一步公開法官的心證，完善當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制，改進(jìn)送達(dá)方式，等等。

第一，在民事訴訟法中確立聽審原則

保障聽審請求權(quán)不僅僅是憲法價值要求，也是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)將聽審原則即聽審請求權(quán)保障原則確立為民事訴訟法的基本原則。當(dāng)然，是否應(yīng)當(dāng)將聽審原則作為民事訴訟法的基本原則需要考慮該原則是否有獨特的功能，該原則能否為其他原則所代替。如果聽審原則沒有特殊的功能，聽審原則能夠被其他原則所替代的話，該原則就成了多余。實際上，聽審原則在民事訴訟中有特殊的功能，它能夠讓當(dāng)事人充分地、富有影響地參與訴訟程序，讓法院充分地聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人在訴訟過程中得到法院充分的尊重，同時也徹底地防止和消弭訴訟突襲的發(fā)生。這些特殊的功能是平等原則、處分原則、辯論主義、直接言辭原則、公開原則所沒有的。平等原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方在訴訟中地位平等，能夠平等對抗；處分原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利；辯論主義強(qiáng)調(diào)法院裁判受當(dāng)事人主張的事實約束，證明案件事實所需要的證據(jù)由當(dāng)事人提出等；直接言辭原則強(qiáng)調(diào)的是審和判的合一，強(qiáng)調(diào)口頭審理；公開原則強(qiáng)調(diào)的是法院的審理過程和審理結(jié)果向群眾公開和向社會公開。這些原則主要的不是考慮當(dāng)事人在訴訟中就案件的事實、證據(jù)材料和法律問題有充分的發(fā)表意見和主張的機(jī)會，法院應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見和主張等內(nèi)容。如果僅僅有上述原則而沒有聽審原則，當(dāng)事人對程序的參與不充分，當(dāng)事人的程序主體地位還得不到實質(zhì)的保障。民事訴訟中確立聽審原則具有重要的意義，這一原則是立法者進(jìn)行民事訴訟制度設(shè)計和司法者進(jìn)行訴訟獲得所必須遵循的指導(dǎo)原則。在民事訴訟過程中，如果法院違反了聽審請求權(quán)保障原則，侵犯了當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，則當(dāng)事人可以通過上訴或者申請再審進(jìn)行救濟(jì)。

第二，加強(qiáng)法官的釋明權(quán)

釋明權(quán)，是指當(dāng)民事訴訟中的當(dāng)事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述，或者他所舉的證據(jù)材料不夠而誤認(rèn)為足夠的時候，法院通過對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問等方式，提醒、啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄請，把不充足的予以補(bǔ)充，把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦⑿拚８鶕?jù)釋明權(quán)行使的范圍來劃分，釋明權(quán)可分為四類:(1)不明了之釋明，即當(dāng)事人的訴訟主張及陳述不明了時，法官讓他敘明，使不明了變得明了；(2)訴訟資料補(bǔ)充之釋明，即當(dāng)事人的主張、陳述以及證據(jù)材料不完整時，法院讓他補(bǔ)充；(3)除去不當(dāng)之釋明，即當(dāng)事人的主張、陳述如有不當(dāng)，法官讓他補(bǔ)充或修正；(4)新訴訟資料提出之釋明，即當(dāng)事人沒有提出的訴訟資料，法官啟發(fā)他讓他提出。釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)的重要內(nèi)容，釋明權(quán)的行使有彌補(bǔ)辯論主義缺陷，保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)之功能。

根據(jù)聽審請求權(quán)的要求，法院在對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判決之前，應(yīng)當(dāng)充分地聽取當(dāng)事人的意見，讓當(dāng)事人能夠富有影響地參與審判活動，當(dāng)事人有向法院陳述訴訟主張、事實主張、法律見解的權(quán)利，有提出證據(jù)、進(jìn)行辯論的權(quán)利等。這些紙面上的權(quán)利要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中的權(quán)利，其前提就是當(dāng)事人要有向法院提出這些主張和證據(jù)的能力，如果當(dāng)事人沒有相應(yīng)的進(jìn)行訴訟的能力，他們還是無法行使這些權(quán)利的。如果當(dāng)事人陳述的主張不明了，對方當(dāng)事人由于不明其訴訟請求而不能作充分有效的辯論，法院則由于不解其意，其判決有可能違背當(dāng)事人的真實意志；如果當(dāng)事人應(yīng)該提出的證據(jù)不知道要提出或提出的證據(jù)不充分，那他就不能同對方當(dāng)事人進(jìn)行充分對抗，甚至?xí)?dǎo)致敗訴的后果。這些情況都表明當(dāng)事人不能富有影響地參與審判活動，而這樣的話，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)便會落空。因此，在這些情況發(fā)生時，法院應(yīng)當(dāng)積極地行使釋明權(quán)，啟發(fā)當(dāng)事人補(bǔ)充陳述，使其主張明確清晰，并提出完整的事實主張、證據(jù)材料及法律主張，只有這樣，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)才能得到有效的保障。

