關于設立家事訴訟程序的若干建議

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一、外國法律與我國立法

廣義上的家事訴訟應當包括婚姻事件、親子事件、撫養事件與其他家庭事件。日本法上，家事審判分為“人事訴訟”與“家事審判”兩部分。人事訴訟是專門確定人的基本身份關系（例如婚姻關系、親子關系、收養關系等），并以之為糾紛對象的特別民事訴訟程序；人事之外的家事案件則按專門的《日本家事審判法》分為甲類與乙類兩部分，由家庭法院按照家事審判程序進行。德國法上，規定有專門的家事審判程序，成立有專門的家事司法機構，在州法院設有“家庭事件分部”，又稱家庭法院。

隨著民事審判方式改革的漸次推行，由于家事案件所具有的特殊性質，我國現有的普通民事訴訟程序并不能完全滿足案件審理需要?，F行關于家事訴訟程序的一些規定散見于各類民事規范性文件中，如《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第七項、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干問題》第八條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第九條等。這些規定不僅十分分散，而且過于簡單，可操作性差，內容方面主要集中于規定婚姻案件，對于親子關系案件等缺乏相應規定，尚存不少立法空白。在案件審理中，由于缺乏專門的法律規定和訴訟程序，為數眾多的家事案件得不到妥善審理，辦案法官深感為難。

二、典型案例與問題反映

原告郭某某訴被告劉某某償還下欠的工資28700元。原告稱，被告在內蒙承包工程期間欠原告工資30000元，后原告多次催收，被告只給付了原告1000元。*年，原告通過被告的親戚多次催收，被告才于*年9月份給原告出具了欠條一張。*年9月，原告因小孩上學找到被告，被告僅付給原告300元，余款被告拒絕償還，因此原告請求法院判令被告償還欠款。然而，在具體的案件審理過程中，實際情況并非原告訴狀所述。據庭審筆錄顯示，原被告間曾經保持有婚外男女關系。被告劉某某在內蒙工作期間，原告一直跟隨同居，被告也曾一度打算與妻子離婚，轉與原告郭某某結婚。后經被告妻子張某某的不懈努力，被告劉某某改變主意，要求結束與原告郭某某的婚外男女關系，原告不允。在反復溝通無效的情況下，原告郭某某選擇到法院起訴，要求被告劉某某償還同居期間原告為其墊付的大米款和原告的工資，共計30000元。庭審過程中，被告郭某某態度強硬，聲稱在與原告同居期間每年給付原告不下15000元，為原告治病、尋找親生父母和往返開縣內蒙等事項也花了不少錢，出具欠條是當時為了脫身才寫的，欠條并非真實債權債務。同時，為了案件事實的查清和糾紛的解決，被告妻子張某某也參加了實際的庭審過程。張某某強調，可以考慮給原告*元作為補償。庭審結束后，雙方經調解未達成和解。目前，該案已經判決結案，認定欠條具有法律效力，被告劉某某應當償還欠款。被告劉某某不服，擬上訴。

本案所采取的訴訟程序是普通民事訴訟的簡易程序。然而，按照該程序，基于本案的特殊性質，存有以下問題：

第一，案件審理指向不明。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第三條之規定，我國的民事訴訟采取民事財產糾紛和民事身份糾紛混同審判的模式，不存在專門的家事審判程序和專門的家事審判機構，由此導致很多家事糾紛或不能進入司法程序解決，或經當事人改以其他訴由起訴。在本案中，原告以勞務合同欠款為由起訴，提供證據包括欠條一張和證人證言一份。依靠普通民事訴訟程序，法庭似乎已經可以認定案件事實，也能夠據此作出判決。然而，這樣審理既不符合案件事實，也不利于糾紛解決。原被告不存在合法的婚姻關系，糾紛產生實質是感情糾葛所致，普通民事訴訟程序引導的審理活動并沒有觸及糾紛的核心部分，即原被告同居期間的財產和身份關系如何認定。

