證券法域外適用研究論文

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一、證券法律域外適用的法律沖突

法律沖突是指兩個或兩個以上不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。一般來說，只要各法律對同一問題作不同的規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會產生。證券域外發行與交易行為的迅速興起要求有關國家承認外國證券法律的域外效力，從而導致了證券法律域外適用的法律沖突。

當前，各國主要是根據以下三項原則來推行本國證券法的域外適用效力的：

1證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發生在域外的本國人自然人和法人的行為。國籍原則作為國內刑法和民事法律域外的依據，已為國際法所確認，隨著證券市場國際化向縱深發展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據。如美國證法就規定，如果美國國民在其他國家從事證券發行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權。

2證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領土原則，根據該原則，違反證券法的活動雖然完全發生在國家領域之外，但在該國內產生有危害后果時，該國有權予以依法制裁。例如，美國《證券交易法》中的反欺詐條款，就適用于對美國證券市場產生“實質性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實，所以享有管轄權。又如，瑞典的《證券市場法》規定，凡該法所規定的內幕人民依據尚未公開的，然而一旦公開將影響有關證券價格的信息進行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內境外，均構成內幕交易，受瑞典法律的管轄。

3證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領土原則，即一國對于其領土內受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領土以外，該國也有權予以制裁。科斯科數據處理設備公司訴馬克思威爾案是運用行為原則的一個重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發生的，但其某些錯誤意思表示是在美國作出的，法院依據這些行為及其對美國權益所造成的后果，行使了管轄權。

在各國上述原則域外適用本國證券法的同時，由于這些適用對象所在國根據“屬地管轄權原則”對此類作為也行使管轄權，這樣就會形成兩個國家的法律對同一對象重疊適用的現象，從而導致各國證券法律適用沖突的產生。從形式上看，這種沖突表現為國內證券法與國外證券法在法律在效力上的對抗，實質上，這種沖突產生的直接原因是各國證券法的域外適用。

總體上而言，目前證券域外發行與交易中的法律沖突主要體現在三個方面：首先，外國證券在本國發行與交易，由于該外國發行交易人所屬國有關法律與發行交易地所屬國法律可能不同而引發的法律沖突。其次，一國證券在外國發行交易，可能引發交易人所屬國、發行交易地所屬國及購券人所屬國本國人的法律效力之間發生沖突。而由國內證券法域外效力引起的法律適用沖突嚴重阻礙了各國證券市場國際化的進程，給從事證券跨國發行與交易活動的當事人帶來了法律適用上的無所適從和法律后果上的不確定性。因此，解決國內外證券法律適用上的沖突已成為國際社會普遍關注的問題。當前，解決這一問題的途徑主要有以下幾種：

1一國單方面限制本國證券法的域外適用。各國利用國籍原則和影響原則在域外適用本國證券法，往往會造成與其他國家立法和政策的抵觸，因而遭到這些國家的抵制。如瑞士、加拿大、荷蘭、英國、德國、法國、挪威、比利時、澳大利亞、南非等國政府在遇到美國法院依據美國證券法，對涉及外國當事人的證券發行或交易活動進行起訴時，往往會直接出面干涉，或對案件審理施加外交影響，或頒布禁令施加法律影響，禁止本國公司或個人向美國有關當局提供其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。

2協調各國證券法律的實體規定。當各國證券法律的內容相近或相同時，即使域外適用這些立法，也容易為其他國家所接受，不致于同它們的立法產生實質上的對抗與沖突。如歐洲復興開發銀行在1994年就出臺了《證券交易示范法》供歐洲各國證券立法參考。

3通過相互承認和互惠進行調適。目前，世界上許多國家都通過承認其他國家的做法以協調各國立法差異帶來的沖突問題，如幾個資本輸出國英、法、日、澳大利亞等均允許到本國發行證券的外國企業提供根據其母國的會計和審計準則制作的財務會計和審計報告；同時，承認外國證券商的地位并允許其從事一定的業務。同時，各國也通過互惠來調適立法上的差異。例如，美國在1995年通過的《金融股東公開交易法案》FairTradeinFinancialServies中，均規定了在互惠的基礎上允許外國證券商進入美國。

