瀏覽器過濾視頻貼片廣告認定研究

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一、問題的緣起

互聯網商業生態系統是一個以互聯網經濟為中心，跨越地理界限，通過在各種類型的互聯網企業之間、企業與用戶之間、企業與外部組織及環境之間相互作用，從而形成統一、交互、持續運行的信息流、資金流和物流的有機整體。a當前，我國互聯網市場日益成熟，競爭優勢越發明顯，互聯網行業競爭態勢也在持續演進，b在線視頻網站的快速興起就是一個典型代表。我國在線視頻行業主要遵循“免費+廣告+增值服務”的商業模式，運營商通過免費向用戶提供在線視頻的方式吸引大量用戶，再向用戶群體投放廣告主的廣告以獲取收益。其中，貼片廣告是在線視頻網站投放廣告的一種常用方式，播放貼片廣告是用戶免費觀看在線視頻的前提，具有一定強制性。一些瀏覽器運營商為了迎合互聯網用戶的需求，采用技術手段為用戶提供屏蔽、快進在線視頻貼片廣告的過濾廣告服務。該服務雖然受到了大量互聯網用戶的歡迎，但該行為也不可避免地會對在線視頻運營商的經營活動產生一定損害。“獵豹瀏覽器不正當競爭案”、“傲游瀏覽器不正當競爭案”等案例的出現，a不但預示著瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為不斷增多，也對互聯網領域新型競爭行為的違法性分析提出了新的挑戰。瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為不同于傳統的不正當競爭行為，該行為雖然損害了在線視頻運營商的利益，但卻在一定程度上維護了用戶的利益，提升了用戶的觀看體驗，因此，對該行為正當性、違法性的認定需要權衡多方利益、考量多種因素，才能作出周全、準確的判斷。瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為產生于互聯網經濟快速發展的背景下，互聯網經濟與傳統經濟在商業模式、行業類型、競爭方式等方面均存在較大差異，該行為的違法性認定需要充分考慮互聯網領域競爭行為形式新穎、技術先進的特點，以及瀏覽器與視頻行業各自的商業模式、競爭利益、用戶群體等多種因素。由于,瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為不屬于《反不正當競爭法》中明確規定的11類具體不正當競爭行為，其違法性認定目前不存在既有模式及標準，導致瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為的違法性認定存在較多爭議和疑難問題。本文針對爭議最為集中的幾大問題逐一進行分析，試圖對瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為作出科學、合理的違法性認定。

二、公認的商業道德作為終極且唯一認定標準的問題

瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為不在《反不正當競爭法》規定的11種行為之列，因此對于該行為的違法性認定需考慮《反不正當競爭法》第2條中關于公認商業道德的規定。b在《反不正當競爭法》中，公認的商業道德體現為一種商業倫理，其作為交易過程中絕大多數參與者共同認可的行為標準，體現了市場交易參與者的普遍倫理標準，用于評判特定商業領域中競爭行為的正當性。c一般認為，如果企業的競爭行為僅對自身有利，卻損害了該領域產業發展及社會福利，就應當認定該競爭行為不具有正當性。d互聯網市場隨著互聯網的快速發展不斷壯大，沖破了傳統市場空間、時間的桎梏，將全球的互聯網競爭行為納入互聯網市場，進而使得在互聯網市場用作判定競爭行為正當性的商業道德具備了全球性的特征。然而，全球各地區不同的歷史背景、經濟發展情況、文化傳統、宗教信仰等因素，導致各地對于商業道德確切內涵的認識皆有或多或少的差異，繼而賦予了互聯網商業道德多元性的特征。瀏覽器過濾視頻貼片廣告的違法性認定是否應當僅以公認的商業道德作為依據，是長期以來各界人士爭議較多的問題之一。（一）公認的商業道德概念不清所導致的問題將互聯網市場公認的商業道德，獨立作為瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為違法性認定的標準，將導致以下兩個問題：其一，公認的商業道德具有一定的抽象性，法官的主觀好惡易影響違法性認定的結果。考慮到互聯網領域新型競爭行為層出不窮，但相關法律文件具有一定的滯后性，而行業慣例的規定較為抽象。目前，我國對于新型不正當競爭行為的正當性判斷尚缺少客觀道德標準或者法官難以知曉，因此，司法實務中對于新型不正當競爭行為的正當性認定往往依賴于法官的主觀道德，最終導致審判者的個人好惡成為正當性認定的關鍵因素。a其二，互聯網市場商業道德的多元性特征，易導致互聯網市場競爭行為評判標準的無序與混亂。b我國互聯網經濟起步晚，互聯網各細分行業在興起之初沒有與其相配套的法律制度對該領域的競爭行為進行規制，該領域競爭秩序的維護主要依賴行業自律，部分行業基本規則最初都是用戶自發制定并自行遵守的。隨著互聯網市場的不斷壯大，各個行業領域均形成了其內部普遍認可的商業道德，然而各個行業的特殊性導致不同領域的商業道德之間存在差異甚至是沖突，進而造成互聯網市場商業道德標準混亂的困境。（二）明晰“公認的商業道德”的內涵總體而言，公認的商業道德可以作為瀏覽器過濾視頻貼片廣告違法性認定的標準之一，但不宜作為判斷該行為違法性終極且唯一的標準。在運用公認的商業道德標準來分析瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為是否違法時，需要對“公認的商業道德”概念予以明晰。首先，參考互聯網行業的自律公約確定該領域公認的商業道德。在互聯網市場得到廣泛遵守和認同，并出于維護市場競爭秩序、保護經營者及用戶合法利益的目的，而善意確定的行業基本規則，應當被視為該領域公認的商業道德。具體到瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為，其違法性認定則主要將《中國互聯網行業自律公約》、《互聯網終端軟件服務行業自律公約》作為該行業的基本規則，將“誠實守信，合法經營，公平競爭”作為該行為違法性認定的基本原則。c其次，綜合考慮各互聯網行業的特殊性，確定相對統一的互聯網商業道德。我國對于互聯網商業道德的確定，有必要對其他國家互聯網市場商業道德的價值理念和評判標準加以借鑒、吸收、融合，并結合我國互聯網市場的實際情況，確立統一權威的互聯網商業道德，使我國互聯網新型競爭行為正當性的評判標準更具開放性和靈活性。