第三，進(jìn)一步公開法官的心證

法官的心證有廣義和狹義之分。廣義的心證是指法官對案件的爭點、訴訟標(biāo)的、證據(jù)材料、待證事實、法律問題等所形成的認(rèn)識、評價和判斷。狹義的心證是指法官對案件的證據(jù)材料、案件的事實所形成的認(rèn)識、評價和判斷。由此，心證公開也有廣義和狹義之分，廣義的心證公開是指法官將其在案件審理過程中所形成的整個心證，在訴訟程序的進(jìn)行過程中，向當(dāng)事人雙方公開，讓雙方對法官的心證有所了解。狹義的心證公開是指法官在訴訟過程中將其對案件的事實的認(rèn)識向當(dāng)事人雙方公開，聽取當(dāng)事人雙方就此心證所發(fā)表的意見。心證公開可以使當(dāng)事人(律師)適時預(yù)測法官心證形成之過程及結(jié)果，提出充分之攻擊防御方法或陳述意見，促使法院及時治愈或補(bǔ)全隱存于判斷過程的謬誤或不完全之處，[8]從而有利于當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的實現(xiàn)。在我國的民事訴訟實務(wù)過程中，法官有時也會通過適當(dāng)?shù)姆绞焦_心證，但是由于受到法院“審判紀(jì)律”的約束及傳統(tǒng)審判方式的影響，法官的心證公開是非常有限的，有的法官在庭審過程中不敢公開其心證，這不利于保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)。因此，為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國民事訴訟過程中法官的心證有待于進(jìn)一步公開。第一，要求法官在訴訟過程中適時地公開其對事實的認(rèn)識與評價。在審前準(zhǔn)備階段或者在庭審過程中，如果法官發(fā)現(xiàn)證據(jù)不充分的話，可以向當(dāng)事人表明自己的見解，促使當(dāng)事人提出充分的證據(jù)；如果法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方有遺漏的事實沒有辯論的，法官公開其心證后，讓當(dāng)事人雙方就遺漏的事實進(jìn)行辯論，發(fā)表其意見和主張。第二，要求法官表明其法律見解。法官有表明其法律見解的義務(wù)，法官在案件的審理過程中對法律適用所形成的見解要及早向當(dāng)事人公開，以便形成正確的法律爭點，當(dāng)事人雙方有針對性地展開辯論，提出法律主張并發(fā)表法律見解。如果法官不公開其法律見解，常常會出現(xiàn)對于法官在判決中所適用的法律當(dāng)事人在庭審辯論中并沒有涉及到，沒有對其發(fā)表意見。這就使得當(dāng)事人不能對判決的形成充分發(fā)表自己的觀點和主張，造成訴訟突襲，不利于當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的充分實現(xiàn)。第三，要求法官除了在整個訴訟過程中分散地公開心證以外，還應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束時集中公開心證，即要求法官在法庭辯論臨終結(jié)時，將其案件的事實認(rèn)定和法律適用所形成的初步心證，先向當(dāng)事人雙方適當(dāng)公開，允許當(dāng)事人雙方對法院的這一心證內(nèi)容發(fā)表自己的觀點和主張，法官在聽取當(dāng)事人雙方意見的基礎(chǔ)上再對案件進(jìn)行最終的評議，并修正其以前所形成的心證。當(dāng)然，法官在開示其心證時，還應(yīng)當(dāng)說明心證形成的理由，以便當(dāng)事人有針對性地發(fā)表意見。

