醫療事故法律鑒定論文

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論文關鍵詞：醫療事故；鑒定；比較

論文摘要：一般來說，大陸法系國家醫療事故鑒定的性質屬于司法鑒定。在英美法系國家，醫療侵權糾紛案件與其他侵權案件一樣，采用專家證人制度。兩大法系的鑒定制度有其各自的特點。我國應該借鑒他們各自的優點，來完善我們的醫療事故鑒定制度。

他山之石，可以攻玉。研究其他國家、地區與醫療事故鑒定有關的法律制度，可以為構建我國醫療事故鑒定制度提供寶貴的經驗。以下是筆者對大陸法系鑒定法律制度與英美法系的鑒定法律制度的介紹、比較研究及借鑒。

一、大陸法系醫療事故鑒定法律制度

一般來說，大陸法系國家醫療事故鑒定性質屬于司法鑒定。當事人如果要進行鑒定，只能向司法機關提出申請，而是否進行鑒定以及鑒定的內容都由司法機關決定。

備選鑒定人的資料登記在專門的名冊中，法庭從名冊中指派鑒定人進行鑒定。如《法國刑事訴訟法典》第156條規定，“任何預審法官或審判法官，在案件出現技術方面的問題時，可以根據檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的請求命令進行鑒定。”第157條規定，鑒定人“應當從最高法院辦公廳制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取”，緊急情況除外。第159條規定，負責進行鑒定的專家，由預審法官指定。遇情況需要，預審法官可以指定數名專家。

大陸法系國家的醫療事故鑒定人的地位是中立的，不代表任何一方當事人的立場。其主要作用是運用醫學知識對案件中涉及的醫療問題進行鑒別和審定，以彌補法官在醫學方面的知識不足。他們作為中立的訴訟參與人，不從屬于委托的當事人或司法機關，可以較客觀中立地鑒定案件中有關醫療技術方面的專門性問題，并根據自己的專業知識和經驗作出鑒定結論。鑒定人并不能代替法官，他所作的鑒定結論的證據力是有限的，是否采納由法官自己判斷，屬于法官的自由心證。對于鑒定結論，同樣適用對立辯論原則，可要求鑒定人出庭作證，讓雙方當事人對其進行詢問和質證。

以典型的大陸法系國家德國為例，德國也有醫療事故鑒定機構，但該機構與法官組織的鑒定人不同。德國類似于醫療事故鑒定委員會的機構是醫生協會，該協會對醫生進行管理，代表醫生的利益。在每一個州的醫生協會分會中都設立鑒定委員會。如果發生了醫生責任的爭議，病人可以請求這個委員會進行鑒定，并且進行調解，如果患者能夠接受調解和鑒定，則病人不再起訴，就解決了糾紛。病人如果不同意鑒定意見或者調解，甚至認為鑒定結論是偏袒醫生的，都可以向法院起訴。

在醫療侵權訴訟中，雖然鑒定不是法定程序，但是法官如果遇到相關問題，就必須進行鑒定。法官可以采用醫生協會的鑒定結果，也可以完全不采用自己組織醫生進行鑒定。每個法院都有一個包含各個專科的醫療事故鑒定人列表，法官從中選取鑒定人組成鑒定委員會。《德國民事訴訟法》第404條規定，“鑒定人的選定與其人數，均由受訴法院決定。受訴法院可以只任命一個鑒定人。受訴法院也可以任命另一鑒定人以代替先任命的鑒定人。”根據同一條規定，法官也可以要求當事人指定鑒定人，“法院可以要求當事人指定適于為鑒定人的人。當事人一致同意某特定人為鑒定人時，法院應即聽從其一致意見”。

醫療事故鑒定委員做出的結論，法官根據自已判斷接受或者不接受。因此，鑒定委員會的鑒定結論還必須對法官有說服力，如果法官認可鑒定委員會的結論，則會指定其中一名專家對鑒定結論簽字以作為證據使用，由簽字的專家負相關責任。法官也可以不認可鑒定委員會的結論，另外找專家進行鑒定。《德國民事訴訟法》第405條規定，“法院認為鑒定不能令人滿意時，可以命令原鑒定人或命令另一鑒定人為新的鑒定。”而受訴法院可以把這一權力授予法官。法官自己的判斷與專家的鑒定意見相左，則法官在判決中必須做出說明，說明自己意見的理由，否則，判決將會被撤銷。