第二，公開審理與否存疑。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條之規定，就原告起訴的訴由而言，本案是勞務合同欠款糾紛，不具有不公開審理情形。在普通債權之訴下，涉及個人隱私的，是否進行公開審理，現有法律規定比較疏闊。從立法原義分析，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條第一款是指情節上出現涉及國家秘密、個人隱私和法律規定情形的，應當不公開審理；《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條第二款則是指案件案由是離婚或商業秘密的，可以不公開審理，同一法條出現不同裁判標準。公開審理與否采用情形說還是案由說，法官自由裁量時難以認定。本案實際庭審情形是，在得知案件特殊情形后，旁聽群眾自動離場，除獨任法官與書記員以外，參與訴訟的只有原告及其人和被告及其妻子，事實上是不公開審理。

第三，被告妻子的訴訟地位問題。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定，經人民法院允許，當事人的近親屬可以被委托為訴訟人，我國立法采取了有限度承認近親屬訴訟權模式。然而，在家事糾紛中，糾紛大多以家庭為單位發生，行使權的當事人近親屬本身就是糾紛的實體權利義務人，整個訴訟行為的后果往往并不是訴訟當事人自身所承擔，而是以其家庭為承受主體。在這種情況下，訴訟程序承認當事人近親屬的人地位，無異于變相遺漏了當事人或者加重了原被告的責任。以前述案例為例，在勞務合同訴由下，被告劉某某之妻張某某不能以被告身份參加訴訟，劉某某只能委托其妻子作為人參加訴訟。而在庭審過程中，張某某甚至比被告劉某某發言更為積極，并主動提出個人給原告郭某某*元以了結糾紛。張某某的訴訟行為顯然不僅僅是行為，而是直接替被人被告劉某某承受了行為的法律效果，這直接與立法的權設置矛盾。而依現有普通民事訴訟程序，這種矛盾是無法避免和解決的。

三、立法建議

（一）應當設立家事訴訟程序

家庭是社會秩序穩定的基礎，需要對家事事件進行特別處理，設立家事訴訟程序能更好地找出家事糾紛的癥結。

（二）包含案件類型

家事訴訟程序下案件類型應當包括婚姻事件、親子事件、撫養事件與其他家庭事件。

1.婚姻事件，應當考慮包括離婚之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻存在與否之訴和同居之訴等。

2.親子事件，應當考慮包括確認親子關系存在與否之訴、父母贍養權之訴和親子監護權之訴等。

3.撫養事件，應當考慮包括變更撫養名義之訴、子女撫養之訴等。

4.其他家庭事件，應當考慮包括父母的看望權之訴、父母與子女來往糾紛之訴、婚外情之訴、夫妻財產糾紛之訴等。

（三）當事人標準

在家事訴訟程序下，當事人的認定應當不同于普通民事訴訟程序。

1.家事訴訟程序下，當事人的訴訟能力應當有特殊性?？梢钥紤]家庭成員在家事訴訟程序的不同類型案件中，采取不同的訴訟能力認定標準。如在婚姻事件中，民事行為能力受限制的夫或妻應考慮認定其具有完全的訴訟能力；如夫或妻為無行為能力人，則由其法定人進行訴訟。

2.家事訴訟程序下，當事人的范圍應當有特殊性。家事訴訟中的當事人一般具有明確性，或是家庭成員，或與家庭有密切關系，因此應當嚴格限定當事人的范圍。

3.家事訴訟程序下，應當實行特別制，即訴訟人在家事訴訟中須經特別授權。由于家事訴訟一般具有最強的人身自然屬性，當事人的人應當證明其獲得了該當事人特別授予的權。

綜上，傳統的當事人適格理論從實體法角度來考慮當事人適格與否，把當事人適格的基礎完全歸于當事人對訴訟的管理權或處分權。在家事訴訟類型的案件中，較多的訴訟類型為確認之訴和形成之訴，傳統的當事人適格理論并不能完全統一。以形成之訴為例，家事訴訟案件中的形成之訴多涉及社會公共利益，其目的在于維持法律的安定性和社會的穩定性，一般應依照法律的規定或立法的精神確定當事人。有形成權或對形成權有管理權的人當然是當事人，如夫妻、撤銷收養事件中的生父母等，除此之外，能稱為當事人的只能是法律基于公益而直接規定的某些人，如當事人所在居民委員會或工作單位等。