第四，完善當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制

通常的民事訴訟中，在法院和當(dāng)事人的關(guān)系上，我國原則上實行辯論主義。根據(jù)辯論主義的要求，法院裁判所需要的證據(jù)由當(dāng)事人提出，當(dāng)事人未在辯論中提出的證據(jù)，即使是證明案件的實體事實所必須的，法院原則上也不得調(diào)查收集。因此，在辯論主義條件下，證明權(quán)的落實顯得特別重要，只有證明權(quán)得到了保障，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)才能得以真正實現(xiàn)。然而，如果當(dāng)事人收集證據(jù)缺乏應(yīng)有的保障機(jī)制，那么，證明權(quán)的實現(xiàn)還是有所限制的。從我國民事訴訟的立法和實踐來看，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的保障機(jī)制尚不夠健全，為了保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)完善當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制。首先，完善庭前證據(jù)交換制度。在審前程序中，雙方當(dāng)事人各自將自己手中的證據(jù)向?qū)Ψ匠鍪荆尭鞣疆?dāng)事人分別了解對方所收集的證據(jù)材料的內(nèi)容。這就是證據(jù)交換。證據(jù)交換可以讓對方當(dāng)事人獲得對方所擁有的證據(jù)，還可以讓對方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)自己所收集的證據(jù)的不足，從而進(jìn)一步收集證據(jù)，從而更好地行使其證明權(quán)。為達(dá)此目的，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人庭前證據(jù)強(qiáng)制披露義務(wù)。其次，完善證明妨礙制度。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對證明妨礙作了一些規(guī)定，但仍然有必要對這一制度進(jìn)一步細(xì)化。例如，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)與案件有關(guān)的證據(jù)材料被不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人占有、控制而無正當(dāng)理由拒絕提供，或者故意、過失將證據(jù)滅失時，法院可以認(rèn)定負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人主張的事實成立。再次，完善證人出庭作證制度。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定證人強(qiáng)制到庭作證義務(wù)，對于必須到庭作證的證人，經(jīng)法院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，這種不作為行為是妨害民事訴訟行為，法院可以對該證人采取強(qiáng)制措施，處以10000元以下的罰款，并可以拘傳其到庭作證。在我國，強(qiáng)制證人出庭作證當(dāng)然是必要的，但是，我們不能片面強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制證人出庭作證而忽視或輕視對證人的權(quán)利保護(hù)。要變證人被動出庭為主動出庭，必須充分尊重和保護(hù)證人權(quán)利，為此，法律應(yīng)當(dāng)賦予出庭作證的證人應(yīng)有的程序性權(quán)利，同時給予出庭作證的證人應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。通過這些當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制的完善，來落實當(dāng)事人的證明權(quán)，從而保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)的實現(xiàn)。

第五，改進(jìn)送達(dá)方式

程序通知是當(dāng)事人聽審請求權(quán)實現(xiàn)的前提，因當(dāng)事人沒有得到應(yīng)訴通知或者出庭通知，而未能夠應(yīng)訴及出庭參加庭審活動，當(dāng)事人錯失了答辯及在法庭上被傾聽的機(jī)會，這嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的聽審請求權(quán)。如果法院送達(dá)了起訴狀副本、應(yīng)訴通知書及開庭傳票，而當(dāng)事人在收到這些訴訟文書以后故意不答辯或者不到庭參加庭審活動，法院在此情況下所進(jìn)行的審判活動，并不構(gòu)成對當(dāng)事人聽審請求權(quán)的侵害。在我國的民事訴訟中，送達(dá)特別是公告送達(dá)尚存在一些問題，影響了當(dāng)事人特別是被告的聽審請求權(quán)的實現(xiàn)。(1)濫用公告送達(dá)。按照《民事訴訟法》第84條的規(guī)定，公告送達(dá)的條件是受送達(dá)人下落不明，或者用其他送達(dá)方式無法送達(dá)。然而，實務(wù)中出現(xiàn)法院在明明可以用其他方式送達(dá)的情況下，為圖方便省事或出于其他目的仍然用公告送達(dá)方式送達(dá)的現(xiàn)象。(2)當(dāng)事人無法知曉公告的情況。法院常常在法律專業(yè)報紙甚至是國家級的報紙上進(jìn)行公告送達(dá)，普通的當(dāng)事人往往不會接觸這樣的報紙，所以，即使法院在這些報紙上進(jìn)行了公告送達(dá)，當(dāng)事人也是不會知道公告的內(nèi)容的。(3)對公告送達(dá)方式不服，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑缺失。當(dāng)事人事后發(fā)現(xiàn)法院的公告送達(dá)有問題，應(yīng)當(dāng)通過其他方式送達(dá)而不應(yīng)該進(jìn)行公告送達(dá)，即使當(dāng)事人對公告送達(dá)方式提出異議，也無濟(jì)于事。