4簽訂雙邊或多邊協定。各國通過簽訂協議的途徑，對緩解因國內證券法域外效力而引起的法律適用沖突已產生了明顯的效果。如瑞士和美國于1982年簽訂了諒解備忘錄，以防止瑞士銀行的顧客在美國證券交易中從事內幕交易。

5各國制定有關證券的沖突法規則。如1971年的《美國沖突法第一次重述》、1972年的《加蓬民法典》、1974年的《阿根廷共和國國際私法條例草案》、1982年的《南斯拉夫法律沖突法》、1987年的《瑞士國際私法法規》、1992年的《羅馬尼亞國際私法典》等都有證券法律適用的沖突規范。

二、證券沖突規范的法律適用

如前所述，為解決證券域外發行與交易中的法律適用沖突問題，各國開始將有關證券的沖突規范訂入了國際私法典或民法典中，但由于各國對證券性質認識的不同和證券自身種類的復雜，各國在證券法律適用的立法體例上大相徑庭，分屬三種不同的立法體例：1把證券視為債權，證券法律適用與其他債權法律適用并置。如《波蘭國際私法》、《奧地利國際私法》、《匈牙利國際私法》、《阿根廷國際私法》等。2把證券視為物權，同知識產權等其他財產權的法律適用列為一類。如《法國民法典國際私法法規第三草案》、《加蓬民法典》、《羅馬尼亞國際私法典》。3將證券的法律適用視情況分別與公司和物權并置。如《美國第二次沖突法重述》將證券體現的權利、證券轉讓置于財產篇中，而把股票的持有人一股東的地位、股東的義務置于該文件第十三章商業公司之下。《瑞士國際私法法規》也采行了此立法例。

盡管在證券沖突規范的立法例上各國大相徑庭，但在沖突規范的具體立法內容即法律適用上，各國卻表現出了較多的共性：

1適用證券所在地法。在現代國際私法中，各國幾乎一致地把動產和不動產物權均置于物之所在地的法律支配之下。對于證券轉讓的條件與效力、持有人與轉讓人之間及其與第三人之間的關系，許多國家均規定適用證券所在地法。如《羅馬尼亞國際私法典》第58條規定，不記名有價證券轉讓時的轉讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有人之間及其與第三人之間的關系。《加蓬民法典》第45條規定，不讓名證券或指示證券。可適用法律為證券所在地法。《法國民法典國際私法法規第二草案》第246條規定，股票轉讓人與持有人之間的關系，及持有人與第三人之間的關系可適用不記名證券所在地法。

2適用發行人屬人法。屬人法Iexpersonalis是以法律關系當事人的國籍、住所或習慣居所作為連結點的系屬公式。對證券的法律效力、證券的權利義務、證券的產生、消滅和生效，各國一般采用發行人屬人法作為其準據法。如美國《統一商法典》1997年修正第8—106條規定，證券的法律效力，發行人登記的效力以及下列各項有關發行人權利義務適用屬人法：1附證書證券轉讓的登記；2不附證書證券轉讓、抵押或解除的登記；3不附證書證券聲明書的發送。《匈牙利國際私法》第28條規定，以公債形式發行的債券的契約權利和義務的產生、轉移、消滅和生效，適用發行人屬人法，如果證券涉及社員權利，證券權利和義務的產生、轉移、消滅和生效適用發行人屬人法。《加蓬民法典》第45條規定，有關債務證券的交易，依債務人住所地法。《羅馬尼亞國際私法典》第57條規定，記名股票、可轉讓股票、不記名股票以及有息債券的發行適用發行人屬人法。