（四）家事人的訴訟地位

家事權我國法律未作規定，但是在審判實踐中，我國是承認家事權的。家事是表見的一種特殊情形，其實質屬于廣義上的無權，但又不同于一般的無權。無權非經被人追認不發生的效果，而家事發生的效果無須經被告人追認，直接發生效果。所以，家事人在家事訴訟程序中的地位應當不同于普通人的訴訟地位。

在審判實踐中，我們發現家事存在不同的表現形態。

1.無授權型日常家事。一種情形是一方沒有授權，另一方以家庭名義對外進行日常事務活動。從法律上，這應當推定行為人享有權，整個家庭成員應對行為人的行為承擔共同連帶責任。如夫或妻一方以家庭生產生活名義對外借欠的債務，且能夠證明款項用于家庭生產生活的，夫妻雙方在由此引起的訴訟中應當成為當然的訴訟主體。另一種情形是人與被人為同居關系，周邊人公認是婚姻關系的，一方故意以配偶名義對外發生日常家事的，相對人有理由相信行為人行為有效的，應推定為有權家事，若由此引起訴訟，與被雙方應是當然的訴訟主體。

2.授權表示型家事。在家事訴訟程序中，這種比較容易區分家事人的地位，與被雙方應為當然的訴訟主體。

3.授權不明型家事。依據《中華人民共和國民法通則》第六十五條之規定，授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任，人負連帶責任。在家事訴訟程序中，連帶責任的成立意味著與被雙方都可以是訴訟主體。

4.越權型家事。根據調研，實踐中越權現象有：（1）超出書面或口頭授權的權限而為之的，善意相對人有足夠理由相信行為人是在行使權的，構成家事，對方配偶需對此負被責任。（2）有限制的權，是指本人對配偶原有或應有的真實權加以限制，卻為加以明示的情形，構成家事的，本人需負被責任。針對越權型家事，只要相對人是善意無過錯的，被雙方都應成為訴訟主體。

5.權限延續型家事。這種情形是指權終止后的活動構成家事的情況。根據調研，常見的情況有三種：（1）人權利消滅后，其仍以配偶名義進行民事活動；（2）向特定第三人表示過授權，但權撤銷后未通知第三人的；（3）向不特定人公告授權，未公告撤銷授權的。在家事訴訟程序中，如果第三人對權被撤銷無過失，仍與人進行法律行為，可以考慮把人與被人都列為訴訟主體。

（五）實踐探討

從審判實踐出發，家事訴訟程序仍有可以繼續探討的空間。

第一，應當成立專門的司法機構處理家事事件，由專門的家庭法院和專職法官單獨辦理家事案件。

第二，實行本人親自到庭制度。在家事審判程序中，應當要求本人必須親自出庭，因為從家事案件的類型來看，多是與親戚、家庭成員的糾紛有關，其中包含著眾多的感情因素和相當程度的生活誤解，加之基于身份關系的不可替代性，實行本人親自到庭制度，不但能使主審法官具體掌握案情作出及時準確的妥當裁判，而且能使當事人自主消除誤會，恢復感情，有助于圓滿解決糾紛和促使調解的成立。

第三，注重調解的采用。家事訴訟程序可以考慮實行調解前置程序，當事人對家事糾紛提起訴訟前，必須經過調解；當事人未經調解向法院提起訴訟的，法院可以依職權移送調解。

第四，實行職權探知制度?；诋斒氯松矸蓐P系的特殊性，法官應當依職權調查、收集當事人所未提出的事實和依據，法官的審理不應受當事人自認的約束。所以，家事訴訟程序應不同于普通民事訴訟程序，應盡量避免在庭審過程中原被告辯論對抗，而由法官依職權加以引導。