古代與現(xiàn)代行政法對比

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一、中國古代行政法的概念及其流變

(一)行政與行政法現(xiàn)代漢語詞典中對行政的解釋是:“行使國家權(quán)力的(活動)，機關(guān)、企業(yè)、團體等內(nèi)部的管理工作。”行政大體上可以做“管理、執(zhí)行”解釋。博登海默認為:“行政乃是為實現(xiàn)某個私人目的或公共目的而在具體情形中對權(quán)力的行使。”作為一種管理活動，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括國家行政和社會行政”。行政的歷史極為久遠，幾乎是和人類社會同時產(chǎn)生，只要有組織的存在就必然會有行政管理活動，有關(guān)公共事務(wù)的管理均可歸為行政活動。

當(dāng)國家產(chǎn)生以后，國家行政便凸現(xiàn)出來。在此立論基礎(chǔ)上可以認為，中國古代存在關(guān)于行政的法律制度。本文為陳述方便，稱古代在國家行政管理方面的各種法律規(guī)范為“古代行政法”(需要說明的是，中國古代不存在與立法機關(guān)對稱的行政機關(guān)，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法規(guī)”均為部門法層面上的概念，而非法的形式;由于古代法律調(diào)整方法沒有明確的區(qū)分，此處法律部門劃分依據(jù)是所調(diào)整的社會關(guān)系，而不包括調(diào)整方法)。“……視此行政法以為總括關(guān)于政權(quán)作用法規(guī)之合體者，則謂清國有行政法亦無不可。”我們也可以從這個視角進入。

現(xiàn)代行政法是“調(diào)整行政關(guān)系、規(guī)定行政法主體、行政法行為和行政法監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。”現(xiàn)代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三權(quán)分立”的理念之下確定的概念，其指國家與公共事務(wù)的行政。嚴格意義上的“行政法”只是資產(chǎn)階級在治理國家過程中取得一定經(jīng)驗后的產(chǎn)物，生長于憲政語境之下。因此，在古代的君主專制“擅權(quán)”時代，是不存在以“限權(quán)”為目的的近、現(xiàn)代“行政法”的。古代行政法在本質(zhì)上只能是一種“管理法”。盡管中國古代在國家和社會管理方面的法律制度頗有建樹，但是中國古代“行政法”顯然不同于現(xiàn)代法治背景下的行政法。可是，如果擱置價值定位比較，僅從某些具體制度著眼，會發(fā)現(xiàn)其在執(zhí)行行政管理事務(wù)方面的法律規(guī)范是豐富完善且值得借鑒的。

(二)中國古代行政法流變有關(guān)行政管理的法規(guī)，中國古代即已產(chǎn)生。但是在奴隸社會和封建社會中，立法、司法、行政不分，處罰手段以刑罰為主，法典編纂上也因循“諸法合體，以刑為主”的體例結(jié)構(gòu)，因此行政法與其他法規(guī)混同。

1.奴隸制社會行政法的初現(xiàn)。在中國古代法律文明起源和發(fā)展的過程中，自夏代開始國家形成，夏商兩代政權(quán)正式建立了各自的法律制度，此時法律制度的特點是以習(xí)慣法為主要淵源，包括禮與刑兩部分主要內(nèi)容;同時王命是重要的法律形式，效力最高。夏商有關(guān)行政管理方面的法律散見于這幾種法律形式之中，內(nèi)容主要圍繞王位世襲制和宗法分封制的構(gòu)建與管理。其中運用刑事制裁來保障行政管理秩序的措施值得我們關(guān)注，例如，《左傳》引《夏書》收錄一條夏代的法律規(guī)范“昏墨賊殺”，其中的“墨”是指貪污受賄敗壞官德的行為，此為殺頭重罪。

據(jù)說商代規(guī)定了“三風(fēng)十愆”罪，這是統(tǒng)治集團內(nèi)部的職務(wù)犯罪，如若觸犯則卿士喪家、邦君亡國;甚至“臣下不匡則刑墨”，臣屬發(fā)現(xiàn)長上有此類行為而不及時匡正制止的會被處以墨刑。當(dāng)然，夏商的罪名只能是根據(jù)后世文獻記載考證得知，內(nèi)容較為簡略。周公制禮是西周重要的立法活動，作為法律形式的周禮是當(dāng)時行政法規(guī)的重要載體。禮刑結(jié)合，在行政機構(gòu)管理、官吏管理、戶籍管理以及司法和軍事管理等方面建立了制度。