3適用行為地法。行為地法lexlociactus是指法律行為發生地所屬法域的法律，它起源于“場所支配行為”這一法律古諺，對于證券的發行、信息報露的范圍與方式、虛假陳述等行為，許多國家均規定以行為地法作為準據法。我國臺灣地區學者何適認為，公司股票、債券，原則上應適用此種證券發行行為地法，這是因為發行人與權利人之關系，必是依發行地法而成立。我國大陸《股票發行與交易管理暫行條例》規定，在我國境內從事股票發行、交易及相關活動，必須遵守該條例。《韓國關于涉外民事法律的法令》第31條規定，取得無記名證券的各項具體問題，適用取得發行地法。《阿根廷國際私法條例草案》第45條規定，債券和向持票人付款的票據，其轉讓適用轉讓行為地法。《法國民法典國際私法法規第三草案》第2306條規定，除非有相反的明示條款，債務由其發行地法規定。

4適用證券交易所所在地法。對于跨國證券交易中在證券交易所發生的交易契約及其他證券交易所業務，一些國家選擇證券交易所所在地法作為其準據法。如《匈牙利國際私法》第27條規定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法。《南斯拉夫法律沖突法》第20條規定，證券交易所事務，依證券交易所所在地法，《波蘭國際私法》第28條規定，在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。

5適用當事人合意選擇的法律。對證券域外發行與交易中的某些事項，一些國家采行了意思自治原則，即允許當事人自由合意選擇法律。如《瑞士國際私法》第105條規定，有價證券的抵押，由當事人所選擇的法律支配。

三、我國證券法域外適用的立法前瞻

目前，我國證券市場國際化進展很快。由于證券市場國際化，證券發行與交易行為跨越國界，若發生糾紛沖突，適用哪個國家或地區的法律是當事人首先要考慮的問題。我國若要調整我國境內外證券融資的關系，僅能依據國務院和有關主管部門如中國人民銀行、財政部、中國證監會頒布的行政法規和部門規章。但這些法規、規章的適用范圍狹窄、效力有限。在處理解決境內發生的有關糾紛時，一旦需要援引我國的法律，則會發現，我國事實上并無此類實體法。因此，在實踐中，我國公司機構在與境外證券承銷商簽訂的承銷協議中，往往加上“不違背中華人民共和國法律的前提下適用外國法律”的條款，這顯然是對我們不利的。假如一些活動及其引起的糾紛發行在境外，而在我國境內導致嚴重的后果，是否適用我國的法規予以制裁該違法行為則無明確規定。我國證券法規的不健全尤其是其域外適用的不足，不僅有可能使我國境內發行人、承銷商的利益以及我國證券市場穩定發展的法律保障落空，而且對于我國利用境外證券融資吸引外資、消除外國投資者對我國證券業的疑慮以及我國證券市場的規范化、國際化都是非常不利的。此外，從國際范圍來看，各國抵制他國證券法域外適用的措施有兩個，一是制定抵制法，阻擋外國證券法域外效力，二是以牙還牙，主張本國證券法的域外效力。外國證券法域外效力對我國證券市場國際化構成了較大威脅。因此，我們應借鑒美、英等國的成功經驗，確立我國證券法的域外效力。這樣，一方面開始遏制外國證券法域外效力越伸越長的觸角，另一方面也可以充分保障境內發行商、承銷商的權益和我國證券市場國際化的順利進展。至于具體的補足措施，筆者認為可以從以下兩方面著手。

1盡快修訂《證券法》，在這部全國性的單行法中載入有關我國證券法域外適用的準據法條款，即明確規定下列事項屬我國證券法的規制范圍：1境外機構法人、自然人投資我國證券在境內發生的證券交易行為。2境外證券經營機構我和投資顧問公司在境內從事經營業務，申領營業執照。3境外投資者、承銷商及其他機構法人直接或間接地使用我國的郵政或交通、通訊工具。4從境外把不符合要求的發行說明書寄到境內。5境外證券在境內發行及上市交易。6在境內受法律禁止的行為，其影響在境外，但此行為與境內有事實上客觀聯系。7境內自然人在任何其他國家違反我國證券法的行為。8外國證券發行及承購人違反境內反欺詐規定的行為。

