法治思想的概念范文
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篇1
一．分層法
每一個知識點都有不同的層次，思想政治課中的概念也有不同的層次。分層法就是把這些概念分成不同層次，進行層層講解，從而達到對概念全面深刻的理解。如“按勞分配”這一概念就可分成以下三個層次：（1）分配什么：個人消費品；（2）分配標準：按提供給社會的勞動數量的多少和質量的高低來分配；（3）分配內容：多勞多得、少勞少得、有勞動能力的人不勞不得。還有高二思想政治中的“規律概念也可概括為（1）本身固有的聯系；（2）本質的聯系；（3）必然的聯系這三個方面。其它諸如“農村產業結構”、“剩余價值”等都可用分層來講解。
二．對比法
對比法就是把兩個相近相似的概念進行比較，從而找出它們之間的內在聯系和區別。這一教學方法可以幫助學生把易混淆概念區分開來。例如在高一思想政治課中有“全民所有制”和“集體所有制”兩概念，它們共同點在于都是“社會主義勞動者共同占有生產資料的公有制經濟形式”，它們的不同點在于范圍和程度的不同，前者的范圍是“全體社會主義勞動者”而后者的范圍是“部分全體社會主義勞動者”。又如農業、工業與第三產業這三個概念也同樣可以從勞動對象、勞動手段、目的以及類四個方面來對比把握，找出其中的區別和聯系。另外第三產業與服務業，國民收入與國民生產總值，積累與消費，量變和質變，內因和外因等均可用此法來講解。
三．關系法
辯證唯物主義告訴我們，事物是普遍聯系的，和周圍事物沒有聯系的事物是不存在的。有些思想政治課概念往往是從相互關系中來下定義的，因此掌握相互關系，就可比較完整準確地把握它們。例如“物質”和“意識”這兩個概念就是從物質和意識的相互關系中把握的，物質即“客觀實在”，這一“客觀實在”是不依賴于人的意識并為人的意識所反映的”，而意識本質上是“物質世界長期發展的產物，是人腦這一高度發達高度完善的物質的特有機能，是物質的反映。”當然我們還可以從物質與意識的關系中把握唯物主義和唯心主義的概念，從是否承認事物的聯系、發展、矛盾來把握辯證法和形而上學兩個概念，這樣既把握了關系，又從關系中把握概念，對學生來說起到了舉一反三的作用。
四．屬和種差法
篇2
摘 要：法治是隨著人類文明的發展而出現的，在不同的歷史階段，各法學家或者政治家們提出的法治的概念各有不同。試從法治的概念及發展歷史來簡要探討一下法治的價值追求，明確了人文關懷是法治的本質價值，并著重探討了法治價值的本源和法治的永恒主題。
關鍵詞：法治；價值追求；人文關懷
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0237-01
法治概念從西方文化中發展而來，其對世界各國的影響深遠。如今普遍于社會思潮中的法治的觀念多以西方文化為闡述的背景。我國也提出“依法治國”的方略，但是在我國這樣法制并不健全的國家要實現“法治”仍然是任重而道遠的。從理論上來講，除了理清法治的構造，法治的特征，法治的條件之外，還應注重對法治的價值追求的探索。只有認清治國中所要追求的價值目標，才能更好的采用治國方略。
價值是現代西方政治學理論和法學理論中經常使用的概念，通常解釋為“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……價值反映的是每個人所需求的東西或人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內在的主觀概念，它所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準。”任何人類的造物都是人類一定價值的載體，法治也不例外，總是凝聚著人類對國家、社會的愿望，以及對自己的生活境遇和生活質量改變的希求。在人類寄予法治的所有愿望中，獲得自由和權利處于核心位置。
1 法治的含義
其實在西方的法律思想史和法學史上，直接定義法治的并不多見。因為法治本身就是一個歷史的范疇，它是隨著人類文明的發展而發展的，并不是恒久不變的。所以對其做一個統一的定義是不可能的。而且各國政治經濟發展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念，但法治本身的根本性質和價值追求卻是一樣重要的。
筆者認為，法治也就是“法的統治”，是指統治階級按照民主原則把國家事物法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態。其核心內容是：依法治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。
2 法治的發展
在中國古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時期，先秦法家也提出了”以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對中國當時儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。
在西方，“法治”這一術語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達庫斯提出。柏拉圖在晚年意識到法律的作用明確提出了法治國的方案。柏拉圖之后，其學生亞里士多德明確主張“法治應當優先于一人之治”，他說：“法治應當包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應當是制定得良好的法律。”可以說，亞里士多德最早對法治的內涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發展進程中，西方學者對法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德的影響。直到今天人們在探討法治的時候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應有之義。
法治的發展歷程其實也是人類文明和法理念的發展歷程。隨著人類文明的進步和人類對自身關懷的增加，法律的作用不斷增強，于是法治的概念產生并得到較好的發展。但是，在亞里士多德時代以及以后的時代里，人們更多的仍然將法治視為統治者實施更好統治以維護社會秩序的工具，人們對法的遵守更多的是處于一種被動的狀態，即懾于法的威力而被動遵守法律。而中國先秦法家所提出的“以法治國”更是一種工具性的概念。如今，各國學者在吸收亞里士多德關于法治的經典含義的同時，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達到的價值目標。
3 法治的價值追求
伴隨著人類文明發展人們對法律的認識也更為深刻。從文藝復興對人的本質、尊嚴、個性、自由的發現和肯定，從資產階級革命提出的天賦人權、自由、平等的口號以來，人們不再束縛于君主的強權政治與特權之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。法律至上已經成為一種公認的法治構成要素。法律至上是亞里士多德時代以來人類一直致力追求的狀態。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達方式。
從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應該是兩個方面的。一個方面是統治者服從法律，在如今的國家形態下，即政府及管理者服從法律；另一個方面則是人民服從法律。如果沒有政府及管理者對法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。法律至上并非是法便至上，筆者贊成“惡法非法”論，推崇亞里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社會發展規律的過程，因此法律不能違背客觀規律。法律至上最重要的是保證法律高于權力。統治機構既是制定法律的權威也是執行法律的權威，因此在法治國中，統治機構的權力一定要受到法律的制約，法律應該是最高權威而非統治機構。即政府的權力應是有限的，行政權力不能超越法律而干涉人民的生活。統治機構代表著權力，雖然法律經由這種權力而產生并具有強制力，但是這種權力在賦予法律以強制力以后也應該服從于這種法律的強制力，否則法律的強制力便是不完整的，也談不上進行法治。