二、英美法系醫療事故鑒定法律制度

在英美法系國家，醫療侵權糾紛案件與其他侵權案件一樣，采用專家證人制度。

專家又被稱為專家證人。專家是在某些行業或者領域中具有特殊才能的人，其在某些專門性問題上具有一般人所不具備的專門知識和經驗。《美國聯邦證據規則》第702條規定，如果科學、技術或者其他專業知識有助于事實審理者理解證據或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經驗、訓練或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證。根據該條規則的規定，專家證人不是狹義上的專家，不僅局限于科學的或技術的專家。專家證人并不一定是受過高等教育或具有較高專業技術水平的人，任何有技巧的人都可以成為專家。在醫療侵權案件中，專家則是指具有專門醫學知識的人，要想成為專家證人還必須通過資格審查。

專家證人的鑒定結論被視為證人證言，專家的證言與普通證人的證言在法律效力上是等同的。根據法庭提供的證據材料，專家證人憑借其專業知識、技能和經驗做出自己的推理、判斷，以專家意見的形式協助法官查明案件事實。鑒定結論作為一種意見證據，需要陪審團審查判斷。而且，為了使專家意見具有證據效力，專家證人應該對鑒定所涉及的專門問題做出明確的結論，并在鑒定書上簽字、蓋章。

英國有關專家制度最主要的現行規定《專家證人指南》第2條規定專家證人的一般職責為：(1)專家不管訴訟勝負，提供獨立的意見。檢驗標準為，如對方當事人向其發出同樣指示的，專家將做出同樣意見。專家沒有支持指示當事人主張的責任。

(2)專家僅就對當事人爭議之重要的事項以及就其專業領域內的事項提供意見。如專家接受指示的事項不屬于其專業領域范圍內，須明確提出。

(3)專家在發表意見時，須考慮發生意見時的全部重要事實，專家須列明其意見形成所依據的事實、文獻或其他材料，如認為需考慮進一步的情形，或者因任何其他原因對最終表達的意見不甚滿意，認為不符要求的，則須陳述其意見為臨時性意見(或者根據不同情形，陳述為合格意見)。

(4)專家對重要事項的意見如有改變，不論意見改變的原因如何，皆應立即告知指示方當事人。與大陸法系不同，英美法系國家實行當事人委托鑒定制度。鑒定人由當事人選任或聘請，雙方可以各自選任或聘請鑒定人。

因此，雙方選任的鑒定人在對同一事項進行鑒定時往往代表本方的利益，而持互相對立的觀點。與普通證人一樣，鑒定人要接受嚴格的交叉詢問，且其證言的法律效力也與普通證言等同。通過交叉質詢，控辯雙方都努力提高有利于己方的鑒定結論的證據價值，努力降低不利于己方的鑒定結論的證據價值。鑒定結論要通過激烈的質詢的考驗，因此，專家證人會做好充分的準備，從而有利于鑒定質量的提高。但是，由于鑒定人往往代表已方當事人的立場，鑒定人給法官和陪審團提供的意見是否公正可能會引起爭議，所以美國法律也允許法官指定獨立的鑒定人。但獨立鑒定人也屬于專家證人，其證言的法律效力與普通證言相同，也要接受質詢。以美國為例，美國在法庭外不設專門的醫療事故鑒定機構，雖然各州有管理醫生的委員會，但這些機構不會介入醫療侵權的相關司法事務。在訴訟過程中，雙方當事人有各自委托醫學專家作證的權利。但醫學專家的資格要經過審查，雙方可以對該專家的特別知識、經驗或者技術水平進行詢問，并審查其教育程度、學術水平、個人素質、有無鑒定失誤的經歷等各方面信息。當事人如對某一醫學專家資格有疑義，可以直接請求法庭將其排除于專家證人之外，但法官會根據自己的判斷來決定資格審查的結果。專家雖然是受當事人委托，但是他的證詞必須根據事實與其掌握的知識做出。在庭審過程中，作為專家證人的醫生還要接受對方律師的質詢。

美國規定專家證人必須出庭作證。如《聯邦證據規則》第706條(a)規定法庭或任何一方當事人均可傳喚該專家證人出庭作證，該專家證人應接受包括傳喚其作證的一方當事人在內的每一方當事人的交叉詢問。第706條(d)規定不限制當事人根據自己的選擇傳喚專家證人。