為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)完善送達(dá)制度，改進(jìn)送達(dá)的方式。首先，規(guī)范公告送達(dá)的適用情況。公告送達(dá)應(yīng)當(dāng)只適用于受送達(dá)人下落不明的情形，受送達(dá)人不是下落不明，能夠通過公告送達(dá)方式以外的方式送達(dá)的，不能使用公告送達(dá)，而應(yīng)該以直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等送達(dá)方式送達(dá)。其次，改進(jìn)公告送達(dá)方式。公告送達(dá)的根本要義并不在于通過公告的方式推定當(dāng)事人收到法院的訴訟文書，其首要的要義應(yīng)當(dāng)是通過公告讓當(dāng)事人或利害關(guān)系人盡快獲悉法院傳喚的訴訟文書的內(nèi)容。因此，我國應(yīng)當(dāng)對公告送達(dá)方式進(jìn)行改進(jìn)，讓受送達(dá)人特別是被告盡量獲得程序通知。這就要求法院不僅要在受送達(dá)人原住所地進(jìn)行公告，而且要在受送達(dá)人可能工作或居住的地方、營業(yè)地進(jìn)行公告，還要在普通市民經(jīng)常閱讀的報紙上進(jìn)行公告。再次，賦予當(dāng)事人對公告送達(dá)方式不服的救濟(jì)機(jī)會。對于違反法律規(guī)定進(jìn)行公告送達(dá)，從而侵害當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的，當(dāng)事人有權(quán)要求法院對生效裁判進(jìn)行再審。

【注釋】

[1]RichardClaytonandHughTomlinson.FairTrialRights.OxfordUniversityPress，2001.33-35

[2]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序〔M〕.北京：中國法制出版社，2001.65

[3]AstridStadler，“TheLawofCivilProcedure”，inWernerF.EbkeandMatthewW.finkineds.，IntroductiontoGermanLaw(1996)，載宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998版，第289-290頁。

[4]此處所說的系爭外利益是指因使用簡化的訴訟程序或者避免煩雜程序的使用所獲得的時間、費用和精力的節(jié)省。

[5]劉敏.民事訴訟中當(dāng)事人辯論權(quán)之保障.法學(xué)〔J〕·2008，(4).103

[6]我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)者許士宦先生認(rèn)為，聽審請求權(quán)主要包括三個層面的內(nèi)容：首先是受程序告知權(quán)：其次是表明見解的權(quán)利，例如辯論權(quán)和證明權(quán)：最后是受充分審酌的權(quán)利，法官對當(dāng)事人的表明見解權(quán)應(yīng)當(dāng)加以尊重，斟酌判斷其所為的聲明和陳述。參見臺灣地區(qū)民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討(七)》，三民書局有限公司1998年版，第374-375頁。筆者將程序告知作為聽審請求權(quán)的一個重要保障來對待，故未將程序告知權(quán)列入聽審請求權(quán)的內(nèi)容之中。

篇7

1、如果是法院通知到法院取傳票，應(yīng)當(dāng)去取，否則可能對你不利的。也可以打電話去問下。

2、法院的傳票送達(dá)是多種多樣的，主要有：直接送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、留置送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)，電話通知到法院取傳票的情況也是存在的。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇8

法律對民事權(quán)利的保護(hù),表現(xiàn)為當(dāng)權(quán)利受到不法侵犯時,權(quán)利人可以依訴訟程序,請求法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù),以恢復(fù)受到侵犯的民事權(quán)利。但是,如果權(quán)利人不行使權(quán)利達(dá)到法定期間,則法律對其權(quán)利就不再加以保護(hù),亦即不再強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)。因此,訴訟時效是權(quán)利人向法院請求保護(hù)其受到侵犯的民事權(quán)利的法定期間。如甲欠乙一筆錢,到期不還,乙不聞不問,這種狀況持續(xù)一定期間后,乙就不能通過而強(qiáng)制甲返還該款項。訴訟時效問題本身并不復(fù)雜,但由于訴訟時效屆滿后,銀行貸款變成了自然債,借款人的還款義務(wù)取得法院強(qiáng)制執(zhí)行的豁免,銀行貸款喪失了法律保護(hù),而且銀行相關(guān)信貸人員可能為此受到內(nèi)部處罰,因此在借款合同訴訟中訴訟時效便成為一個經(jīng)常爭議的問題。關(guān)于訴訟時效的爭議,主要是圍繞訴訟時效是圍繞借款訴訟時效是否屆滿而展開,而訴訟時效是否屆滿與訴訟時效中斷問題密切相關(guān)。