2在《證券法》中確立有條件域外適用的原則，這里應特別強調的是，主張我國證券法的域外適用效力，并不意味著可以毫無限制地域外適用我國的證券法規，而是主張有條件域外適用原則。在我國《證券法》中需予確立的此原則包括以下內容：1發生在我國境外的證券發行與交易行為必須對我國造成直接影響。所謂對我國產生直接影響，是指行為是直接針對我國實施并且對我國造成了危害性后果。唯其如此，我國證券法規才可適用于該行為。2我國證券法域外適用的實質內容不得與行為發生地國的法律相抵觸。這表現在兩個方面：其一，我國證券法要求履行的行為，應該是該行為地法所不禁止的。其二，我國證券法所禁止的行為，也應該是行為地國家證券法不支持、不鼓勵或至少不強制履行的行為。3通過雙邊或多邊途徑協調與他國利益沖突。前已論及通過合作特別是雙邊合作，是當前國際上解決各國國內證券法域外法律適用沖突的普遍做法，也是國際商會國內法域外適用委員會極力推薦的有效途徑。因此，在主張我國證券法域外效力的同時，應加強與有關國家的合作，以避免損害別國的主權，發生法律適用沖突，從而影響我國證券法域外有效實施。

當前，我國不僅在證券法的域外適用上很不完善，而且在有關證券的沖突規范上幾乎是空白。新出臺的《證券法》對此避而不談，行政法規中僅有的幾個沖突規范也不盡科學、合理。如《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條第2款規定有關爭議必須適用中華人民共和國法律。該規定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決其他典型的涉外證券法律適用沖突問題，即使新近由中國國際私法研究會推出民間范本一《中華人民共和國國際私法示范法》第三稿，對證券法律適用問題的規制也不盡如意。首先，該示范法在物權部分第83條規定了“商業證券”的法律適用，但這里“商業證券”是否包括資本證券股票、債券不甚明確，并且該條件而指出“適用證券上指定應適用的法律”，而縱觀各國關于證券法律適用問題未有適用“證券上指定法律”之用語，這不僅因股票、債券等證券通常不設定準據法，且不便于含糊其辭地把多方面的沖突問題簡單的指定一種法律。其次，除第83條涉及“證券”外，該示范法還有債權部分第101條規定了交易所業務合同的法律適用。也就是說，除此以外，證券的法律效力、發生、轉讓，持券人與轉讓人、第三人之間的關系等法律適用問題在該示范中均未解決。

基于此，我國當前應加快立法步伐，盡快推出比較科學、合理的證券沖突規范。具體操作上我們則可以從以下兩方面著手：1在立法體制上，根據我國對證券定性的習慣及沖突規范的規制傳統，未來的國際私法典中如不設“公司”為專章，則直接集中列于債權部分。當然，因我國國際私法系統化的立法還非近斯所能實現，所以，現實的做法是仿效已頒行的《海商法》、《票據法》，對已出臺的《證券法》進行修訂，在其中設置一些關于涉外證券法律適用的沖突規范，2在立法內容上，應借簽世界各國的成功經驗，對涉外證券法律適用的主要方面予以詳列出來：1證券轉讓的條件、效力、持有人與轉讓人之間的及其與第三人間的關系，適用證券所在地法。2證券的法律效力，證券權利義務的產生、轉移，消滅和生效，適用發行人屬人法。3證券的發行、證券信息露的范圍與方式，適用行為地法。4國際證券有關協議如認購協議、包銷協議等，適用當事人合意選擇的法律，但所選擇的法律要與該協議有真實聯系。5證券交易所業務合同，適用交易所所在地法。