三、違法性認定中涉及多方利益衡量的問題

瀏覽器提供過濾貼片廣告服務時是默認關閉該功能的，用戶需要自行了解該功能，并基于其對貼片廣告的態度自主選擇是否開啟該功能，該行為不具有明顯的阻礙目的，其認定應當考慮干擾行為所造成的損害，綜合衡量經營者、競爭者、消費者以及社會公眾的利益后再進行判斷。利益衡量實際是一種價值判斷，在衡量利益時，首先應當明確被承認和保護的具體利益范圍，如果各方利益存在沖突，則應當確定衡量利益位階的價值尺度，繼而對某種利益作出承認或否定的最終決定，最后再確定被承認利益主張保護的范圍及限度。在對個案中的利益進行價值衡量時，并不能局限于對原告、被告雙方利益的簡單比較，而是需要對案件審理結果可能涉及并影響到的利益進行綜合衡量。（一）將消費者利益作為違法性認定中的關鍵因素利益衡量的原則依賴于基本法的價值位階，即在沖突的多個法益中，如果某一種法益與其他法益相比，其價值位階具有明顯的優越性，那么這一種法益就應該優先受到保護。a利益衡量本質上是一個價值判斷的過程，在對行為涉及的各種利益進行衡量時，應當明確認識需要承認及保護的利益，依據利益發生沖突時各種利益的價值尺度承認或放棄某一利益，并確定最終優先保護的利益的范圍及限度。b個案中的利益衡量并不是簡單直接地將原告方與被告方的利益放在一起比較，還要綜合考慮案件結果可能會涉及的各方利益，將這些利益劃入原告方或者被告方進行比較和衡量。具體到瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告行為，瀏覽器與在線視頻網站經營者的利益屬于同一位階利益，不存在一方利益服從另一方利益的必要性，因此雙方利益以外的其他利益因素（即消費者利益）的加入將會對利益衡量的最終判斷產生重要影響。目前,規制互聯網新型不正當競爭行為比較常用的“非公益必要不干擾”原則將“消費者知情并自主選擇”作為適用該項原則的例外，即在此情境下互聯網產品或服務可以作為非實質性侵權用途的工具，用于修改其他經營者的互聯網產品或服務，c可見消費者利益及意志對于競爭行為的正當性認定具有關鍵作用。用戶利益與在線視頻網站經營者利益的沖突，是瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告行為與互聯網領域其他的新型競爭行為的不同之處。瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告雖然會在一定程度上動搖在線視頻網站的商業模式，并在短期內影響其廣告收入，但卻維護了用戶自主選擇是否觀看貼片廣告的權利。當一種競爭行為雖侵犯其他競爭利益卻維護了消費者利益時，消費者利益將成為判斷行為正當性的重要標準，應當謹慎地進行利益衡量。（二）在利益衡量中引入“比例原則”市場競爭中，對于某一方利益的保護限度及范圍的確定具有一定的抽象性、原則性，因此有必要在具體衡量經營者利益與消費者利益時引入比例原則。比例原則主要包括適當性原則、必要性原則及狹義比例原則，旨在考慮不同方式對于沖突利益影響效果的同時，最大程度兼顧沖突利益，從而認定競爭行為的正當性。d對于瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告行為中的利益衡量，主要從以下三個原則展開：其一，適當性原則。該原則要求行為手段有助于目的的實現，瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告的目的是保障用戶（即消費者）利益。