法律的出現本身是為了人類社會的有序發展，因此法律應該是以人為本的。法治的最根本價值則該是人文關懷，即對人類本身的關懷。而人文關懷中最核心的內容便是人文精神，它是人文關懷的直接表象，并且從文藝復興時代開始，人文精神便占據著各國思想家思考的一部分。有學者將人文精神的要點概括為：
（1）重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和思想人格。
（2）高揚人的價值，否定神和神學對人的束縛。
（3）追求人自身的完善和理想的實現，在肯定人欲的合理，反對禁欲主義的同時，亦反對人性在物欲中湮沒。
（4）謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身價值，反對宗法等級關系及與其相應的意識形態束縛。
（5）堅持理性，反對迷信、盲從和認識領域的強制服從。
根據早期自然法思想，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復興到資產階級革命再到現今的以人為本，人類對自身的關懷不斷增加，而這種關懷更是體現在法律的制定以及實施中。從根本上來講，法律始終是維護社會秩序的工具，也是實現人的價值的工具，而人才是最終極的目標與關懷。人類所追求的自由、公平、正義、權利，都需要由法律來加以規定，從而賦予了憲法以最高的權威，因為憲法是這些人類基本權利的載體。可見人類其實是用法律來實現對自己的終極關懷的。
法治并不是單純治人，是法所反映的人類人文精神的需要。在法治建構中，人并非法的對立面，人永遠是目的，法永遠是人的方式和手段。當法律的制定和運作的全過程反映人類人文精神的需要時，法律的至上性便成為這種人類自身發展的必要條件。只有法律成為最高權威，才能保證人類的基本權利不被踐踏，也才能保證人類得以實現對自身的關懷。因此，從法治所要實現的本質目標上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發展，而人文關懷便成其為法治的本質性的價值追求。法總是體現一定自由，而以法鑄造而成的法治，自由又無疑是它永恒的主題。所以法治無論是從制度方面還是從精神方面而言，自由既是它產生的根源，又是它始終關懷的目標。
縱觀人類社會文明發展的歷程，如果說法治作為社會文明中的成果，是人類對自己生存方式的一種理性選擇，那么法治除經濟因素外，人文關懷是其重要的精神動力。法治并非單純的規則之治，更多應將其視為一個價值判斷的過程，這樣也才能克服法律規則本身的僵化與死板。由于法治內在的本質的價值是人文關懷，則法治所反映出來的法律規則便必須成為至上的，這樣才能促進人類自身的發展，也使法治得以實現。當法律至上以人文關懷為背景時，也便成為一個靈活的而表征著所有善的正義的法。只有確定了法治的價值追求，才能使法治化的道路向著明確而光明的方向前進。因而法治，無論作為一種制度方式，還是作為信念存在都是自我完善的需要，從根本上說都是對人類的一種關懷方式。
參考文獻
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［2］德沃金.認真對待權利［M］.北京：中國大百科全書出版社,1998.
篇3
【關鍵詞】法治；法治思想；治國工具
中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-071-02
一、古代中西方法治思想概述
（一）古代西方的法治思想
西方法治理論最早產生于古希臘，是由柏拉圖和亞里士多德提出的。在西方，柏拉圖的法治理念是在提出“哲學王”統治的“理想國”夢想破滅后，為了追求現實的正義和自由，建立除“理想國”以外的第二好國家時提出的理念。作為柏拉圖的繼承者，亞里士多德認為法治優于人治，法治國家就是“理想國”，是實現社會正義與自由的保障。
1.柏拉圖的法治思想：由“哲學王”統治到“第二好國家”的轉變
柏拉圖在其著作《理想篇》中構建了理想國的藍圖，由一名近乎神的“哲學王”來進行國家和社會的管理，即實現了其自然法的正義。作為統治者的“哲學王”必須具備最美好的德行、理性和智慧，方能實行理想國。但是嚴酷的社會現實，將其夢想擊碎。為了實現正義和自由，他不得不退而求其次選擇第二好的國家，他認為，國家的正義是個人正義的前提，要想實現國家的正義，必須有一根金色的繩子，這個繩子就是法。另外，他說，“為眾神服務的最高職位必須授予最善于服從已制定的法律，并在城邦中取得此種成就的人”，也就是說，要想實現法治，還需要一個聽從和執行神的指令的人——法律的仆人，這個人即是統治者。從表面上看，柏拉圖在第二好國家中強調了法的重要性，但在該主張下法律尚無至上的權威，而只是作為國家統治的工具，是“人治”下的法治。
2.亞里士多德的法治思想：法治優于人治
與柏拉圖不同，亞里士多德認為法治優于人治，法具有至上的權威性，并首先提出了“法治”的概念。亞氏從人性論和認識論的角度分析了法治的必要性，一是人性是惡的，而法治代表了理性和智慧。因為個人的統治難免會引入獸性和私欲的因素，從而影響理性和智慧，而“法律恰恰正是免除一切影響的神祗和理智的體現”；二是從認識論角度，他認為，法是通過集合眾人理性審慎制定的，優于表現為個人的理性和智慧的“人治”，他舉出了多人舉辦宴會要優于個人舉辦的宴會的例子。亞氏提出的“法治”是否定了柏氏的人性論而提出的，但是其并沒有忽略人在法治中的作用，因為他認為已制定的成文法尚不足以應對紛繁復雜的社會事務，在沒有法律規制的情形下，應當依照人的理性作出判斷。這也是后來“自由裁量權”產生的重要理論淵源。
（二）古代中國的法治思想
在中國，人們普遍認為儒家是主張“人治”，而法家主張“法治”的，這種觀點是有失偏頗的。儒家早期主要代表人物孔子和孟子從人性論的角度認為，人性本善和為政在人，但儒家另一代表人物荀子認為人性惡，這與西方法治理念中人性的認識基本相同。他認為國家的治理不僅需要賢人政治，也需要法律的規制，主張“人治”與“法治”的相互輔助。
法家法治思想主張法作為人們言行的唯一標準，強調法在調整社會事務中定分止爭的作用，與儒家的“人治”和“法治”相結合的主張不同，鮮明的提出了“以法治國”的法治思想。先秦法家是適應百家爭鳴的社會大變革而產生的，涌現了一批中國早期的法治思想家，有法家先驅管仲，法家法治思想的踐行者商鞅和法家思想集大成者韓非。管仲說“故先王之治國也，不意于法之外，不為慮于法之內也。動無非法者，所以禁過而外私也，威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已。”他最早提出了“以法治國”的概念，并將其上升為治國理念。商鞅作為法家法治思想的踐行者，提出了“緣法而治”的主張，“刑無等級，一斷于法”，在管仲提出的“以法治國”的基礎上，將“法”作為判斷是非曲直的唯一標準。韓非在堅持商鞅的“法治”的同時，對商鞅變法以來出現的社會問題進行分析，認為法治的推行，應當“以君為主，法術勢相輔”才能更好的推行法治，保證法治的施行。從上可以看出，法家倡導的“法治”具有以下含義：一是法是規范社會的統一標準；二是法具有權威性，在君主以下享有至上的地位。法家主張的“法治”有其歷史局限性，始終都只是君主專制的工具。
二、古代中西方法治思想之間的差異
在法的制定方面，西方法治理念是建立在理性的基礎之上的，基于理性人們能夠制定出與神的意志相吻合的法律，就能得到民眾的普遍擁護和遵守，即良法也。西方法治的理性最先表現于自然法上的公平和正義，柏拉圖認為，理性的命令就是法律。亞里士多德認為法律不應當受人的獸性的影響，法治優于人治，法律具有正義性，認為良法亦法。而法家本身不追求法律是良法還是惡法，即惡法亦法，認為只要是君主制定并頒布了，為民眾所知曉，民眾就應當遵守。從以上描述可以看出，西方法治是基于人的自然理性而產生的，符合人的自然本質要求；而法家雖然主張以法治國，但是所依之法乃依君主的意志而制定，是為維護期君主統治而制定的，是人治下的“法治”。
另外，在法治的實施方面，由于西方法治要求法律的制定是基于人的理性，而不是君主個人意志制定，使得法律規范成為人人遵守的法律規范，即使是君主、教皇也不例外；但在古代中國，由于法令是君王制定的，雖然也要求君王緣法而治，在法律范圍內進行統治，但是當君主利益與法律產生矛盾時，法律也就成了空文。所以，在古代中國，法只是一種統治工具，是人治下的“法治”。
