證券投資安全論文

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一、緒論：跨國公司并購概述

（一）企業并購及跨國公司并購

1．企業并購

所謂并購，英文mergersandacquisitions，縮寫“M&A”，亦稱兼并收購，是指一家或數家公司重新組合的手段和形式。[1]

《大不列顛百科全書》對兼并這樣給予解釋的：兼并是指“兩家或更多的獨立的企業、公司合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收另一家或更多的公司?！盵2]而收購是指“一家公司用現金、股票或債券購買另一家公司的股票或資產以獲得對該公司（或者稱為目標公司）本身或其資產實際控制權的行為?！盵3]

兼并與收購的表現形式及行為方式是不同的，但兩者本質上都是一種企業產權有償轉讓的民事法律行為，反映的是企業與企業之間的控制與反控制的關系。從經濟意義上講，公司兼并和收購行為的目的都是為增強企業競爭能力、擴大規模經營效益、提高企業經營效率。因此，簡單地將兼并和收購區別開來并沒有太大的實際意義。現今社會并購浪潮向廣泛和縱深推進，二者區別逐漸減少，“并購”已經成為企業經常性的活動，它也成為經濟、法律上的常用語。筆者認為，公司并購實際上就是指經由收購行為而完成的兼并。這里的“收購”既包括上市公司的收購，又包括股市外通過產權而完成的收購。而這里的兼并既包括吸收合并，又包括對另一公司控股權的獲取和新設合并。

2．跨國公司并購及其分類

談及跨國公司并購，我們首先必須對跨國公司作一個簡單的論述。事實上，在英文文獻中，有關跨國公司的名稱多種多樣，而跨國公司的定義更是數不勝數。在這眾多的跨國公司的定義中，《跨國公司行動守則（草案）》所表述的跨國公司的定義最具代表性。其解釋是這樣的：“本守則中的‘跨國公司’一詞，系指一種企業，構成這種企業的實體分布于兩個或兩個以上的國家，而不論其法律形式和活動范圍如何。各個實體通過一個或數個決策中心，在一個決策系統的統轄之下開展經營活動，彼此有著共同的戰略并執行一致的政策。由于所有權關系或其他因素，各個實體相互聯系，其中的一個或數個實體，對其他實體的活動能施加相當大的影響，甚至還能分享其他實體的知識、資源、并為它們分擔責任?！?/p>

跨國公司并購就是指某一家跨國性企業或若干家跨國性企業對其他企業的股東權益之特定歸屬權即企業產權進行重組的自主性商業活動，跨國公司通過收購而完成對目標企業的兼并。[4]從該定義可以看出，跨國公司并購是公司并購中的一種特殊類型，跨國公司并購可以分為跨國公司的國內并購和跨國公司的國際并購（或跨國公司的跨國并購）。跨國公司的國內并購其實質與國內企業并購相同，而跨國公司的國際并購（Cross-borderMergers&Acquisitions或InternationalMergers&Acquisitions）更是一國國內企業并購的延伸。眾所周知，某一國企業以并購他國企業的形式進入他國市場，即可成為跨國公司。因此，跨國公司的國際并購就是指一國跨國性企業為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業的一定份額的股權直至整個資產收買下來?？鐕镜膰H并購涉及兩個或兩個以上國家的企業，兩個或兩個以上國家的市場和兩個以上政府控制下的法律制度，其中“一國跨國性企業”是并購發出企業或并購企業，“另一國企業”是他國被并購企業，也稱目標企業。這里所說的渠道，包括并購的跨國性企業直接向目標企業投資，或通過目標國所在地的子公司進行并購兩種形式，這里所指的支付手段，包括支付現金、從金融機構貸款、以股換股和發行債券等形式。而跨國公司的國內并購是指某一跨國性企業在其國內以某種形式并購本國企業。

內容摘要:證券投資安全問題關系到證券市場的形成和發展,關系到社會經濟秩序的穩定。我國《證券法》十分注重證券投資安全的價值取向,通過信息披露制度、強化對證券機構的監管等一系列具體制度的設計,切實保護證券投資者的合法權益。

關鍵詞:《證券法》;證券投資安全;證券機構;監管

利用證券進行投融資活動,資產證券化是現代市場經濟的一個顯著特征。證券投資活動具有規模大、流動性強、涉及面廣、交易環節多、高風險與高利潤相伴且同樣難以預期等特點。而證券投資安全問題則直接關系到投資者利益的保護以及證券市場的形成和發展,關系到社會經濟秩序和社會公共利益。尤其是在1997年亞洲金融風暴引起的全球性金融危機之后,證券投資安全、金融風險防范已經上升到國家安全的高度而為世界各國所關注。1999年7月1日開始施行的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》),從立法宗旨、價值取向、法律調整范圍到具體制度的設計,都突出了對證券安全的維護。