為了維護市場競爭中公平競爭秩序、保障社會的整體利益，與保護經營者利益相比，消費者利益的保護應當更加優先。當然，消費者利益是指絕大部分消費者的整體利益，而不是個別消費者的個人利益，利益的內容是普遍而非特殊的。a考慮到絕大多數普通消費者對于在線視頻貼片廣告主要持反感的態度，以及在知曉瀏覽器具備過濾在線視頻貼片廣告的功能后，普遍選擇開啟并持續使用的現象，可以認定瀏覽器過濾貼片廣告的行為確實在一定程度上滿足了大多數用戶的需求，維護了消費者利益，具有正當目的且滿足適當性原則。其二，必要性原則。該原則要求實現正當目的的手段侵害性最小，這就意味著實現正當目的的手段具有多樣性，且能夠明確分辨所有手段中最不具有侵害性的一種。當然，原則并不是要求行為主體將各種手段逐一比較，而是僅要求行為主體證明具有同等實現效果的手段中，沒有比該手段侵害更小的即可。瀏覽器實現過濾在線視頻貼片廣告的行為方式主要有兩種，既可以通過插件向用戶提供該服務，也可以將過濾功能作為瀏覽器的內置功能。其中，瀏覽器在選擇第二種行為方式時可以有兩種實現目的的手段，一種是在不告知用戶的情況下默認開啟過濾功能，另一種則是在告知用戶瀏覽器具備過濾功能后，將是否開啟功能、何時或在那個在線視頻網站使用該功能的選擇權留給用戶。在視頻網站經營者不能證明存在侵害性更小的實施手段時，可以認定提供插件由用戶決定是否下載并安裝使用，以及默認關閉過濾功能而將選擇權交給用戶的行為方式在實現過濾效果、提升用戶觀看體驗的模式，對視頻網站經營者的經營利益損害最小，滿足必要性原則。默認開啟過濾功能的行為方式則因為不滿足損害最小的要求，不符合必要性原則。其三，狹義比例原則。該原則主要從行為的負面影響進行考量，要求行為目的本身恰當且不過分。毫無疑問，瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告的行為會對在線視頻網站的經營者利益造成一定影響，然而并沒有證據證明這種影響遠遠大于該行為所帶來的改善用戶觀看體驗的利益。從瀏覽器提供過濾貼片廣告服務的方式可以看出，用戶如果不是在難受忍受貼片廣告的情況下，是不會通過主動了解，自行下載安裝插件或自主開啟過濾功能的方式過濾貼片廣告的。雖然，貼片廣告被過濾會影響廣告的宣傳效果，并在短期內損害在線視頻網站經營者的利益，但是在線視頻網站還可以繼續通過貼片廣告以外的其他廣告獲得大量經濟利益，這種損害不是致命且全面的。相反，在線視頻網站經營者可以明確地了解用戶的真實需求，從用戶的需求出發，改進視頻貼片廣告投放方式、提高廣告質量，從而創造更加符合市場和用戶取向的經營模式，獲得更多的用戶資源及豐厚的經濟利益。毋庸置疑，消費者利益在新型競爭行為正當性的認定中扮演的角色日益重要。b在互聯網競爭手段不斷變換且相關法律不能立即作出合法性評價的情況下，應當重視對消費者利益的保護，c允許消費者利益在一定程度上限制經營者權益，將優先保護消費者利益的原則作為認定及規制互聯網領域不正當競爭行為的基礎原則。a消費者選擇不但可以限制經營者濫用經營自由，b篩選忽視用戶利益、不受消費者歡迎的商業模式，還可以促進相關行業用戶利益作為出發點進行積極且正當的競爭。另外，通過消費者選擇限制經營者利益并不一定會給在線視頻網站帶來損害，給予消費者選擇的權利并不意味著所有的消費者必然會選擇過濾視頻貼片廣告。當絕大多數用戶自主選擇過濾視頻貼片廣告時，不能認為是消費者過度限制經營者利益，這只能表明在線視頻網站投放貼片廣告的方式不符合絕大多數用戶的需求，經營者有必要針對市場和用戶需求作出改進，從而才能適應市場發展并獲得長遠利益。

