商業銀行法修改建議稿修改及建議

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摘要：《商業銀行法》面臨再次修訂。中國人民銀行2020年10月發布《商業銀行法》（建議修改稿），包含六方面主要修改內容?！渡虡I銀行法》（建議修改稿）第107條關于商業銀行股東和實際控制人罰則的規定、第108條關于違反公司治理、資本與風險管理的規定、第109條關于索償追回機制的規定還存在規制漏洞，需要進一步完善內容和表述。

關鍵詞：《商業銀行法》（建議修改稿）；立法建議；法律責任

近年來，國內金融行業快速發展，行業監管政策經歷重大調整，金融科技更新迭代，金融業開放進程加快，外資銀行逐步獲得國民待遇。同時，銀行業在金融體系中的角色發生轉變，普惠金融成為發展方向，中小銀行改革成為金融改革的重心。在一系列新情況新形勢下，《商業銀行法》亟待再次修改，以適應形勢變化和現實需求，切實發揮法治保障和法治引領作用。

一、我國《商業銀行法》的修訂背景

《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）于1995年5月由全國人民代表大會常務委員會通過。近年來，我國銀行業進入飛速發展時期，經營主體不斷增加，金融業務產品不斷創新，但商業銀行法在銀行業務范圍、業務規則、銀行治理和監管體系等方面存在立法滯后或空白。在此背景下，現行商業銀行法中的大量條款已不適應實際需求，亟待全面修訂。在此背景下，2003年12月，全國人大常務委員會先后于2003年12月和2015年8月通過關于修改《商業銀行法》的決定。2018年9月，在前述修改的基礎上，十三屆全國人大常委會將《商業銀行法》修改納入立法規劃。2020年10月16日，央行公布《商業銀行法（修改建議稿）》（下稱《修改建議稿》）[1]。

二、本次《建議修改稿》的主要修改內容

《修改建議稿》共十一章127條，對公司治理、資本與風險管理、客戶權益保護、風險處置與市場退出四個章節進行了修改或增訂。根據央行發布的《中華人民共和國商業銀行法（修改建議稿）起草說明》，本次修改稿的主要修改內容包括“完善商業銀行類別，擴大立法調整范圍”“建立分類準入和差異化監管機制”“完善商業銀行公司治理”“強化資本與風險管理”“完善業務經營規則，突出金融服務實體經濟”“規范客戶權益保護”“健全風險處置與市場退出機制”“加大違法處罰力度”八個方面①。具體來說：一是提高了銀行業準入標準和監管要求?！缎薷慕ㄗh稿》提高了設立銀行的資格門檻，在提高注冊資本金要求的同時，還增加關于股東資質、金融科技和風險管理，以及超過5%的股權轉讓審批等新的要求。《修改建議稿》擴大了銀行經營業務的范圍，使之包括托管、衍生品、貴金屬、離岸金融等業務；維持了分業經營原則，禁止商業銀行從事信托投資、證券經營業務，禁止商業銀行向非金融行業進行投資，并重申了不得跨區經營的原則。同時，《修改建議稿》建立了對商業銀行進行差異化監管的法律機制，根據資產負債規模、風險水平、系統重要性等因素，對公司治理要求、信息披露等事項作出不同的監管規定。二是提高了銀行公司的治理要求?！缎薷慕ㄗh稿》新增了關于股東、董事會、監事會等方面的14條銀行公司治理規定。其中，對股東會或股東大會選舉董事、監事決議規定采用“累積投票制”，即每名股東的選舉權利是其有表決權的股份數和被選舉人數的乘積，股東可以選擇集中或分散使用自己的表決權②。當前，《公司法》并未強制規定公司采用“累計投票制”，而是允許實行累積投票制，《修改建議稿》中的這一新規更有利于中小股東的權益維護[2]。也就是說，《建議修改稿》對銀行公司設置了比一般公司更為嚴格的投票制度。《修改建議稿》中的上述新規同時適用于各類銀行業金融機構。三是加強資本和風險管理?！缎薷慕ㄗh稿》新增資本與風險管理章節，增加對特定銀行業機構關于“總損失吸收能力要求”“逆周期資本緩沖”等新的監管政策，強化了人民銀行的管理和監管職能，提出了關于風險管理政策、策略方面的新要求；還新增風險處置與市場退出章節，明確了商業銀行在重組、接管、結算、破產清償等環節的具體要求。通過上述規定，在法律層面提升了制度的有效性與可執行性，加強了對個體風險引發系統性風險的防范機制[3]。四是強化了對客戶權益的保護?！缎薷慕ㄗh稿》細化了對銀行營銷宣傳、信息披露等業務行為的規制要求，增加了銀行適當性管理義務，并在《網絡安全法》的背景上增加了對客戶個人信息保護與數據安全的規定。五是加大了對違法違規行為的懲處力度?！缎薷慕ㄗh稿》在原有基礎上，加大了對侵犯客戶權益、違反業務原則和規則等問題的直接責任及相關人員的處罰力度，并新增違規收費處罰、整改承諾等規定，同時明確按承諾完成整改的可以減輕或從輕處罰。六是調整了部分業務經營原則?！缎薷慕ㄗh稿》刪除了現行《商業銀行法》中關于存貸款利率上下限的限制，允許商業銀行按規定與客戶自主協商確定存貸款利率，進一步推進了利率市場化改革。同時，《修改建議稿》刪除了貸款人必須提供擔保的規定，增加了商業銀行投放貸款的靈活性，有利于銀行更多地投放信用貸款，并增加了貸款用途、賬戶業務及衍生品交易等方面的規定。