1.《證券法》中維護證券投資安全的價值取向

作為一部調整證券發行和交易的法律,應確立下列價值:一是證券投資安全。這主要表現為證券交易安全,其含義不在于消滅證券市場的正常商事風險,而在于將市場風險限制在一定幅度內,提高市場風險的可預期性。我國《證券法》第19條專門進行了風險提示。證券法所努力追求的就是消滅證券市場正常風險之外的系統風險和道德風險。二是交易效率。在證券市場上交易效率主要表現為成交速度、資金流轉速度和交易頻率。三是市場廣延度。即市場主體能夠利用證券這一金融工具進行融資、投資活動的可能性,通常表現為證券品種的多寡,企業發行證券條件的寬嚴程度。若證券發行和交易的條件寬、證券品種多,則不僅能滿足大企業、而且還可滿足中小企業的證券融資需求,滿足不同層次的投資需求,這樣市場廣延度就高。

上述三個價值中,證券投資安全、交易效率和市場廣延度之間存在著價值沖突。我國《證券法》突出了對證券投資安全價值的強調。首先,我國《證券法》沒有像多數國家證券立法那樣給“證券”下定義,而是在第2條里有限地列舉了股票和公司債券及“國務院依法認定的其他證券”,規定其發行和交易適用《證券法》。而政府債券的發行交易不適用《證券法》?！皣鴦赵阂婪ㄕJ定”,為國家限制《證券法》適用范圍提供了依據。其次,第10條規定了公開發行證券必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門核準或者審批。目前,實踐中證券發行尤其是上市交易的額度管理仍十分嚴格,證監會通過控制證券發行上市額度進而控制股市容量,控制證券市場的廣延度。第29條規定境內企業境外發行或交易證券,必須經國務院證券監管機構批準,對國際證券融資進行了限制,這雖不利于利用國際資金,但卻有利于避免國際資金、尤其是國際游資對國內證券市場的沖擊,有利于維護我國金融市場的穩定。再次,第32條、第33條,規定了證交所公開集中競價的掛牌交易方式,排除了我國目前尚不成熟、不易管理的柜臺交易方式。

另外,《證券法》第35條規定現貨交易,排除證券期貨(包括期權、期指)的交易。第36條規定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動。第106條規定了T+1的交易方式,而沒有采用T+0的交易方式。上述這些規定顯然與證券市場已經發展成熟的發達國家的證券制度不同。我國《證券法》的這些規定雖然在局部、短時期內有損交易效率,但卻有利于交易安全,有利于保護投資者。

2.信息披露制度與證券投資安全

《證券法》的“三公”原則(公開、公平、公正)中,公開原則是公平、公正的前提,是證券投資安全的保證。其含義不僅是證券市場的每一個參加者,即證券市場主體的信息公開,還包括對證券市場能夠有影響的其他主體,如證券監管部門的有關政府行為的信息公開。也就是說,與證券市場相關的每一主體的行為,都應當是公開的,每一主體都可以依法得知其他主體的行為信息,并根據信息作出自己的行為選擇。只有在充分完全信息下,才能展開公平的博奕?！蹲C券法》的公開原則表現在制度設計上,主要是信息披露制度。

(1)發行核準程序公開(證券監管行為公開)?！蹲C券法》第15條規定:核準程序應當公開,依法接受監督。第16條規定:證券監管部門對發行申請作出決定的期限為三個月,不予核準或不審批的,應當作出說明。上述規定結合行政處罰法聽證會制度,對公開政府證券監管行為提出了要求。

(2)發行前的信息披露?！蹲C券法》第17條規定:發行人應當在證券發行申請經核準或者經審批后,在證券公開發行前,公告公開發行募集文件,并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。

(3)證券上市交易公告。依據《證券法》第45條、第47條、第48條的規定,上市公司應當在股票上市交易的五日前公告經核準的股票上市的有關文件,并將該文件置備于指定場所供公眾查閱,這些文件包括:上市報告書,申請上市的股東大會決議,公司章程,公司營業執照,經法定驗證機構驗證的公司最近三年、或者公司成立以來的財務會計報告,法律意見書和證券公司推薦書,最近一次的招股說明書。并公告下例事項:股票獲準在證券交易所交易的日期,持有公司股份最多的前十名股東的名單和持股數額,董事、監事、經理及有關高級管理人員的姓名及其持有本公司股票和債券的情況。