三、古代中西方法治思想的啟示
（一）古代西方法治思想的啟示
古代西方法治思想主要表現為正義和自由，為追求正義和自由，亞里士多德提出了法治的概念，按照亞氏的理論要想實現法治，應當做到以下幾點：一是要有良法。這是對立法的要求；二是制定的良法獲得普遍的服從，這是對執法的要求。三是培育公民的法治意識。柏拉圖和亞里士多德均主張進行法律教育，認為制定良法和培養公民普遍遵守法律的意識是同等重要的，這不僅要求立法者的素質，也要求公民的法律素質。
篇4
關鍵詞：法；法治；傳承
有太多的法學家試圖對法這個字進行全面的定義，可惜“法”力無邊，至今還不能完美的闡釋這個奧妙無窮的“法”字。“法”雖未曾完美闡釋，我們卻可以切身的感受到它無處不在的身影，從某種角度上來說“法”只是一個我們抽象出來的概念，但由“法”出發，落實于法治卻是現代社會發展中實實在在的目標。法治的概念無論從廟堂之高，還是處江湖之遠，都認為是社會的完美狀態，但隨之而來伴隨著一絲困惑：中國的法治，究竟該怎么走，它會采取何種方式去發展？
一、法治學說
法治該怎么走，現在有諸多觀點，筆者認為主流上應當為三種：第一種是權利本位說；第二種是部門法論者的法條主義；第三種是法律文化論和本土資源論。
第一種權利本位說。權利本位是一個西方背景下的理想，權利這個名詞對于國人來說本身是一個舶來品，對權利的定義用中文語境來說很難與西方概念完全一致，比如權利的范圍究竟有多大，權利的限制有哪些，以及在不同文化上權利是否有所不同？從理想主義角度來看，權利本位是完美的，可完美的是理念是不現實的，因為中國與西方的社會環境不同，很多可能知道法治，但對權利究竟是什么卻非常陌生。舉個例子，每個人有獨立平等且自由的權利，但實際上父母和孩子權利天然是不可能對等的，父母有更多的義務，孩子更多的是權利。在筆者看來權利本位只是一種理想狀態，我們應盡量在實踐中貫徹權利，但是不能迷信權利，在我國建設社會主義初級階段應當注意培養深厚的法治土壤，而不是去樹立概念上的空中樓閣。
第二種是法條本位，這個可能跟九十代的法律萬能論有一定關系，但是根據任何一本現有的法理學教材來說，法律不是萬能的。法治如果光靠法條去實現，是不太可能的，所以法條主義是法治進程的重要組成部分，但不是全部。
那第三種是法律文化論和本土資源論說，法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國的現狀，這一學說注意到了中國傳統文化的強大慣性以及中國本身發展法治所存有的社會基礎。這一學說仍然存在一定問題，就是該學說在一定程度上對于我國鄉土社會和商業社會交叉的復雜狀態有所忽略，簡單的說：鄉土社會的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商業的，所以城市里有它各種文化混合的一面，不能一概論之。
綜上三種觀點，筆者認為法治應該是在傳承中進化的。有人或許會有反駁，中國法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么？甚至連法治這個詞本身都是西方過來的，怎么在傳承中進化？是的，我們現在所應用的法律概念、框架基本上都是舶來品，可我們應當注意到中華法系雖然已經成為歷史，但其歷史的慣性卻一直影響我們到現在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所說的橘子一樣，它一方面要考慮自己吸收的是什么，另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的優勢，后者比較傳統的影響。
筆者將進行分塊論證我國法治需要在傳承中進化的原因，分別是思維模式、風俗習慣、人性。
（一）思維模式
思維模式，是人們考慮問題的角度及其方法，中國人的思維無論是現在還是過去，大都是以經驗式為基礎的，我們喜歡于歷史中尋求經驗，一般不進行邏輯或者創新思維。按照普通思維，我舉一例，比如法官斷案是按照邏輯三段論進行推理的，而邏輯三段論是大前提、小前提、結論三段構成，一般來說有嚴格的順序編排，但是現實往往不是按照這個邏輯來的。我國的法官總是先從小前提入手，即所謂的事實，先事實審再法律審。不管大前提設置的多么完美，如果小前提沒辦法解決的話，邏輯是成立不了的。實踐操作中，為了讓事實確立，我國法官往往會先導入經驗在進行邏輯上的配套，小前提才可能成立，所以在中國從事法律，有點類似于英美法系，邏輯是要為經驗服務的。另外一種經驗告訴我們，從事法律，需要擁有本土的經驗，當這片土壤上有著它獨特的文化厚度，邏輯雖然可以拿來用，但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的，所以本土經驗往往占有巨大的市場。
（二）風俗習慣
鄉土中國是先生提出的一個概念：整個鄉土都是熟人，所有的生產方式都是經驗，幾乎一個人存于世上的一切都是經驗式的。中國有這種文化在里面，它不好的一面需要吸收優秀的制度去逐漸改進，它好的一面卻需要加以傳承。我國由于是成文法國家，法律界曾經有些忽視自己最為寶貴的習慣法，不過近來逐漸引起了重視，學界也產生了一批學者對此進行了深入的探索。
進一步探索風俗習慣的問題，國家的權力很大，但也有其延伸不及的地方，這個欠缺地帶在鄉村中非常明顯，但是鄉村仍然需要治理，怎么治，村干部來治。村干部是來自于本土的，他處于本土這個熟人社會，在利益的衡量中，他會偏向于熟人社會，因為他沒有升遷的希望，而且他必須生活在鄉土中。經驗告訴他，怎樣處理本土產生的糾紛，才能更大程度的維持本土的秩序與平衡，所以在鄉村中，一個深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說在涉及鄉村的案子，聰明的法律人就會去尋求村干部的幫助，并做出在法律范圍內的讓步，這樣即維護了法律的尊嚴，又尊重了鄉土的習慣。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律，人性有雷同，法律卻不同，為什么？關鍵在于兩者出發點或者基礎是不相同的。
西方關注的是神的世界，所以他們的思想充滿了神性，如上帝面前人人平等，這幾乎是信仰上帝中西方人的共識，如若沒有這種神性基礎，筆者認為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，沒有神性的淵源就沒有平等的概念，這個淵源來源于人們深刻的信仰。相對于西方，國人更為關注的是人的世界，所以我們的思想充滿了倫理，而倫理的出發點是倫理綱常，而不是人人平等。倫理綱常因為有群臣父子的理念也就無法包涵人人平等，它更多關注與人人的和諧相處，講究秩序的穩定，隨著歷史的發展，我國發展出了一整套倫理觀念，并讓這一套理念與法律水融，影響直至現在。當然西方也有倫理，這種倫理同樣貫徹于社會的方方面面，但是他們的倫理沒有發展出更為完整的與法律融合的模式，縱觀西方法律歷史，西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中，卻不是以倫理觀念作為法律的哲學基礎。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我國的法律價值和西方的有相同的地方，有相同卻側重點不一樣的地方，也有不一樣的地方。筆者不反對西方法律的引入，但反對整套西方法律價值體系的引入，我國的法律理想不是西方的法律理想，兩者背景不同，基礎不同，若強要模仿，總是會產生水土不服，其花費的成本較為巨大。
如若引進西方的法律，還要注意的是，這是一種被吸收了的理念，是積淀在我國本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必須要進行本土化的改造。我們就必須要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿來主義，而法律則不行，法律在性質上就決定了它不可能是工具。很多人會誤解我們拿西方的法律制度來用，法律可以被移植，就是一種工具，工具化的法律是危險的，因為它不被信仰嘛，而法律是要被信仰的。
篇5
關鍵詞：法律移植；本土資源；法治