三、對《建議修改稿》相關條款的修改建議

《建議修改稿》中針對銀行股東、實際控制人、管理者等人員的責任條款，對近年來一些企業通過投資入股商業銀行后交叉持股、循環注資、虛假注資而導致的資本亂象環生，甚至少數股東干預金融機構的經營，利用關聯交易隱蔽輸送利益、套取金融機構資金的亂象有很強的針對性。但也需要看到，《建議修改稿》中相關條款從立法技術來看也還存在一些改進空間。本文主要針對第十章“法律責任”中第107條、108條、109條規定的修改完善進行探討。1.對《建議修改稿》第107條的修改建議《建議修改稿》增設了對商業銀行股東、實際控制人以及風險事件直接責任人員的罰則③。評論認為，加重法律責任可以降低對商業銀行擁有掌控力或影響力的個人利用國家信用和政府公共資金，非法謀取不正當利用，破壞競爭秩序的風險，并可強化銀行內部監管，促進銀行不斷完善公司治理。這一條款規定，特別是其中對于“實際控制人”的規定確實有很強的現實針對意義，但該條款的適用對象還值得再斟酌。目前，107條規定的適用對象為“商業銀行主要股東、控股股東或者實際控制人”，其中“實際控制人”系指商業銀行的實際控制人，并涵蓋了商業銀行控股股東實際控制人的范疇，但并不能涵蓋商業銀行主要股東的實際控制人。根據《建議修改稿》第14條第三款，商業銀行的主要股東是指出資額或持股份額占資本總額或股本總額5%以上、50%以下的股東，以及出資額或持股份額不到5%但對經營管理有重大影響的股東?？梢?，持股比例相對較小的商業銀行主要股東的實際控制人，顯然是難以納入商業銀行“實際控制人”范疇的，因而也難以納入107條的規制范圍。而實踐中，由于商業銀行普遍體量較大，私人或者私營機構作為控股股東或者實際控制人的比例并不高，《建議修改稿》所定義的主要股東構成了對于商業銀行有影響力的股東的絕大多數。因此，107條第一款現有表述所留下的適用空白會在很大程度上折損該條款的實施效用。綜上，建議將第107條第一款修改為：商業銀行實際控制人，主要股東、控股股東及其實際控制人有下列情形之一的……（后同）。2.對《建議修改稿》第108條的修改建議《建議修改稿》第108條規定了商業銀行及其股東和管理者違反公司治理、資本與風險管理規定的法律責任④。該條款存在兩方面不足：一是適用對象混同導致邏輯混亂。該條款中，第一款（一）（二）（五）（六）項和第二款的適用對象均為商業銀行，第一款（三）（四）項的適用對象則為商業銀行“董事、監事、高級管理人員”，將兩種不同性質的適用對象混為一談，且在順序上交錯出現，一方面在表述上顯得混亂，另一方面內容邏輯也值得斟酌。按照第一款的規定，出現了所列六項的情形，處罰對象均為商業銀行，其中調整董事、監事、高級管理人員只是商業銀行改正行為的一種方式。也就是說，如果銀行董事、監事、高級管理人員個人發生了第一款（三）（四）二項規定的銀行，且該行為可能是損害銀行利益的行為，承擔法律責任的卻是作為受害者的銀行，于理于法都解釋不通。二是商業銀行董事、監事、高級管理人員相關違法行為的責任過輕。第108條第一款第（三）項是概括性規定，其立法目的在于構建對銀行高管違反義務行為的行政責任基礎，涵蓋面十分廣泛。該款第（四）項則有明確的針對性，所規定情形屬于嚴重的背離職守行為，甚至可能構成刑事犯罪?？傮w來看，這兩項規定都可能適用于危害銀行利益的較為嚴重的違法行為，在這種情況下108條“處五十萬元以上五百萬元以下罰款”和責令調整職務或限制權利的處罰很可能無法與行為性質及其損害后果相匹配。鑒于以上兩點考慮，建議將現108條第一款第（三）（四）項單列為109條，并參照第107條的規定，修改為：第109條商業銀行董事、監事、高級管理人員有下列情形之一的，由國務院銀行業監督管理機構責令限期改正；逾期未改正或者情節嚴重的，對董事、監事、高級管理人員采取責令辭職、限制權利、限制收入等措施，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，可以并處違法所得一倍以上十倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，可以并處五十萬元以上五百萬元以下罰款：（一）董事、監事、高級管理人員不履行法定義務或者違反章程規定的；（二）董事、監事、高級管理人員為自己或者他人謀取屬于本銀行的商業機會，接受與本銀行交易有關的不正當利益的；有前款行為，給商業銀行、其他股東、債權人或者其他利益相關人造成損失的，依法承擔賠償責任；情節嚴重的，五年內不得進入商業銀行任職3.