四、瀏覽器經營者主張技術中立的問題

互聯網市場鼓勵創新與自由，技術創新是互聯網經濟的精髓，是互聯網企業生存和發展的支柱。技術中立原則最先在美國最高法律對“索尼案”的判決中得以確認，c其宗旨可以概括為：一項技術的誕生本身沒有善惡之分，判斷技術是否具有中立性應當考慮其使用方式及使用目的。考慮到瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為方式、技術手段的特殊性，主要從以下三個方面認定其技術中立性：首先，瀏覽器并未主動默認開啟過濾視頻貼片廣告的功能。瀏覽器在提供過濾在線視頻貼片廣告服務時，不針對特定在線視頻網站，主要通過兩種方式提供服務，一種是將過濾貼片廣告插件作為瀏覽器的功能插件，由用戶選擇是否安裝并開啟該插件；另一種是把過濾視頻貼片廣告作為瀏覽器的基礎功能之一，但并不默認開啟該功能，僅在用戶自主選擇開啟過濾功能時瀏覽器才發揮過濾視頻貼片廣告的作用。可見，瀏覽器主要扮演過濾視頻貼片廣告服務提供者的角色，而決定是否或在哪個視頻網站使用該項技術的是在線視頻網站用戶，通常認為只有在用戶對視頻貼片廣告難以忍受、不甚其煩時，才會對過濾功能進行主動了解并開啟該功能。其次，瀏覽器并未誘導用戶在線視頻貼片廣告過濾服務。瀏覽器作為過濾視頻貼片廣告服務的提供者，只是向用戶提供獲取及使用該項技術的平臺。部分瀏覽器在宣傳過濾視頻貼片廣告功能時，使用帶有偏向性的詞語表達用戶對于貼片廣告的不滿之情，但不能因此就認為瀏覽器有誘導用戶之嫌。在線視頻貼片廣告深受用戶所詬病是既有事實，正常用戶對于在線視頻貼片廣告的認識不會因瀏覽器對過濾貼片廣告功能的宣傳而發生實質性改變。同時，合法的瀏覽器宣傳語中不存在虛構或誤導性的內容，不會使用戶產生誤解，更不能誘導用戶使用過濾視頻貼片廣告的功能。最后，瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告的行為并未影響在線視頻的正常播放。瀏覽器僅過濾貼片廣告，而未對在線視頻網站進行任何非法修改，沒有對在線視頻的播放造成消極影響。相反，瀏覽器過濾在線視頻貼片廣告的功能為用戶提供了更加清靜、優越的視頻觀看體驗，幫助用戶免受長時間貼片廣告的困擾。綜上，應當認定瀏覽器的過濾在線視頻貼片廣告技術具有中立性。