美國最高法院還規定了審核專家證詞的法律標準，即道伯特標準。這個標準要求醫學專家的證詞不僅必須和案情相關，而且必須具有科學的可靠性。在考慮科學的可靠性的時候，法庭通常會從以下幾個方面進行審核：(1)醫學專家舉證所依據的技術或理論是否能夠或者已經被他人所檢驗，這里所考慮的是專家的理論是否經得起客觀的檢驗。(2)醫學專家舉證所依據的技7R或理論是否已經被同行評審以及是否在科學期刊上發表過。(3)對醫學專家舉證所依據的技術或理論是否有已知的錯誤率；醫學專家舉證所依據的技術或理論是否已經被同行所接受。除以上這幾方面的因素之外，法庭還可以根據具體案件的情況考慮其他的因素。另外，以上每個單一因素都不具有決定作用，法庭是要考慮各個因素之后對醫學專家的舉證做出一個全面的判斷。

三、兩大法系醫療事故鑒定法律制度比較

通過上文我們可以看出，兩大法系的鑒定制度有其各自的特點。

關于醫療事故鑒定的啟動與鑒定人的選任，大陸法系國家與英美法系國家的規定完全不同。在大陸法系國家，醫療事故鑒定人被認為是法官的助手，是為了彌補法官醫療知識不足而選任的醫學參謀。因此。在訴訟過程中，法官有權決定是否進行醫療事故鑒定、鑒定什么內容、以及由誰實施鑒定。而英美法系國家把醫療事故鑒定人視為專家證人，而證據的提出由控辯雙方負責，因此，當事人有權決定是否進行醫療事故鑒定，以及由誰進行鑒定。在醫師事故訴訟程序中，控辯雙方都有啟動醫療事故鑒定的平等權利。

關于鑒定人的資格，大陸法系采用的是鑒定權主義，即國家明確規定哪些人具有鑒定資格或者是哪些機構具有鑒定權。除非是特殊情況，醫療事故鑒定人從既定的名單中選任。而英美法系采用的是鑒定人主義，即不明確規定哪些醫療專家或機構為鑒定人，而是任何具有專門醫療知識的人都有可能成為鑒定人，前提是通過資格審查。

關于鑒定人的出庭，在有些大陸法系國家，由于其訴訟模式的職權主義色彩，鑒定人可以向法庭提交書面意見，鑒定人是否出庭由法官根據需要來決定。如《法國新民事訴訟法典》第282條和第283條的規定，鑒定人應向法院書記員提交鑒定報告，如法官依據鑒定報告仍不能充分查明真相，則可以聽取鑒定人的說明。但現在，鑒于鑒定結論本身所固有的特點，鑒定人出庭的重要性已得到越來越多的強調。對不肯出庭的鑒定人可以處以罰款，而對于鑒定人作偽證的，則可以處以偽證罪。英美法系國家的專家證人制度貫徹得較為徹底，鑒定人的角色是專家證人，應當與普通證人一樣出庭接受控辯雙方的詢問和質詢。除非有法定的例外情況，鑒定人應當出庭，否則可能面臨鑒定結論不可采的結局。C6]也就是說，專家證人在庭外所作的陳述或者向法庭提交的書面意見都不具有證據的可采性。根據美國法律，專家證人適用證人的有關規定，專家證人應當出庭作證而拒絕的，法院可依藐視法庭罪予以論處；專家證人作偽證的，則可處以偽證罪。

大陸法系強調法官的作用，法官依據職權可以決定是否進行鑒定以及規定鑒定的內容，對于鑒定結論也是法官采取自由心證來自己判斷。由于鑒定人的中立性，以及強調法官的作用，因此，大陸法系鑒定制度的優點是最大限度地保持了鑒定的客觀公正性，其缺點便是當事人只有申請權，對于鑒定與否、鑒定事項、鑒定人人選都無法決定，在一定程度上對保護當事人的權利不利。且由于法官往往缺乏相關的專業知識，因而鑒定人的鑒定結論對法官影響較大，有時甚至替代了法官從事的審判活動。而英美法系國家鑒定制度充分地調動了當事人的主動性，雙方能夠各自選擇自己的鑒定人，并能通過質詢的手段去做削弱對方鑒定結論效力的努力。這種競爭式的鑒定制度能通過競爭使鑒定的質量和效率都有所提高，并能利用當事人雙方的主動性來更全面地揭示案件的客觀事實。但其缺點是有些鑒定結論的權威性遠不如大陸法系國家，因為鑒定人代表本方當事人的立場和利益，其鑒定結論就具有明顯的傾向性，有時難以寧人信服。