對《修改建議稿》第109條的修改建議《建議修改稿》引入了對銀行管理人員的索償扣回機制⑤。該規定是為了防止銀行管理人員，特別是高級管理人員利用職權，通過高風險投資或采取違規違法手段制造虛高業績，從而在自身獲取高額薪酬的同時為所在銀行帶來風險。該規定產生規制效果的基礎是針對銀行管理人員績效薪酬制度的負面效應，即由于績效薪酬制度下預期收益的激勵，令銀行管理人員不惜甘冒違規違法的風險來牟取非法收益。故而，索償扣回機制實際是通過平抑績效薪酬的負面效果，來降低銀行管理人員實施風險行為的動因。然而，目前109條第二款關于索償追回機制的規定在實現其立法目的上還存在幾方面不足：一是適用范圍問題。一方面，109條第二款和第一款在適用情形上存在邏輯混淆。盡管109條第二款關于索償追回機制的適用條件表述為“對商業銀行發生風險負有個人責任”的情形，但該款作為第109條的一部分，其適用情形和第一款應當是同一或者關聯關系。也就是說，按照文字邏輯來看，第一款中的五種適用情形也應當是第二款索償追回機制的適用情形，也就是妨礙風險處置與市場推出安排的情形，這顯然不符合第二款所表達的文意和索償追回機制的制度設計初衷。相反，從第二款自身表述即“對商業銀行發生風險負有個人責任”來理解該款的適用范圍似乎更為合理，但這樣的理解就使第二款和第一款失去了承接關系。另一方面，如果將“對商業銀行發生風險負有個人責任”理解為索償追回機制的適用情形，“風險”和“個人責任”的表述又過于籠統和寬泛，缺乏清晰界定，反而難以執行。而如果按照后文即“……責令返還商業銀行被采取糾正措施、被接管、重組或者破產清算前五年內發放的績效薪酬和福利收入”將適用情形理解為商業銀行被采取糾正措施、被接管、重組或者破產清算的情形，那么適用情形又過于狹窄，難以起到實際效果。二是處罰方式問題。109條第二款關于處罰內容表述為“……按照前款規定予以處罰，并責令返還商業銀行被采取糾正措施、被接管、重組或者破產清算前五年內發放的績效薪酬和福利收入。”也就是說，“前款規定”的處罰方式和索償扣回一起構成了對風險問題責任人的處罰內容。然而，首先，第一款規定的處罰前提是逾期不改正，也就是說如果按照要求予以改正則不應受到處罰；其次，第一款所規定的罰款明確系針對商業銀行而非個人。因此，第二款中“按照前款規定予以處罰”實際上并無可以適用的對應內容。三是責任區分問題。從109條第二款的表述方式來看，該條款并未對不同程度的風險問題責任以及同一問題中不同的責任人進行責任及相應處罰的區分，而是統一表述為“……責令返還……五年內發放的績效薪酬和福利收入”。對此，在該機制實行中顯然不可能不作區分，而是應當根據風險問題的嚴重程度及個人責任在該條款規定的“五年內績效薪酬和福利收入”的范疇內酌情進行索償扣回。在此情況下，該條款給予執行者的裁量范圍又顯得過于寬泛，容易導致執法尺度不一、畸輕畸重現象的發生。綜上，考慮到《建議修改稿》第109條第二款關于索償扣回機制相關規定的上述不足，建議將第109條（按上文建議順延為第110條）第二款獨立增設為第111條，將該條條文表述為：第110條商業銀行的董事、監事、高級管理人員及其他人員，違反國家規定或商業銀行內部管理規定，對商業銀行或客戶造成經濟損失的，或者導致商業銀行被采取糾正措施、被接管、重組或者破產清算的，根據以下情形，責令返還經濟損失發生前或者商業銀行被采取糾正措施、被接管、重組或者破產清算前五年內發放的績效薪酬和福利收入：（一）對商業銀行或客戶造成★★萬元以上★★萬元以下經濟損失，或者導致商業銀行被采取糾正措施的，責令返還一年以上三年以內的績效薪酬和福利收入，但返還數額不應超過商業銀行或客戶經濟損失的總額；（二）對商業銀行或客戶造成★★萬元以上★★萬元以下經濟損失，或者導致商業銀行被接管的，責令返還三年以上五年以內的績效薪酬和福利收入，但返還數額不應超過商業銀行或客戶經濟損失的總額；（三）對商業銀行或客戶造成★★萬元以上★★萬元以下經濟損失，或者導致商業銀行重組或者破產清算的，責令返還五年的績效薪酬和福利收入，但返還數額不應超過商業銀行或客戶經濟損失的總額。本條規定的執行不影響被執行人員依照國家規定受到其他責任追究。綜上，《商業銀行法》再次修訂將是銀行業改革發展的契機和助力。為更好地實現立法目的和預期效應，本文建議對《建議修改稿》107條、108條、109條作如上修改完善。

作者：周勍卿 單位：華東政法大學