根據《證券法》第54條,公司債券上市交易申請經證券交易所同意后,發行人應當在公司債券上市交易的五日前公告公司債券上市報告、核準文件及有關上市申請文件,并將其申請文件置備于指定場所供公眾查閱。

(4)持續信息公開?！蹲C券法》第60條、第61條、第62條分別規定了股票或者公司債券上市交易的公司的中期報告、年度報告和重大事件臨時報告制度,第59條、第63條規定公告的文件必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。否則,有責任的發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任,發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。

(5)上市公司收購中的信息披露。《證券法》第41條規定了股東大額持股報告制度,第79條進一步規定了股東持股達到法定比例或者持股增減變化達到法定比例的報告、公告制度。投資者通過證券交易所的證券交易持有一個上市公司已發行股份的5%時,應當在該事實發生之日起三日內,向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告,通知該上市公司并予以公告。投資者持有一個上市公司已發行的股份的5%以后,通過證交所的證券交易,其所持該上市公司已發行的股份比例增加或者減少5%,應同樣進行報告和公告。報告和公告的內容包括:持股人的名稱、住址,所持有的股票的名稱、數量,持股達到法定比例或者持股增減變化達到法定比例的日期。在報告期間和作出報告、公告后二日內,不得再行買賣該上市公司的股票。

3.中小證券投資者投資安全的特殊保護

對中小證券投資者投資安全的保護,是《公司法》、《證券法》的重要內容。公司法對小股東利益的保護,側重于公司內部組織機構的形成、小股東自益權和共益權的賦予和行使方面。如小股東通過累積投票權的方式推選董事、小股東對董事會決議瑕疵的異議權、訴權的享有和行使等?！蹲C券法》對中小證券投資者合法權益的保護則側重于證券市場的交易環節。

首先,《證券法》禁止通過單獨或合謀,集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣,操縱證券交易價格。其次,《證券法》還將持有公司5%以上股份的股東視為知悉證券交易內幕信息的知情人員,非依有關上市公司收購的規定,不得買入或者賣出所持有的該公司的證券,并且不得泄露內幕信息或者建議他人買賣證券。這些規定有利于克服大股東與中小股東在證券交易中的不公平競爭,從而保護中小股東利益。另外,在上市公司收購的立法中,也強調了對中小證券投資者的保護。在上市公司收購過程中,可能侵害中小股東合法權益的情況主要有三:一是大股東主宰收購過程,迫使中小股東放棄股權。二是大股東與公司董事、經理等公司代表、公司高層管理人員串通,侵犯中小股東股權。三是公司董事、經理等公司代表、公司高層管理人員從自身職務利益出發,不管收購的“善意”1與否,違背中小股東意志,以種種反收購措施抵制收購,從而侵犯中小股東合法權益,致使資金不能自由流動,資本得不到有效配置。

我國《證券法》在上市公司收購一章中關于中小股東的保護作了一些規定,主要是針對侵害中小股東利益的前兩種情形。至于抵制收購制度,目前西方各國的規定差別較大,有的國家較為寬松,有的國家較為嚴格2,而我國《證券法》對此問題尚無規定。因此,對抵制收購操作實務中的違規現象、爭議糾紛,就很難給予合理合法的解決,極易損害廣大中小股東的權益。如1993年我國第一起上市公司收購事件——“寶延風波”中,“延中”以“寶安”犯規為由向法院提起的訴訟。1995年“北旅、江鈴事件”之后,深圳發展銀行針對收購,在公司章程中對增持股份新制訂的報告、批準條款,雖有利于阻止“惡意收購”的情況,但卻阻止了“善意收購”行為3。為了切實保護中小證券投資者的合法權益,維護廣大小股東的利益,我國法律有必要對反收購的原則、范圍以及方法加以具體規定。

在論及抵制收購制度中對中小證券投資者的保護問題時,就不能不涉及到聯合收購4問題(或稱為聯手收購)。我國1993年的《股票發行與交易管理暫行條例》第48條規定:“發起人以外的任何法人直接或間接持有”一個上市公司發行在外的普通股達到30%時,就應當向該公司所有股票持有人發出收購要約。該條立法意義是說計算某個持有人所持有的股份是否達到強制性收購要約的法定比例,不論其是“直接持有”的、還是通過其他相關公司“一致行動”“間接持有”5的,都應視為一人持有、合并計算。顯然,該條規定有利于防止某些收購方為節約收購成本,規避執行強制性收購要約的法律規定,采取聯合收購的情況,更有利于對中小股東的保護。有學者認為,盡管“這一規定對于執行強制性收購要約及大股東的報告義務,防止聯手收購行為非常重要”,但是,對聯合收購行為“用‘直接或間接持有’等表述方式加以規定,這不利于證券管理部門對此類行為實施準確有效的監管。因此,在未來的《證券法》中,應對這一行為的概念、范圍及法律后果作出明確的規定”6。遺憾的是,我國新頒布的《證券法》并未對此作出明確的規定,卻在第81條規定:通過證券交易所的證券交易“投資者持有一個上市公司已發行的股份的30%時”,繼續進行收購的,應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。該條與《暫行條例》相對應的第48條相比,使人不能不感到是一種倒退。