我們看到，西周時期行政機構(gòu)名稱與職能分配都已經(jīng)有了相應(yīng)的制度性規(guī)定;已經(jīng)有了中央行政機構(gòu)和地方行政機構(gòu)的劃分，以嫡長子繼承制為核心的宗法等級制度十分完備。可以認為，西周是中國古代行政法規(guī)的初現(xiàn)時期。隨著夏商西周奴隸制國家不斷的發(fā)展，在宗主世襲制、貴族共政制、宗法分封制、世卿世祿制等基本原則的指導(dǎo)下，至西周逐漸形成了關(guān)于宮吏選拔、任免、考核、獎懲等行政管理制度。同時，統(tǒng)治者巧妙地運用禮制，融合道德、習(xí)慣、法律的功能，使得家國一體的行政格局有序而穩(wěn)定。

2.封建社會行政法豐富與強化。東周開始，各諸侯國先后廢封邑、置郡縣，公布保護新型生產(chǎn)關(guān)系的成文法，建立中央直轄的地方機構(gòu)，宗法等級制度逐漸瓦解，禮崩樂壞。中國古代的行政管理模式開始發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。秦王朝建立了中國歷史上第一個統(tǒng)一的多民族的專制主義中央集權(quán)制的封建國家，確立了皇帝制度，廢分封、置郡縣，中央與地方機構(gòu)設(shè)置明晰、權(quán)責(zé)明確，官員選任考課標準嚴格，并設(shè)有專門的監(jiān)察官員，創(chuàng)建了一個適應(yīng)君主專制需要的國家行政組織和官吏管理的基本框架。

與此同時，秦朝有關(guān)社會事務(wù)管理方面的法規(guī)亦是相當(dāng)豐富。自漢及清，在不同的時代背景下各朝政策會寬嚴有變、官制增刪不斷，但是制度變革均沿襲著秦朝行政制度的基本價值定位，都是在此框架內(nèi)不斷完善和發(fā)展的。中國古代行政法在機構(gòu)設(shè)置、職官管理、社會事務(wù)管理方面法規(guī)豐富，由于諸法合體的法典編纂傳統(tǒng)，行政法規(guī)混雜在刑律各篇之中。自唐朝編寫《唐六典》開始，后世相繼出現(xiàn)了《明會典》《大清會典》，均以六部官制為綱，分述各行政機構(gòu)的執(zhí)掌、建制、沿革、管理制度以及禮儀和禮制及其它制度，匯集了當(dāng)時的典章制度和行政法令。

這種當(dāng)時官制的說明和相關(guān)法律的集成，被稱作“政書”，成為記載古代官制沿革的重要文獻。會典的內(nèi)容較為復(fù)雜，并不是真正的行政法典。但是，僅就其作為封建社會后半期唯一與刑法典并行的法規(guī)匯編這一地位，可見中國古代行政法在法律制度中的重要性及其完備程度。上個世紀初的日本學(xué)者在研究清朝行政法的著述中提到:“行政者，從其目的，可得幾樣分類之。……獨于國家政務(wù)，必要不可缺者，從其區(qū)別，求其分類，則不可無下列五種之行政。一是外務(wù)行政，即對外國之交涉事務(wù);二是內(nèi)務(wù)行政，即在國家之內(nèi)部，保持公安及增進公益之事務(wù);三是軍務(wù)行政，即養(yǎng)兵力，并立定其編制之事務(wù);四是法務(wù)行政，又稱司法行政，即保全私人權(quán)利，維持法規(guī)之事務(wù);五是財務(wù)行政，即充實國家財用之事務(wù)。”以這樣的分類形式入手，即便在當(dāng)代，對我們用憲政思想來研究中國古代行政法也是一種有價值的導(dǎo)引。

二、中國古代行政法與現(xiàn)代行政法宏觀差異比較

(一)立法價值比較現(xiàn)代行政法，立足于法治、民主的背景之上，是基于規(guī)制行政權(quán)的需要而產(chǎn)生。主要目的是控制具有擴張性的政府權(quán)力，保護相對弱勢的公民權(quán)利。“現(xiàn)代行政法所要關(guān)心的乃是法律制度對政府官員和行政機構(gòu)行使自由裁量權(quán)所作的約束。”古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，是基于控制臣下、管理國家的需要而產(chǎn)生，目的是保障專制皇權(quán)的實現(xiàn)。主要目的是控制臣子，繼而控制人民。