在關于建立與社會主義市場經濟相適應的現代法治的過程中，許多學者主張運用國家強制力盡快建立現代法律體系，同時主張更多并加快移植發達的國家和地區的法律制度，以完善我國現有的法律體系。也有學者認為，法治很大程度上是具體的和地方性的，外國的經驗不一定符合中國的現實國情，中國的法治道路應當從中國的本土資源中發掘。
1 法律移植的相關理念
1.1 法律移植的概念
法律移植是指一個國家或地區，將其他國家或地區的法律（體系或內容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實施的活動。
1.2 法律移植現象產生的原因
（1）法律移植是社會發展的規律之一。
① 從辯證唯物主義哲學來看，事物包含了普遍性和特殊性兩個方面，法律也不例外。不同國家的法律具有各自不同的特點，這是法律的特殊性。但是，作為調整各國人們行為的一種規范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個國家都面臨著的共同問題，那么，一國移植他國的法律就是必然的事情了。
② 從社會學角度看，法律是社會發展的產物，而社會是一個互相聯系、互相制約的大系統，國家也好，法律也好，都是這一系統中的一個要素，不能脫離社會這個大系統而孤立地存在。因此法律移植不僅是應該的，也是必需和必然的。
（2）法律移植是世界法律發展的一個基本歷史現象。
在古代和中世紀社會，雖然國與國之間的交通不甚方便，但法律移植已經非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海諸國，曾經較為系統地移植了古巴比倫的商法。還有古代羅馬移植古希臘的法律，中世紀西歐各國移植羅馬法，中世紀歐亞非國家移植伊斯蘭教法律等。
近代以后，法律移植的現象更為普遍，如法國移植古代羅馬的法律，近代德國移植法國的法律，近代美國移植英國的法律，近代日本移植法國和德國的法律，近代亞洲國家移植日本以及西歐的法律，第二次世界大戰以后日本移植美國的法律，廣大亞非拉發展中國家移植西方兩大法系國家的法律，等等。
1.3 法律移植需要注意的問題
我們在法律移植的過程中應該注意到以下幾點：
（1）在研究、比較的基礎上進行有選擇的移植。
在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進行研究，首先研究本國的法律在該領域的現狀，是否需要移植，以及應該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環境及最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進行比較，看某法律規則的原產地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律移植問題上應采取具體情況具體分析的態度，經驗主義與教條主義都是不可取的。
（2）選擇適合的法律移植類型。
法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當的國家之間進行移植；第二類是落后國家或發展中國家對發達國家的法律移植；第三類是區域性法律統一運動和世界性法律統一運動。就其方式而言，第一類著重是“互補”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應該采用不同的方式。而第三種，則是在我國簽訂有關法律公約時所采用。
2 法治本土資源的相關理念
2.1 本土資源的概念
所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統的人民由于其共同歷史文化傳統的影響所形成的習慣、慣例,并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力。
2.2 本土資源的深層含義
①“本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。”②“本土資源”可以區分為物質資源和非物質資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。而對于法律文化資源等其他非物質資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創造性地轉化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。
3 法律移植和法治本土資源的矛盾和互補
法律移植與法的本土資源，說的是外國法與本國法如何相處、結合的關系問題。從古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上這個問題。換言之，移植進來的法律，假如未能處理好與本國國情的關系，未能處理好與本國法的關系，未能與本國法融為一體，這種法律移植就不能認為是成功的。因此，在進行法律移植過程中，處理好兩者的關系，就是非常重要的事情。
3.1 法律移植和法治本土資源的矛盾
我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個人權利；崇尚權威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。我們應該看到，西方法治思想由古希臘發源，其產生的社會文明基礎是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建設從起步時就缺乏一個文化思想基礎。同時由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史發展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個人本位以及對人權的一種近乎執著的追求是西方法治由一種思想演變為當今世界的主流價值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。
3.2 法律移植和法治本土資源的有效結合
篇6
關鍵詞法治形式合理性
緒論
依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現法治是現代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質法治則更多的體現在法律保障社會和人民實質上的公平和正義。
目前國外對于形式法治和實質法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現實質法治的要求。相比之下，國內對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。
論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質合理性二、形式合理性與西方法治的進化三、法治的形式合理性要求四、在我國強調法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質合理性入手，分析形式法治的一些基礎性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發展的進程，從而歸納和總結出法治發展的一般規律，即法治的發展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結合我國的國情闡明我國強調法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實質合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質合理性進行區分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規則的適用不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響,強調法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強調其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認。”