4.強化對證券機構的監管與證券投資安全

證券市場最大的系統風險源自于證券機構。亞洲金融風暴離不開金融證券機構的炒作,巴林銀行的破產曾引起歐洲經濟的震蕩,而銀行破產的一個主要原因就在于內部風險管理的薄弱。因此,世界各國都十分重視對證券公司等證券中介服務機構的監管,把它作為防范金融風險,保護證券投資安全的一個重要立足點。

首先,我國《證券法》第6條規定了證券業、銀行業、信托業、保險業分業經營、分業管理,證券公司與銀行、信托、保險業務機構分別設立的金融體系制度。并禁止銀行資金違規流入股市。這一作法雖然與當今世界各國全能銀行的發展趨勢不相符合,卻符合我國現階段金融業務剛剛起步,內部管理和政府監管經驗不足的現狀。

其次,為加強監管,《證券法》規定了證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、證券業協會等特殊法人制度,其中與保護投資安全相關的內容主要包括:

(1)風險基金制度。證券交易所應當從其收取的交易費用和會員費、席位費中提取一定比例的金額設立風險基金。證券登記結算機構應當設立結算風險基金。風險基金應存入銀行的專門帳戶,不得擅自使用。證券公司應從每年稅后利潤中提取交易風險準備金,用于彌補證券交易的損失。

(2)經紀類證券公司與綜合類證券公司分離,綜合類證券公司的自營業務與經紀業務分業管理制度。綜合類證券公司必須將其經紀業務和自營業務分開辦理,業務人員、財務帳戶均應分開,不得混合操作。嚴禁挪用客戶交易結算資金。證券公司辦理經紀業務,必須為客戶分別開立證券和資金帳戶,并對客戶交付的證券和資金按戶分帳管理,如實進行交易記錄。

(3)證券公司的資產負債管理制度。證券公司的對外負債總額不得超過其凈資產額的規

定倍數,其流動負債總額不得超過其流動資產總額的一定比例。其具體倍數、比例和管理辦法,由國務院證券監督管理機構規定。這一規定要求證券公司能夠以一定金額的自有資產作為債務的擔保,防止證券公司因資產狀況惡化而危及證券投資安全。

隨著我國企業股份制改造的深入進展,在政府的直接推動下,我國證券業得到了迅速的發展,其范圍越來越廣,參與者越來越多,人們的投資意識、金融意識也越來越強。但是,我國的證券業發育尚不成熟,立法也不夠健全,對證券投資安全的保護無疑也存在著許多缺陷和不足。實踐證明,在我國證券業高速發展過程中所出現的很多問題都或多或少地直接涉及到證券投資安全。作為證券法核心價值之一的證券投資安全,無論是從證券投資的專業技術性,還是對各階層利益影響的廣泛性,都愈來愈受到人們的極大關注。認真審視社會主義特定條件下中國證券市場的現狀與發展,對證券投資安全規范、完整的立法、司法保護亟需進一步完善和探索。

注釋:

1上市公司收購就雙方的協商一致與否,可分為“善意”與“惡意”兩種情況?！吧埔馐召彙币话阒副皇召彿浇邮苁召彿教岢龅氖召徑ㄗh,并就收購條件、出售價格等達成一致意見,從而平和完成收購的情況?！皭阂馐召彙币话阒副皇召彿椒磳κ召彿降氖召徱鈭D,或雙方對收購條件、出價等未能達成一致意見,從而發生收購與反收購爭奪的情況.

236周長征,李桂娟.論公司收購中對小股東利益的保護[J].中外法學,1997(1).

4聯合收購是指一個投資者聯合其他投資者通過達成某種協議或默契,積極配合,共同進行收購,而在表面上每個收購行為是獨立的,從而規避法律規定的行為。此時一個投資者在名義上所持有(即直接持有)的股份不足30%,但其通過其他法人間接持有的股份可能已超過30%.

5在國外,聯合收購行為一般稱之為“一致行動”或“受益股權”.參見23.

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