關(guān)于訴訟時效中斷

訴訟時效的中斷指在訴訟時效進(jìn)行期間,因權(quán)利人行使權(quán)利的行為,使已經(jīng)進(jìn)行的時效期間全部歸于無效,待法定事由消除后,時效期間又重新開始計算。民法通則第一百四十條規(guī)定:訴訟時效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。根據(jù)該規(guī)定,可以引訟時效中斷的法定事由有以下三種:1、提訟,指權(quán)利人向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出請求,申請給予法律上的保護(hù)。信貸業(yè)務(wù)實踐中,借款期限屆滿后,借款人沒有足額償還貸款本息時,銀行通常會通過向法院提訟的方式來引訟時效的中斷,而較少使用仲裁這種方式;2、當(dāng)事人一方提出請求,即權(quán)利人向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利、提出履行義務(wù)的要求。信貸業(yè)務(wù)實踐中,借款期限屆滿后,借款人未足額償還借款本息時,銀行通常會向借款人發(fā)出貸款本息催收通知書,此種行為即屬于主張權(quán)利性質(zhì)的行為,從銀行發(fā)出貸款本息催收通知書之日起,訴訟時效中斷;此外,銀行從借款人賬戶扣收貸款的行為,亦屬于主張權(quán)利的行為。不論扣收多少金額,均從扣收之日起引訟時效的中斷。3、當(dāng)事人同意履行義務(wù)。信貸業(yè)務(wù)實踐中,借款期限屆滿后,借款人未足額償還借款本息的情況下,借款人向銀行提交還款計劃的行為即屬于此種性質(zhì),從借款人向銀行提交還款計劃之日起,訴訟時效中斷。

關(guān)于訴訟時效中斷爭議

上述三種引訟時效中斷的法定事由存在較多爭議的是第二種方式,即主張權(quán)利。訴訟時效因主張權(quán)利而中斷,但如何取得、保留主張權(quán)利的證據(jù)則是實踐中的一個十分困惑的問題,爭議便由此而產(chǎn)生。由于目前我國法律關(guān)于訴訟時效的期限過短,法律對訴訟時效中斷的規(guī)定過于粗疏,銀行在實踐中可以用來保全訴訟時效的手段十分有限,制約了商業(yè)銀行保全訴訟時效工作的開展。在信貸業(yè)務(wù)實踐中,借款期限屆滿,借款人沒有按期償還借款時,貸款人即銀行為了確保不致因訴訟時效的屆滿而喪失勝訴權(quán),常通過對借款人和擔(dān)保人進(jìn)行催收的方式向借款人和擔(dān)保人主張權(quán)利,即銀行向借款人和擔(dān)保人發(fā)出催收通知單,借款人和擔(dān)保人簽收后交給銀行作為銀行主張權(quán)利的證據(jù)。但是,在實踐中經(jīng)常會遇到借款人或擔(dān)保人為逃廢銀行債權(quán)而拒絕簽收的情形。在此情況下,有的銀行便通過掛號信或特快專遞的形式向借款人或擔(dān)保人寄發(fā)催收通知單,將郵局出具的有關(guān)收據(jù)作為銀行催收的證據(jù);有的銀行則采取向借款人拍發(fā)電報的方式催收;有的銀行則采取在報紙上催收公告的方式進(jìn)行催收。上述方式的證據(jù)效力在司法實踐中有爭議,在訴訟中銀行和企業(yè)雙方爭議也較大。

篇9

關(guān)鍵詞:離婚案件;缺席審理;難點;對策

一、引言

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人口流動越來越容易,異地謀生也成了更多人的選擇,因此,很多的夫妻異地分居,給婚姻家庭的穩(wěn)定造成了很大沖擊,這種現(xiàn)象在農(nóng)村尤顯突出。很多農(nóng)民為追求更好的生活,離開了土地,夫妻分居,從而影響了夫妻感情,最終家庭破裂。在離婚糾紛中,如果一方多年未歸下落不明或是一方離婚另一方不愿離婚而逃避,勢必有很多案件需缺席判決。離婚案不同于普通的民事糾紛,涉及組成社會的細(xì)胞――家庭的穩(wěn)定,涉及老人的贍養(yǎng),涉及子女的撫養(yǎng),涉及房產(chǎn)、宅基地、山林所有權(quán),山地使用權(quán)的歸屬等問題,俗話說“清官難斷家務(wù)事”,從一個側(cè)面也反映出家庭糾紛的復(fù)雜性。