[2]而這種公認又是基于一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規則,或者仰仗傳統信仰,或者依賴統治者人格魅力而維持著對社會的統治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統治意味著這種統治被社會認為是正當的;同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規則，且用法律之內的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質被社會所承認，得到人們的普遍認同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎,經由歐洲學說匯纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發展起來的法律類型,它也就是實行“法治”的現代資本主義社會的法律表現形式。按照韋伯的觀點，法律的發展經歷了不同的階段,具有不同的表現形式,西方社會的法律從近代以來經歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經濟的發展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實質合理性
實質合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂“實質的”是指社會根據道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據精心設計的固定法律規則處理社會問題。[6]對于二者的關系，實質和形式作為相對的概念當然具有統一的一面,實質合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律類型的區別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關系中去理解。”[7]
實質合理性的法律類型在立法上往往對法律規范與道德、政治規范不加區分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規范與實體性的道德、政治原則關系緊密的場合傾向于排除實體性要素的干擾。關于二者的關系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；實質合理性具有價值的性質它是關于不同價值之間邏輯關系的判斷。形式合理性主要被歸結為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性。”［8］
從韋伯關于形式合理性與實質合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內不會改變，因此人們可以按照以往經驗對即將適用的法律有所預計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團體和個人；而法律的實質合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進化
（一）西方法治的發展歷史
西方法治的進化是一個從形式法治向實質法治轉變的過程，即從強調法律的形式合理性，逐步轉變為重視法治所能達到的實質正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經是實質法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發展的軌跡和一般規律。
19世紀后期，隨著西方工業文明的進步和資本主義的發展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權；個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］
仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調了依法統治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現代法制中的司法獨立原則。總的來說，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實上他也沒有提出實質公平、正義的概念。
此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩定的。第三,必須在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現代形式法治的要素，如法律應穩定、明確和獨立。
法治發展到現代，其內容有了更進一步的發展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質法治消除社會不公，實現實質上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調法的內在道德性，即有關法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區分為內在之德和外在之德,認為法治是法律內在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質法治的要求，而法的內在道德指出了形式法治的特征。
此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權；“法無規定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調了法治的外在規則性。其次,為了調整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。
（二）當代西方對于形式法治與實質法治的爭論
隨著形式法治理論的發展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現出來。更多的學者對其提出了批評和質疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。
從西方法治理論的發展軌跡來看，關于法治形式合理性與實質合理性的論爭，其實質是法律確定性問題的爭論。
例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監督完全可以實現，因此認為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規則的合理性是可疑的。
現實主義法學則通過對法律規則適用過程的實際行為分析發現,紙面規則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規則本身具有諸多局限,就是紙面規則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]
至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。
然而，實際上，這種論爭的發生是由于資本主義形式法治已經發展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現實體價值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經過分析和總結，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區域范圍內，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構和個人超脫于法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統一性及公平性相聯系；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內在根據；要么是與一定的公共權力相聯系，分享著權力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發展觀聯系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規定了人類一定行為與一定后果之間穩定的因果關系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關系。