中央集權(quán)的君主專制政體之下，君王是國家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政機關(guān)是君主的權(quán)力附屬，中國古代行政法強調(diào)的是保障君主和行政機構(gòu)的權(quán)力。在中國國家形成早期的周朝，統(tǒng)治者就提出了“民惟邦本”“懷保小民”的民本思想，但是此民本是建立在“君為主”前提之上的，它只是鞏固皇權(quán)之術(shù)。“中國的行政是‘為民父母行政’。這種行政的實質(zhì)及特色，可以概括為‘三作’:‘作之君’‘作之親’‘作之師’”。民本思想作為中國古代“德治”思想的重要組成部分，是封建正統(tǒng)法律思想的基礎(chǔ)，是指導(dǎo)行政立法司法的重要原則。由于其展示了某些與民主思想相似的人文關(guān)懷、某些類似于現(xiàn)代政治文明的公平與平等的要素，所以具備與現(xiàn)代的民主思想進行比較的可能。

1.君為主———民為主。民本思想根源于家天下理念，服務(wù)于皇權(quán)專制，民本實為“君主”———君為主，主權(quán)在君。近代民主與社會契約論緊密結(jié)合，國家機關(guān)的權(quán)力源自人民的讓渡，政府是代替人民行使權(quán)力，實質(zhì)是主權(quán)在民，是民為主。這是二者最本質(zhì)的差異。

2.道德約束———法律約束。民本思想根植于對完美人格的信仰和追求，認為具有完美人性的圣人君子可以通過自省履踐民本的相關(guān)主張。基于此，民本與德治相依，沒有長效、強力機制的維護，往往停留在道德說教和道德自律層面，更多地依靠禮制和道德的約束，這些注定了它的功能的有限性。民主思想要求法治。西方的民主思想對人性本身是懷疑的，認為絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗，只有法律這個客觀穩(wěn)定的標尺能發(fā)揮作用。民主的實質(zhì)就是用法律對權(quán)力進行制約與平衡。

3.依附型政治文化———參與型政治文化。民本思想以依附型政治文化為基礎(chǔ)。古代的民本主義者把人民的幸福寄托在圣君賢相上，以治家的理念治國，希望統(tǒng)治者“愛民如子”，要求被統(tǒng)治者“尊君如父”。人民依賴政府，而統(tǒng)治階級也采取奴化教育和愚民政策刻意培養(yǎng)人民的依附意識。所謂“民可使由之、不可使知之”。民主則是與參與型政治文化相勾連，主張人民的自立自治。公民當(dāng)家作主，自然要參政議政。民主制度中包含有一系列對公民政治權(quán)利保障的相關(guān)制度。

4.群的概念———個體概念。民本思想是建立在以血緣為基礎(chǔ)的宗法文化之上的，法律關(guān)系的主體總是基于某種關(guān)系歸屬于一個組織。在“民”這個“群體”中，家族利益、國家利益高于個人利益，個人的權(quán)利和利益被忽視。而民主則恰是強調(diào)保護公民的個體權(quán)利和自由。

5.道義上的感召———制度上的強令。民本思想更多的是對統(tǒng)治者修身養(yǎng)性、士大夫人格操守方面的要求，其中蘊含有更多的道義感召特點。而民主思想則更多的是一種邏輯性推斷的結(jié)果，屬于依法而行的制度性的強令。民本思想可以作為建設(shè)中國特色社會主義法治國家的傳統(tǒng)支撐點之一，但前提是一定要明確摒棄民本與民主相背離的、不利于法治進程的要素。

(二)權(quán)力設(shè)置比較現(xiàn)代行政法是在憲政體制初步建立并正式運作以后才得以產(chǎn)生。憲政意味著國家權(quán)力之間的分工和制約，而現(xiàn)代行政法是憲法的實施法，因此確定權(quán)力界限規(guī)制和保障權(quán)力行使是現(xiàn)代行政法的歷史使命，行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)分開擁有和行使，三權(quán)分立、制衡。古代行政法則不同，在家國一體的政治理念之下，君主集最高立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)于一身，是天下最大的家長。地方各級官吏為一方之家長，掌握地方行政權(quán)和司法權(quán)，司法行政合一。

(三)調(diào)整內(nèi)容比較現(xiàn)代行政法，因行政權(quán)的授予、行使和監(jiān)控而發(fā)生的各種社會關(guān)系不同，可以劃分為行政組織法、行政行為法和行政監(jiān)督法。古代行政法包括行政組織設(shè)立分工、官吏職權(quán)管理和監(jiān)察、社會事務(wù)管理和行政程序等內(nèi)容。缺乏行政程序法和行政監(jiān)督法，更不存在行政訴訟法和行政賠償法。