本文提出一個概念:缺席判決。缺席判決是指在一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由不到庭或中途退庭的情況下,人民法院仍不中止案件的審理,法院對一方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查、審核證據(jù),并對不出庭當(dāng)事人提供的訴訟材料進(jìn)行審查后依法作出判決的訴訟行為。

我國《民事訴訟法》對缺席審判問題的基本規(guī)定中,第一百二十九條規(guī)定:被告提起反訴的案件,原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以缺席判決;第一百三十條規(guī)定:被告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以缺席判決;第一百三十一條規(guī)定:人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的,原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,可以缺席判決。

根據(jù)上述規(guī)定,實踐中缺席審判主要有以下三種情況:一是原告時被告住址明確清楚,且法院也依法送達(dá)了應(yīng)訴通知書,但被告既沒有到法院應(yīng)訴,也沒有出席開庭審理;二是原告時已知被告下落不明或住址不清,因而被告自始至終沒有參與訴訟,法院適用的是公告送達(dá);三是當(dāng)事人在開庭審理期日屆至?xí)r,沒有按照開庭傳票的要求出席庭審。

二、離婚案件能否缺席判決

有些法官認(rèn)為:離婚案件必須雙方都到庭才能開庭審理,因此,一方離婚,一旦出現(xiàn)另一方失蹤或者為了達(dá)到不離婚的目的不去參加開庭,法官就中止審理,一件普通的離婚案件,一中止就是幾年,這樣造成婚姻中的另一方很被動,耗時耗力,身心疲憊。筆者認(rèn)為這種觀點是錯誤的。

還有的法官認(rèn)為:離婚案件涉及到子女的撫養(yǎng)和財產(chǎn)的分割,這一類案件中的被告屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第100條規(guī)定的,人民法院對必須到庭的被告,經(jīng)兩次傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,可以拘傳。持這種觀點的法官在理論上是正確的,但在實踐中有很大弊端。

所以,在離婚案件中,被告不到庭時,是可以適用缺席審判和缺席判決。在審判實踐中,離婚案件缺席審理最常見的有兩種情形:被告處于下落不明而采用公告送達(dá)方式缺席開庭和被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭而缺席開庭。不容否認(rèn),缺席判決對解除那些名存實亡的婚姻關(guān)系起到了一定的積極作用,但審理缺席離婚案件時出現(xiàn)的困難亦不容忽視。另外,《中華人民共和國民事訴訟法》第62條規(guī)定:離婚案件有訴訟人的,本人除不能表達(dá)意志的以外,仍應(yīng)出庭,確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提出書面意見。那么遇有此類情形是按被告到庭對待還是按缺席對待,還是值得思考的。

三、審理缺席離婚案件存在的難點

第一,感情是否確已破裂認(rèn)定難。缺席審理時,由于被告未到庭,法官不能通過聽取雙方的陳述、辯論并結(jié)合雙方提供的證據(jù)來判斷感情是否確已破裂,原告為了達(dá)到離婚的目的,往往夸大其詞,甚至杜撰一些不實的情況來證明夫妻感情不和,法官僅憑原告的陳述及其提供的證據(jù)確實難以判斷雙方的夫妻感情是否確已破裂。

第二,子女撫養(yǎng)問題處理難。缺席審理時,夫妻雙方不能就子女隨誰生活及撫養(yǎng)費的承擔(dān)等問題進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)原告不同意撫養(yǎng)子女時:對公告送達(dá)缺席審理的,若判決由原告撫養(yǎng),而被告又下落不明,對原告來說是不輕的負(fù)擔(dān),且對原告不公平;若判決由被告撫養(yǎng),而其又下落不明,這等于一紙空文,子女的合法權(quán)益得不到切實的保護(hù),不利于子女的健康成長,法院處于兩難的境地。

第三,財產(chǎn)狀況查明難。原告提供的財產(chǎn)情況,可能有遺漏,因為對被告下落不明期間所得的財產(chǎn),原告不知情,亦無法查清,更不能提供,在這種情況下,財產(chǎn)的分割局限于夫妻共同生活期間所得的財產(chǎn)和被告下落不明期間原告所得的財產(chǎn);同時可能存在虛假,因為原告為了達(dá)到多得財產(chǎn)的目的,可能隱瞞夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn),這種情形如果涉及的財產(chǎn)多、數(shù)額大,當(dāng)被告一旦重新出現(xiàn),新的財產(chǎn)分割紛爭必起無疑。