（三）自主性
當法治具有了獨立自主的性質，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立運行和行使權力；最后是要求法律職業上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。法治的自治性體現在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程序制定的。盡管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經過民主方式產生的；2.司法機構獨立運行和行使權利。即司法機構不受行政機構和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]
四、在我國強調法治形式合理性的意義
（一）當代中國實行形式法治的必然性
近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經歷了無數坎坷和挫折。從清末、準備開議院、設審判衙門并實行有限分權，到這一形式成為緩和國內矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權利和自由，到時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現了中國實現形式法治的艱難。
在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質法治實現實質正義的時候，我國面對的是法制不完善、執法和司法機制不健全、法律監督軟弱無力，以及公共權力難以巡撫等情況，因此，現在追求實質法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。
第一，實質法治要求運用道德原則作為立法、執法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實質法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設。
第三，實質法治強調的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業者職業素質不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最后，實行實質法治，必然要賦予行政執法機構和司法機構廣泛的自由裁量權，在執法和司法工作人員法治意識不強、素質不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。
（二）當代中國實行形式法治的意義
形式法治可以反對專制特權。封建的君主專制時期，統治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構，平等的契約法代替了體現特權的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場經濟的要求，又反過來促進市場經濟的發展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。
形式法治有利于維護實體權利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內容得以嚴格執行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現在談實質法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。
形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質正義而輕程序正義的價值取向。但是，結果公正的實質正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]
結論
當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。
我國的法治建設要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構真正獨立行使自己的職權，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構過于寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。
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[11]葛洪義法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當代中國立法和法理學的使命
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[13]同上
[14]同注釋[4]
[15]同注釋[4]
[16]同注釋[4]
[17]同注釋[1]
[18]同注釋[1]
[19]秦前紅論法治原則
[20]同上
[21]同注釋[6]
[22]同注釋[6]
[23]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學刊1994.1
[24]同上
[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99
[26]同上
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篇7
1.思想政治課程對國家法律文化的支撐作用。
高中思想政治課程從以下兩方面起到了對國家法律文化的支撐作用。一方面，“依法治國”是我國建設現代化法治國家的核心法律文化，依法治國觀念的深入需要抗衡中國傳統社會根深蒂固的“人治”文化，唯一的抗衡手段是教育手段。高中思想政治課程具備現代化社會治理的先進理念，比如效率優先、契約自由、經濟民主、社會正義等教學內容，它們有利于轉化社會權利本位，解決傳統法“人治”文化與現代法“法治”文化的沖突；另一方面，高中思想政治課程完成呈現了現代法律體系框架，奠定了高中生認知法律公正性與權威性的知識基礎，有利于法律文化信仰的傳承，是發展國家法治文化的前提。
2.高中思想政治課程對未成年人犯罪的干涉。
現代犯罪學表明，犯罪高發年齡階段為二十五歲前后，且百分之七十的慣犯從十七歲就開始他們的違法犯罪經歷。也就是說，未成年時期盡管不是犯罪的主要發生年齡段，卻是犯罪萌芽的主要矯治階段，構建高中生違法犯罪的預防措施勢在必行。未成年人犯罪的背后是法律知識與觀念的缺失，法治教育的滯后承擔著不可推卸的責任，在高中政治課堂中突顯法治教育的地位，通過有效傳授社會法律規章秩序，促使其內化為高中生正確的社會態度、情感、價值觀選擇，對國家法律的普及，以及未成年人違法犯罪行為的預防價值不可估量。
二、高中思想政治課堂的法治教育途徑
1.高中政治課堂法治教育的目標設置。
按照我國基礎教育課程改革的目標框架，可將高中思想政治課堂的法治教育目標設置為知識目標、能力目標，以及情感價值觀目標三個方向。其中，知識目標包括：（1）法律的概念性知識目標，比如法律名詞、法律歷史、法律功能等等；（2）法律的程序性知識目標，比如法律條款、法律結構、法律秩序等等；（3）法律的策略性知識目標，比如國家立法與執法的運作方法、法律的監督手段等等。能力目標包括：（1）獲取法律信息的能力；（2）理解、判斷、交流、評價法律問題的能力。情感價值觀目標包括：（1）強化依法治國的現代國家治理觀念，形成學生社會生活的法律信仰；（2）關注社會發展，培養學生社會責任感與公民意識；（3）促進法律實踐，樹立學生自覺行使公民權利的主人翁精神。
