證券法若干問題思考論文

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《證券法》是1992年由七屆全國人大委員長萬里同志建議起草的。起草小組由北京大學、全國人大財經委、中國政法大學、中國證監會的一些專家組成，我任起草小組組長。草案完成后，于1993年8月提交八屆全國人大常委會審議。八屆全國人大常委會先后對《證券法》草案審議了三次。九屆全國人大常委會又審議了兩次。《證券法》終于在1998年12月29日通過。

在《證券法》草案審議過程中，在一些主要問題上爭議較大。現將這些爭議介紹如下，并說明它們是怎樣協調與解決的？

1.證券管理是分散管理好還是集中管理好。當時是中央各部門管證券。在討論《證券法》草案時形成兩種意見，一種意見認為應該維持現狀，分散管理好；另一種意見認為集中管理好。我們當時提出要集中管理，因為世界各國的證券管理都是集中管理，因此草案中提出成立國家證券管理委員會。由于種種原因，這個問題當時懸而未決。現在這個問題解決了。這與國務院體制改革有關。國務院機構改革以后，把中國證監會的職責明確了：由中國證監會統一管理。這樣，國務院體制改革方案出臺后，這個問題就迎刃而解了。《證券法》中所提到的國務院證券監督管理機構就是指中國證監會。它依法對全國證券市場實行集中統一監督管理，維護證券市場秩序，保證證券市場合法運行。

2.中央與地方的關系問題。起草過程中，關于這個問題當時有三種方案，一種意見是中央與地方雙重領導；第二種意見是中央領導為主，地方領導為輔；第三種意見是中央垂直領導。這個問題當時爭論不已，目前已明確，即實行中央垂直領導，既不是中央與地方雙重領導，也不是中央領導為主，地方領導為輔。這個問題也是通過國務院體制改革而解決的。現在《證券法》中規定：國務院證券監督管理機構根據需要可以設立派出機構，按照授權履行監督管理職責。

3.《證券法》與《公司法》之間的關系問題。《公司法》出臺在前，《證券法》出臺在后。因此有一種意見是，《公司法》管證券的發行，《證券法》管證券的交易。而我們的意見則是：《證券法》應當既管證券的發行，又管證券的交易。經過長時間的討論，終于明確了這樣一點：《證券法》管理證券的發行與交易。但又出現了一個問題，即《公司法》中有上市公司發行股票和公司債券的規定。如何處理？一種意見是：《公司法》有的，服從《公司法》，《公司法》沒有的，服從《證券法》。我們認為這種處理是不妥的。《公司法》是規范市場主體的法律，不能替代《證券法》。最終，問題得到了解決。《證券法》明確寫道：在中國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用《證券法》；《證券法》未規定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規的規定。

4.上市公司的收購問題。當時的做法是以《股票發行與交易管理暫行條例》為據，收購者在持有一家上市公司的股份5％后公告，公告后每增加2％再公告一次，一直到30％發要約。這樣收購是很難成功的。這里涉及到指導思想問題，究竟是防止大魚吃小魚還是鼓勵兼并和資產重組。如果是后者，條件就應放寬一些。現在，關于這個問題，《證券法》是這樣規定的：投資者持有一個上市公司已發行的股份5％時應公告，以后每增加股份5％時再公告，即收購5％公告一次，然后10％、15％、20％、25％、30％各公告一次，一共公告六次。同由原來規定的公告十多次相比，顯然有利于企業收購、兼并。此外，《證券法》把參與收購的主體一律稱作“投資者”，不區分法人還是自然人，這也可以促進個人投資者參與上市公司收購。關于對收購要約進行豁免的問題，也是《證券法》中一個新的規定。這是指：如果一個持股者已經持有一家公司已發行的股份的30％時，要繼續進行收購，就應發出收購要約。但經過國務院證券監督管理機構批準，也可以免除發出要約。這一規定給收購行為留有余地，可以根據不同的情況作出靈活的選擇。

5.證券公司能否從銀行取得貸款的問題。討論中有兩種意見，一種意見認為，證券公司一律不許從銀行借錢，銀行資金不能流入股市。另一種意見認為，按照國際通用原則，證券公司可以從銀行借錢。當時意見分歧相當大。關于這個問題，《證券法》是這樣規定的：禁止銀行資金違規流入股市。證券公司的自營業務，可以用自有資金和依法籌集的資金。這表明，證券公司仍然可以有合法的融資渠道。《證券法》并沒有把銀行資金進入股市的大門關死。現在社會上流傳這樣一種說法，說什么《證券法》把證券公司一切融資渠道都堵死了，這是不符合實際的。

6.證券公司能否自營（炒股票）的問題。也有兩種意見：一種意見是證券公司只能為客戶作而不能自己炒股票；另一種意見認為證券公司可以自營，也可以。現在，《證券法》規定：證券公司分兩類，一類是綜合類證券公司，這類公司既可以作證券承銷與證券自營，也可以作，但資金額要高，注冊資本最低額是人民幣5億元。同時，這類公司應有健全的管理制度和規范的自營業務與經紀業務分業管理的體系。另一類資金少的證券公司只能作。目前具有綜合類證券公司資格的大約有10多家證券公司，其他的只能作，但不排除它們可以增資合并、重組。《證券法》還規定，證券公司必須把客戶的交易結算資金全額存入指定的商業銀行，單位立戶管理，嚴禁挪用客戶的交易結算資金。這對于規范證券市場、保護客戶利益、防范金融風險都是至關重要的。由于目前有的證券公司已經挪用客戶的錢用于房地產投資了，所以清理是必要的，至于具體的實施步驟，將由國務院另行規定。

7.證券交易所采取什么制度。國外證券交易所分兩類，一類是公司制，交易所本身就是公司。另一類是非營利性的會員制，證券公司都是會員，由會員組成證券交易所。中國有自己的特殊國情，所以《證券法》規定，證券交易所是提供證券集中競價交易場所的不以營利為目的的法人，證券交易所的設立和解散，都由國務院決定。證券交易所的總經理由國務院證券監督管理機構任免。為什么要這么規定？這主要是考慮到中國的證券市場還處在發育階段，證券市場一定要穩中求進，防止出現大的震蕩，這既有利于廣大股民，也有利于上市公司和證券公司。

總之，中國的證券立法不可能一步到位。階段性原則具有重要的指導意義。不僅《證券法》中對證券交易所的上述規定具有階段性，而且像上市公司發行股票不采取注冊制而采取核準制、a股市場不對外開放、證券交易只限于現貨交易等，都符合現實狀況，也都具有階段性。可以相信，隨著中國證券市場的日益完善與發展，《證券法》今后也會修改、補充的。形勢發展與條件成熟后，連《憲法》都需要修改，何況《證券法》？