第四,離婚目的識別難。缺席判決,特別是公告送達(dá)而缺席判決的離婚案件,對解除一些名存實亡的婚姻關(guān)系起到了一定的作用,但也為一些當(dāng)事人為起重視:有的夫妻為逃避債務(wù),一方外出,另一方則慌稱其下落不明而提出離婚;有的夫妻為規(guī)避計劃生育,在女方懷孕外出躲避后,男方以女方下落不明為由提出離婚。

第五,婚姻案件的調(diào)解前置程序落實難。《婚姻法》第三十二條第三款規(guī)定:“人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”從此條文看出,調(diào)解是審理離婚案件的必經(jīng)程序,而被告在下落不明或經(jīng)傳票傳喚不到庭應(yīng)訴的,則不可能進(jìn)行調(diào)解。在這種情況下,案件是否中止審理?如果以被告不到庭無法進(jìn)行調(diào)解為由而無限期地中止案件的審理,則使得那種名存實亡的婚姻長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài),法院將處于兩難的境地。另一種情況,若不中止審理,則又有違反程序之嫌。根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條第二款規(guī)定:“對違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審。”而該法第一百八十三條又規(guī)定:“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決,不得申請再審。”沒有經(jīng)過調(diào)解就作出離婚判決,是否違反法定程序?此種情況,如果缺席審理的案件也必須調(diào)解,而被告不到庭,沒有經(jīng)過調(diào)解就作出離婚判決,當(dāng)下落不明的被告重新出現(xiàn),當(dāng)事人能否申請再審?若此,法院又將處于尷尬的境地。

四、審理缺席離婚案件的對策

第一,多做被告近親屬的思想工作。對確需公告送達(dá)訴訟材料后被告仍不到庭應(yīng)訴的案件,應(yīng)多做被告近親屬的思想工作,說明法院審理被告下落不明離婚案件適用的程序及缺席審理的法律后果,從而引起被告及其親屬的重視,爭取通過被告的近親屬通知被告到庭應(yīng)訴。

第二,認(rèn)真審查證據(jù)材料。家庭是社會的細(xì)胞,婚姻關(guān)系的穩(wěn)定與否,直接影響社會的和諧穩(wěn)定。所以,在審理涉及公告送達(dá)的離婚案件時,對原告提供的證據(jù)要認(rèn)真細(xì)致地進(jìn)行審查。特別是涉及到夫妻感情破裂的證人證言,應(yīng)該通知出具證言的證人出庭作證。對共同財產(chǎn)、共同債權(quán)債務(wù),最好通過當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織調(diào)查核實,同時,加強(qiáng)與被謄親屬的溝通,盡量減少日后可能出現(xiàn)的纏訴。

第三,妥善處理子女撫養(yǎng)問題。《婚姻法》規(guī)定父母有撫養(yǎng)子女的權(quán)利和義務(wù)。對被告下落不明而判決離婚的案件,原告有先行撫養(yǎng)子女的義務(wù)。在這種情況下,應(yīng)當(dāng)判令子女由原告攜帶撫養(yǎng);若夫妻有共同財產(chǎn)的,對原告應(yīng)當(dāng)多分;若沒有什么共同財產(chǎn),可判令被告負(fù)擔(dān)部分撫養(yǎng)費,待其出現(xiàn)時再申請執(zhí)行。

第四,多做服判息訴工作。對下落不明的被告出現(xiàn)并到法院纏訴的,應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行耐心的疏導(dǎo)解釋,說明判決的法律依據(jù),特別是公告送達(dá)的有關(guān)規(guī)定,說服其服判息訴,同時告知其若有共同財產(chǎn)沒有分割的,可另行;若要求撫養(yǎng)子女并有能力撫養(yǎng)時,可另行提起變更撫養(yǎng)權(quán)訴訟。

第五,建議修改離婚案件必須調(diào)解的規(guī)定。不容否認(rèn),離婚案件先行調(diào)解制度,對通過協(xié)商解決雙方的婚姻糾紛、子女的撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)的分割及共同債務(wù)的承擔(dān),達(dá)到了減少纏訴、申訴的作用。但《婚姻法》第三十二條第二款規(guī)定的調(diào)解制度與現(xiàn)實有不適應(yīng)的地方,所以建議修改或出臺有關(guān)司法解釋予以規(guī)范婚姻案件的調(diào)解問題。