2.高中政治課堂法治教育的內容體系。
高中思想政治課堂的法治教育應圍繞必修課程的教學模塊進行內容建構，主要存在于“經濟生活”模塊與“政治生活”模塊兩方面。其中“，經濟生活”模塊，包括消費者權益保護法、銀行法、證券法、公司法、勞動保護法、經濟法等法律文件與原則的學習內容；“政治生活”模塊，包括憲法、立法法、選舉法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、國際法等法律文件與原則的學習內容。相關內容的呈現方式也有兩種，一種是根據上述內容開設獨立法治教育課程；另一種是在高中政治教材中滲透法治內容。
3.高中政治課堂法治教育的教學模式。
篇8
關鍵詞：法治國；法律概念；政治；形式法律概念；實質法律概念
中圖分類號：DF2
文獻標志碼： A
文章編號：1673-291X（2012）17-0164-02
近代以來，自由市民階層提出了國民法治國的理想憲法概念并獲得了異常成功的運用。這種憲法以公民自由為根本目的，試圖建立一個法律和規范統治的法秩序，將國家的一切權力都納入到法定的軌道上以對國家權力進行約束與限制。但德國學者施米特始終堅持，法治國首先是個具體存在的國家，有特定的政治存在形式，這是法治國原則無法取消、無法壓制的。近代憲法包含著法治國要素，也包含著政治要素。憲法的整體結構就是由這一雙重結構決定的，這也造成一些核心概念如法律概念相應的雙重性。
通過考察歐洲法律思想史和德國的政治法律實踐史，施米特以法治國要素和政治要素對國民法治國的法律概念進行了闡述。他認為，近代憲法存在著法治國的法律概念與政治的法律概念兩個概念，兩者之間存在著緊張與沖突。他也以法治國要素和政治要素透視當時學界與政治實踐中存在的形式法律概念和實質法律概念，指出政治的法律概念有著更強大的影響。本文試圖以此構架對施米特在《憲法學說》中所闡述的法律概念進行解讀和分析，最后作出簡短的評析。
一、法治國的法律概念和政治的法律概念
（一）法治國的法律概念
法治國是法律統治的國度，其對立面是人治。施米特認為，法律的統治首先意味著，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能夠隨時更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的統治就是不真實的。
這要求法律必須具備某些特定的品質，如正當、理性、公正等等，而這預設了其必須是一般規范。立法者的個別措施、特殊指令、豁免權和打破法律的行為是個別命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定評價。只有這樣，法律才能拘束立法者。
施米特指出，這一法律概念并非近代法治國所專有，而是來自古老的歐洲傳統。源于古希臘哲學、中經經院哲學直到近代，主流傳統認為法律是一種理性、普遍的東西，與一個人或許多人的意志相區分。法律是理性，而非（反復無常的）意志。這種觀念受到自然法的支撐，一直延續到近代。雖然霍布斯曾經提出過法律是意志和命令的觀點，但受到法治國倡導者的反對。
隨著自然法觀念的衰微，法律的內在品質如正當、理性、公正等都受到一定程度的質疑，但法規范的普遍性依然保留下來，而且這是法律與命令、理性與意志這一系列古老的法治國區分的最后保證。施米特認為，如果不能保證這一點，立法者的隨便什么個別命令、個別措施都成為作為“規范”或“法律”產生效力，法治國本身將蕩然無存。形式法律概念，即認為立法機關通過立法程序進行的行為就是法律的觀念，完全可能導致這種后果。
（二）政治的法律概念
從法治國視角來看，法律本質上是規范，具有某些特定的品質，其效力基于其規范自身的正當性。然而從政治視角來看，法律是具體的意志和命令，是行為，其效力基于者的政治意志。在君主制國家，法律就是國王的意志；在民主制國家，法律就是人民的意志。在施米特看來，法治國首先是一個國家，是一個具體存在的政治統一體，法治國理想本身需要制憲權主體的政治決斷，法治國意義上的法律也需要政治意志將正當的規范變成實在有效的命令。
但者的意志表達可能與法治國的法律相違逆，從而對法治國的法律想要保障的人身自由和私有財產等人權構成威脅，而且者完全可以打破法治國的法律，所以，法治國的法律概念和政治的法律概念始終存在著沖突和緊張關系。始終如一、完整自足的法治國將法律看成具有特定品質的規范，為此它力圖壓制政治的法律概念，以“法律的”取代一種具體存在著的。但事實上，法治國作為一個國家本身需要政治意志組織起來，法治國意義上的法律也需要政治意志的轉換生成。
施米特觀察到，在德國19世紀的憲法斗爭中，自由市民階層力圖實施其法治國方案。但他們認為君主制的國家制度不是法治國恰當的組織保證，只有人民代議機構必須盡可能廣泛的參與方能保證法治國方案得到實現。這一努力最終導致民主制的確立。而這一特定的政治情勢，使得人們認為法治國概念必定意味著人民代議機關盡可能廣泛的參與，人民代議機關參與制定的法律就是法治國的法律。這樣，法治國的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起來了。但事實上，法治國的法律是基于其內在品質而存在，其效力源于規范自身的正當性，盡管成為實在法需要政治意志的轉換生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代議機關）的意志而產生，其效力基于作為者的人民的意志。
法治國的理想是將國家的一切行動能力徹底納入一個規范系統，并由此對國家加以約束。但施米特指出，法治國無法取消政治。國家是一種具體的存在，它高于規范。者可以打破現行的法律秩序，可以為了維護政治存在而采取適合于具體情況的必要措施。在打破現行法律秩序的過程中，者彰顯了其力量。法治國試圖將一切國家權力都納入到成文法范圍之內的努力只能導致假行為。施米特指出，這一現象表明政治的法律概念是一個更強大的概念。
二、形式法律概念和實質法律概念
（一）形式法律概念
形式法律概念認為，法律是立法機關根據立法程序制定出來的東西。施米特肯定了這一概念在一個非常狹窄的范圍內具有某種實用價值，是非常有用的技術輔助工具。如果將其擴展，就會造成“法律統治”變成受托立法機關的統治的危險，這根本背離了法治國的理想。
形式法律概念之所以在德國生成，施米特認為是基于德國立憲君主制的特定政治情勢。在德國立憲君主制下，為防止君主侵犯市民階層的自由和財產，法律只有通過人民代議機關的參與才能制定出來。但人民代議機關并不僅僅滿足于制定法律，它還致力于擴大參與范圍，盡可能參與一切政治上重要的行為，如分配稅收、任命官員、宣布、宣戰等。雖然這些行為不是立法行為，但人民代議機關就像在采取立法行為時一樣同等程度地參與其中，對它們擁有相同的權限。這樣，通過憲法律的明文規定或習慣法實踐，立法程序可以擴展到立法行為之外的其他事項上，立法機關可以將這些行為按立法程序予以實施，立法機關通過立法程序進行的行為可能被認為就是法律。但施米特指出，如果認為立法機關能用立法程序處理的事務都是法律，“法律的統治”就變成了受托立法的機關的統治，變成了“意志的統治”而非法治國意義上的法律的統治。但德國有些學者如拉班德等恰恰犯了這樣的錯誤。
從形式法律概念可知，政治的法律概念影響著人們對法律的認識，進而影響政治實踐。
（二）實質法律概念
與形式法律概念相對的是實質法律概念。形式法律概念強調立法機關通過立法程序制定的就是法律。實質法律概念強調對自由和財產的侵犯必須“以法律為根據”，而法律需有人民代議機關參與制定。
施米特認為，這個實質法律概念同樣具有政治性。他分析道，面對強大的君主政府，市民階層為保護自由和財產，提出對自由和財產的侵犯必須“以法律為根據”，這一要求帶有法治國性質，因為近代法治國憲法就是以公民自由為意義和目標的。但市民階層意識到君主不會或很難主動提供具有特定品質的法治國意義的法律，所以，他們要求法律的制定須有人民代議機關的參與，以確保君主不會侵犯公民的自由和財產。在這種情況下，僅由國王頒布的法令，即使具有公正、合理、正當的內涵，符合真正法規范（法治國的法律）的一切特性，仍不被視為法律。法律和法令的區分因此是一種政治的區分。可見，實質法律概念雖然具有法治國要求，但卻是以政治的法律概念為預設。它提供的是一種政治民主的保障機制，指向的是君主的專制主義。這與法治國的保障不同：侵犯自由和財產必須以一項法律為依據，該法律又符合某些特定的實質性品質。法治國的保障指向的是一切專制主義，對每個政治法律概念都施加實質性限制，政治民主的法律概念同樣不能例外。人民代議機關制參與制定的法律完全可能不當侵害公民的自由和財產，因此同樣有必要加以限制。