總之，兩大法系的鑒定制度各有所長，我國應該借鑒他們各自的優點，來完善我們的醫療事故鑒定制度。

四、兩大法系醫療事故鑒定法律制度對我國立法的啟示

首先，我國醫療事故鑒定的性質應確認為司法鑒定，改變其醫學鑒定的性質。

之所以將醫療事故鑒定確定為醫學鑒定，理由就是醫療事故鑒定是專業鑒定，法官不懂醫學。因此，只能由醫學機構組織鑒定，而不能由法官自己組織鑒定。這是一種誤解。醫療事故鑒定是醫學司法鑒定，其基本性質是司法鑒定中的一種。法官不懂醫學，并不能否定醫療事故責任鑒定是司法鑒定性質，法官也可能不懂刑事鑒定專業，也不懂物理、化學，尤其是不懂人類基因識別專業，但是，都由他們組織司法鑒定，對鑒定結論進行審查，確認實事，作出法律認定。醫療事故鑒定同樣如此。而且唯有如此，才能夠打破醫療事故鑒定的壟斷性，實行科學的醫療事故鑒定制定。

既然醫療事故鑒定是醫學司法鑒定，那么，法官就應當享有全面的醫療事故司法鑒定的決定權、組織權和審查權。需要進行醫療事故鑒定的，應當由法官決定；對于醫療事故的鑒定，應當由法官組織，確定鑒定的合適人選，確定鑒定的時機和內容；對于醫療事故醫學司法鑒定的結論，應當像其他司法鑒定結論一樣，法官有權進行審查，有權決定是不是應當重新鑒定，有權決定對醫療事故鑒定結論是否采信。

其次，我國醫療事故鑒定制度立法時，應摒棄以機構名義做出鑒定，建立完善的獨立鑒定人制度。

西方兩大法系國家在鑒定制度上盡管存在很大差異，但有兩點大體上是一致的；其一，接受法官委托、指定或者控辯雙方傳喚的鑒定人，必須是自然人，而不能是某一鑒定機構。鑒定應當屬于一種個人行為，而不是集體行為。鑒定人應當親自實施具體的鑒定活動，親自在鑒定報告上簽字，并親自接受法庭的傳喚或者控辯雙方的申請，在法庭上出庭作證。其二，鑒定人都不具有官方人員的地位和背景，而只是接受控辯雙方或者法官委任，幫助事實裁判者確認某一事實是否存在的人，即使是被列入鑒定人名冊的專家，也不過是普通的專家而已。

再次，我國醫療事故技術鑒定應建立鑒定結論排除制度，保證鑒定人的出庭。

英美國家的專家證人制度貫徹得較為徹底。鑒定人和證人一樣，必須出庭接受當事人和法官的質詢，在庭外所作的陳述或者向法庭提交的書面意見都不具有證據的可采性，法庭對不出庭者可以采取強制措施。大陸法系某些國家，由于其訴訟模式的職權主義色彩，鑒定人可以向法庭提交書面意見，鑒定人是否出庭由法官根據需要來決定。但鑒于鑒定結論本身所固有的特點，鑒定人出庭的重要性已得到越來越多的強調，有的國家還規定對鑒定人不出庭的，可以剝奪其鑒定人資格或對其科處秩序罰款。如《德國刑事訴訟法典》第77條規定，負有鑒定義務的鑒定人如果應傳不到，要承擔由此產生的費用。對他同時還要科處秩序罰款。如果再次不服從命令的，除了要求承擔費用外，還可以對他再次科處秩序罰款。

最后，我國醫療事故鑒定制度的改革應該吸取鑒定人當事人化的教訓，防止利益驅動的影響。

我國醫療事故鑒定制度的改革是為了使其與我國民事訴訟制度進一步銜接，實現其“一鑒多用”的功能。即醫療事故技術鑒定結論既可以作為醫療事故行政處理程序的依據，也可以作為醫療事故侵權訴訟中的證據，同時，也可能是爭議雙方當事人進行和解、有關衛生行政部門對醫療事故爭議進行調解的重要依據。此外，醫療事故鑒定結論也可能是依法追究負有責任的醫務人員的刑事責任的依據。由此可見我國醫療事故鑒定結論的重要性，因此，我們在吸收專家證人制度時應注意避免英美法系國家因為鑒定人當事人化所帶來的鑒定結論的公正性、權威性受到普遍懷疑的后果。