第六,從構(gòu)建社會主義和諧的角度出發(fā),家庭是社會的細(xì)胞,家庭不穩(wěn)定,勢必影響到社會的穩(wěn)定。所以對于被告拒不到庭的離婚案件,筆者認(rèn)為采用缺席審判的方式進(jìn)行大膽嘗試,以降低訴訟成本,顯示法律的嚴(yán)肅性。為今后解決類似糾紛打好基礎(chǔ)。同時要處理好缺席判決的離婚案件還有待于法律上的不斷完善,對于拒不到庭的被告,在立法上還應(yīng)當(dāng)設(shè)置更多的處罰機(jī)制或不到庭就對其不利的條款,增強(qiáng)強(qiáng)迫被告主動到庭的自覺性,以提高被告的到庭率和案件的調(diào)解率,以達(dá)到化解矛盾,解決糾紛和穩(wěn)定社會的作用,最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

篇10

一、關(guān)于訴訟程序

首先，在國外的一方當(dāng)事人無論是作為原告還是被告，一般都不專程趕到國內(nèi)參加訴訟，大多委托1～2個人代為離婚訴訟。委托人必須提交當(dāng)事人本人書寫的授權(quán)委托書。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，從我國領(lǐng)域外寄交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后才具有效力。所以，在立案、審理時都應(yīng)對授權(quán)委托書的合法性進(jìn)行細(xì)致審查。需要注意到：此類案件中人的權(quán)限與普通離婚案件有所不同：普通離婚案件中人的權(quán)限是一般；而涉外離婚案件中在國外的一方當(dāng)事人委托人的權(quán)限可以是特別授權(quán)。庭審時，普通離婚案件的當(dāng)事人即使委托了人，一般仍應(yīng)到庭參加訴訟；而涉外離婚案件中在國外的當(dāng)事人如已特別授權(quán)委托人，其本人可以不到庭。

其次，在國外一方的當(dāng)事人如果需要委托律師訴訟的，必須按照我國民事訴訟法的規(guī)定，只能委托中華人民共和國的律師。

再次，在國內(nèi)的當(dāng)事人向不在我國領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人提出離婚訴訟，且在國外的當(dāng)事人下落不明或法院無法向其送達(dá)訴訟文書時，也可以公告送達(dá)。但與普通離婚案件不同的是：涉外離婚案件公告送達(dá)的期間為6個月，而普通離婚案件的公告送達(dá)的期間為60天。此外，答辯期和上訴期等規(guī)定也不同：如被告在國外的，答辯期為三十天，即被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀；而普通離婚案件的被告答辯期，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，為十五天。上訴期也不同：在國外的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提出上訴，被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀；而普通離婚中，當(dāng)事人不服法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提出上訴，被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

二、關(guān)于實體審理

當(dāng)被告不同意離婚時，是判決準(zhǔn)予離婚還是不準(zhǔn)予離婚為妥？筆者認(rèn)為，除非提出離婚的原告當(dāng)事人存在婚姻法規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯情形外，法院應(yīng)準(zhǔn)予原告的離婚請求。因為分別生活在兩國的婚姻當(dāng)事人即使只有一方提出離婚，往往是由于長期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出國后一方的境遇、生活、工作環(huán)境有了巨大的變化所致。如果地域的距離無法拉近，國與國的差距無法消除，在國內(nèi)的一方又無法共同赴外，離婚將成為必然。法院早日判決準(zhǔn)予離婚，將減少雙方當(dāng)事人的訟累和精神痛苦，也是給予公民更大的婚姻自由。

此類離婚案件的當(dāng)事人分居在國內(nèi)和國外，子女有可能在國內(nèi)，也可能在國外，為了有利于子女的生活和正常學(xué)習(xí)，以及考慮執(zhí)行的實際可能性，子女一般由與子女實際生活的一方撫養(yǎng)為妥。但是如果該當(dāng)事人存在重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯情形的則除外。如果子女已年滿十周歲，應(yīng)征求子女本人的意見為宜。

關(guān)于財產(chǎn)的審理，在審判實踐中，存在對于國外一方當(dāng)事人的財產(chǎn)無法審查的問題，容易導(dǎo)致分割夫妻共同財產(chǎn)不公正。在國內(nèi)的當(dāng)事人確實難以了解并提供在國外配偶的財產(chǎn)情況。即使申請法院調(diào)查，目前法院直接到國外去調(diào)查取證也并不可行。對此，筆者建議：