三、簡短評析
施米特所說法治國的法律概念，實即西方源遠流長延續到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）則為19世紀以來的法律實證主義所極力主張。
就自然法傳統而言，自然法觀念發生了某種程度的斷裂。近代以前的自然法以二元秩序觀為基本的世界圖景，自然法（或永恒法）屬于更高的或超越的秩序，為現世的政治統一體提供正當性支持。這是一個立體性的秩序。實在法（者的命令或習俗）要體現或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承認為法律，或者人們可以對之加以抵抗，其緊張與沖突并不存在根本性的困難。
近代以來，二元秩序觀坍塌，超越的自然法變成了自然權利，人自身成為價值的來源。不管是自然權利還是人民，都沒有更高秩序的支撐。源于人性或人自身的欲求的法治國的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念屬于同一平面的關系，其緊張與沖突完全在同一層面進行，它們的關系變成互相對抗、壓制的關系。在爭取法治國理想的過程中，人們追求人民代議機關的廣泛參與，結果政治的法律概念得到了更多的強調，對法治國的法律概念構成遮蔽和威脅。德國當時的形式法律概念和實質法律概念都受到政治的法律概念的支配性影響就是證明。這在某種程度上說明，由于缺乏更高秩序的支撐，法治國理想始終受到政治意志的威脅，這一困境是結構性的內在困境。在法治成為中國基本治國方略的今天，施米特對兩種法律概念的分析及其顯明的內在困境值得我們認真思想與面對。
參考文獻：
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篇9
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關鍵詞：法治理念 大學生 教育
中圖分類號：G641 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2015）02（c）-0169-01
社會主義法治理念，是法律觀中國化的最新成果，是中國特色社會主義理論體系的重要組成部分。社會主義法治理念的提出，科學地回答了“什么是社會主義法治國家”和“怎么樣建設社會主義法治國家”這一重大理論和實踐問題，標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規律有了更加深刻的認識和把握。2014年黨十八屆四中全會的召開，開啟了“法治中國”新時代，必將為促進高職院校普法教育的科學發展、高職學生法律意識的內涵發展提供良好的法治保障。
法治是治國理政的基本方式，也是建設社會主義政治文明的重要內容。作為新時代的青年學生要努力做到學法、懂法、用法、守法，努力成為一名合格學生。高等職業院校開展社會主義法治理念教育，是為國家和社會輸送合格且具有創新性、復合型人才的根本保證，是實行依法治國、建設社會主義法治國家的重大戰略舉措，社會主義法治理念教育對于宏觀層面的國家建設發展和微觀層面的高校依法治教具有根本目的和重大意義我們必須給予思想上的高度重視。
2014年召開的黨的十八屆四中全會上，強調，推進國家治理體系和治理能力現代化，要高度重視法治問題，采取有力措施全面推進依法治國，建設社會主義法治國家，建設法治中國。因此在高職學生群體中大力和深入開展社會主義法治理念教育，具有非常重要的現實意義。據不完全統計，到2008年底，我國的高等職業技術學院超過1200所，占全國高校總數70%左右，高職在校生超過1300萬，占全國高校在校生的一半多。《2008中國法治報告》指出：“當今中國，普及法律知識已經成為全社會共同參與的行動。在高等教育大眾化的背景下，大學生占人口比例將逐步提高，根據國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年），到2020年我國“高等教育大眾化水平進一步提高，毛入學率達到40%”。2007年初，全國普法辦公室下發了《2007年全國普法依法治理工作要點》的通知，其中明確提到要在全國范圍內開展普法“進機關、進學校、進社區、進農村、進工地、進企業”的法律六進活動，同時要求各地要大力創新法制宣傳的方式方法。
高職院校學生普法還存在許多不足之處，應該培養把社會主義法治理念作為高職學生普法的重點。首先，職業院校法治宣傳課時不足。高職院校法律教育的目標不明確，法律教育與日常專業課教學的長期分離等因素導致職業院校不重視普法課的開展。職業院校在教學中普遍重視自身專業課的課堂建設，從資金、人員、硬件、培訓上看都是優先投入的，而作為非專業課的法制課教學就被一些學校和部門領導認為是可有可無的點綴，最后的結果就是在職業技能的教學中隨便上幾次所謂法律課敷衍了事，應景湊數。從教學時間上來看，根本無法滿足普法的效果草草了事。所謂普法課堂只能留下太多遺憾。
其次，職業院校普法缺乏專門教材。現在職業院校的各種職業技能類教材層出不窮，但是沒有一套適合當代高職學生思想和生活切身經歷的質量較高，貼近生活的實用普法讀物。目前陜西省高等職業院校普遍采用的《思想道德修養和法律基礎》教材是西北大學出版社出版的世紀高職高專系列規劃教材中的一本。但是在此書中思想道德部分比重很大，法治法規的部分偏少，且章節安排基本非常靠后，缺少貼切高職生的貼切將來職業工作中的法制宣傳內容。
再次，職業院校普法缺少專門人才。高職院校基本都偏重于技能型人才的培養，職業院校的教師普遍工科和理科出身較多，從教職工的數量來看技能專業型人才很多，但是社會科學類的教師較少。在社科部門的教師懂得法律知識，擁有法律從業資格證書或者有法學功底的就更少了。這無形中從人才隊伍的建設上就使得職業院校在普法的過程中有這樣那樣的困難，人才不足的現狀使得職業院校對高職學生普法宣傳熱情不高。所以高職院校必須鍵全法制教育機構和加強法制教育隊伍的建設，通過專、兼、聘等多種形式，形成一支以法律課、德育課教師為骨干的法律人才隊伍
最后，高職院校普法理念必須徹底轉變。很多職業院校也大力開展了各種各樣豐富多彩的普法宣傳，可是最終感覺是做了各種展板，各種班會，但是職業學院的學生似乎法治觀念并沒有提高，還是頻繁的犯著各種各樣的事情，甚至法盲類的學生還是在身邊層出不窮。這是為什么呢？那是因為，我們僅僅就普法而普法，把普法當成了一項政治任務去簡單的完成，沒有從深層次去認識到高職學生法治觀念的內心信仰的建立才是長期建立法治國家的根本。法治的根基在于發自內心的擁護，法治的偉力在于真誠的相信，只有努力把法治精神、法治觀念熔鑄到人們的頭腦中，法治才能源源不斷地釋放出規則的正能量。
在高等職業院校里對高職學生進行社會主義法治理念教育，對于加強和改進大學生思想政治教育，培養社會主義事業的建設者和接班人，壯大推進國家法制化的中堅、骨干力量，促進國民法治意識的提高，推進社會主義法治建設具有重要的戰略意義。在社會主義法治理念的指引下，是非、善惡、美丑的界限絕對不能混淆。日常法治宣傳工作要在學校內部大力弘揚法律至上，倡導基本的道德規范，扶正祛邪，揚善懲惡，促進良好社會風氣的形成和發展，要特別教育廣大職業技術學生，尤其是自認為掌握技術走遍天下都不怕的高職學生，任何人的成才不光技術好，本領強，更為重要的是在社會主義社會中依法作為，在任何工作崗位都要切實牢記法律至上的公平正義，牢固樹立法治觀念。掌握了專業技能的高職學生也應該懂法，守法，學會運用法律手段解決生活中的糾紛和矛盾，要不斷思考自己能為依法治國做些什么，讓法治成為一種信仰，讓思想轉變為行動，用自己的實際行動推進依法治國，用自己的努力和奮斗促進中華民族偉大復興的“中國夢”早日實現。
參考文獻
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