五、過濾行為對視頻網站經營者利益損害認定的問題

一般在認定不正當競爭行為所侵害的客體時，主要從經營者利益、消費者利益及市場競爭秩序三個方面進行考量。由于，瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為并沒有損害消費者利益，因此僅對該行為是否損害經營者利益、破壞競爭秩序進行認定。第一，瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為對在線視頻網站造成的損害，是市場競爭中的正常損耗。a過濾行為雖然破壞了視頻網站“免費+廣告+增值服務”商業模式，但并不能因此認定行為具有違法性。“免費+廣告+增值服務”的商業模式主要通過免費服務獲得用戶流量，繼而向免費服務鎖定的用戶推介廣告信息、提供增值付費服務從而獲得收益，在獲得利潤來源的同時不斷地利用免費軟件捆綁銷售或者提供新產品，以尋找新的利潤點。b該商業模式能在互聯網經濟中大行其道,主要原因在于互聯網經濟具有區別于傳統經濟的新式經濟形態。我國的司法實務中，對于互聯網企業“免費+廣告+增值服務”的商業模式已普遍予以認可，毫無疑問，“免費+廣告+增值服務”商業模式背后的法益將受到法律的保護。c但是，將“免費+廣告+增值服務”商業模式本身作為經營者的權利通過法律進行保護，并將破壞他人商業模式作為判斷競爭行為正當性的因素之一，未免有失偏頗。“免費+廣告+增值服務”的商業模式是互聯網經濟發展過程中經營者單方面創造的商業模式，雖然該模式在互聯網經濟中普遍實行，但并不能將商業模式與該領域的商業慣例一概而論。另外，觀看廣告并非用戶的法定或約定義務，用戶對免費產品或服務中附加的廣告應當享有選擇是否觀看的權利。即使商業模式本身受到破壞，也只是市場競爭中的正常損耗，不應當通過法律對其進行保護。一般認為，商業模式的存亡應當由市場和消費者決定，免費商業模式的形成及運轉是結合了經濟學和管理學的復雜問題，而非單純的法律問題，應當建立“技術問題交由技術解決、市場問題交由市場解決”的觀念。綜上所述，在線視頻網站“免費+廣告+增值服務”的商業模式本身并未得到相關法律的明確保護，“免費+廣告+增值服務”的商業模式受到破壞是正常的競爭損耗，并不能簡單等同于破壞商業慣例，更不能因此而將瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為認定為不正當競爭行為。d此外，在線視頻網站投放廣告的方式多樣，貼片廣告只是其中之一，因此過濾貼片廣告的行為并不會對經營者造成全面性、摧毀性的損害。同時，在線視頻網站經營者不能證明過濾行為降低了其廣告的有效觀看率，導致廣告投入達不到預期的宣傳效果。換句話說，即使貼片廣告得以正常播放，不愿意觀看的用戶仍可以通過離開屏幕、切換網頁等方式選擇不觀看貼片廣告。第二，瀏覽器過濾貼片廣告行為并不是在線視頻網站經濟利益受損的原因。用戶在長期忍受冗長視頻貼片廣告的折磨后，對于減少廣告、消除廣告的需求催生了過濾貼片廣告技術，a并對在線視頻網站商業模式的改革提出了迫切要求。在線視頻網站經濟利益受損的深層原因是新技術（過濾貼片廣告技術）以及新情況（用戶討厭廣告）挑戰在線視頻網站商業模式的結果，b是促進正常商業競爭、推動商業模式革新所必需的。第三，從長遠來看，瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為能夠幫助在線視頻網站獲得更大收益。瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為在短期內的確會影響貼片廣告的瀏覽量，但過濾貼片廣告技術是基于用戶需求而誕生的，大量用戶支持該項技術預示這在線視頻網站的商業模式已不能順應市場及消費者的主流趨勢。瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為可以激勵在線視頻網站改變原有的商業模式，尋找能夠滿足用戶需求的高效廣告投放方式，從強迫用戶觀看廣告轉變為吸引用戶觀看廣告，繼而收獲更大的用戶群體以及長久豐厚的經濟利益。綜上，瀏覽器過濾視頻貼片廣告的行為并未破壞互聯網市場的正常競爭秩序，對在線視頻網站經營者經濟利益的損害尚未達到法律應當給予救濟的“實際損害”。

六、結語

瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為是互聯網經濟條件下產生的一種新型競爭行為，對于該行為違法性的認定應當遵循公認的商業道德及“非公益必要不干擾”原則，在具體認定時需采取審慎的態度。在線視頻網站“免費+廣告+增值服務”的商業模式本身并不受法律保護，瀏覽器經營者不負有維護視頻網站商業模式的義務。同時，過濾視頻貼片廣告技術的誕生緣于用戶的迫切需求，技術本身及其使用方式皆具有中立性。另外，消費者利益作為新型不正當競爭行為違法性認定的重要衡量因素，為瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為的正當化提供了必要基礎。此外，瀏覽器為用戶提供過濾貼片廣告服務后在線視頻網站經濟利益受損，但該損害尚未達到應由法律進行救濟的程度。經濟利益受損的根本原因是用戶不滿在線視頻網站的商業模式，用戶廣泛使用新技術使該領域的商業利益格局受到沖擊，經濟利益損失是互聯網商業競爭的正常結果。總而言之，瀏覽器過濾視頻貼片廣告行為屬于具有正當性的市場競爭行為。當然，視頻網站為了避免自己提供的貼片廣告被過濾，可以借鑒國外視頻網站先進的廣告投放經驗，改進商業模式，比如，引入“TrueView”廣告投放模式，允許用戶選擇廣告內容及播放時間，鼓勵用戶觀看貼片廣告換取積分獎勵，這樣，在線視頻網站才能收獲更多的用戶資源以及更長遠的經濟利益。

作者:朱靜潔 單位:西南政法大學