待確權(quán)建筑及其法律屬性思索

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我國(guó)早已確立了待確權(quán)建筑的法律制度,但因理論研究的缺位及執(zhí)行制度的疏漏,該制度未能在實(shí)踐中得到很好的實(shí)施,待確權(quán)建筑占有人的確權(quán)請(qǐng)求權(quán)被克減為僅受法律弱保護(hù)的法益。只有嚴(yán)格厘清待確權(quán)建筑與違法建筑的關(guān)系,規(guī)范確權(quán)制度,待確權(quán)建筑確權(quán)申請(qǐng)人的權(quán)益才能得到應(yīng)有的保障。

一、待確權(quán)建筑概念的提出

從“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”概念是反映客觀事物特有屬性或本質(zhì)屬性的一種思維形式,“待確權(quán)建筑”作為一個(gè)法律概念,其提出是否為人們所接受,關(guān)鍵在于這個(gè)概念是否有法律依據(jù),是否有區(qū)別于其他概念的特有屬性或本質(zhì)屬性,在理論層面與實(shí)踐層面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,當(dāng)時(shí)的城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部就了《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對(duì)違章建筑處理的原則意見》。該意見將違法建筑分成兩類,即“不能補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”和“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”。依筆者的理解,“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”是指可通過補(bǔ)辦手續(xù)取得所有權(quán)的建筑。

所以應(yīng)肯定,在“違法建筑”面對(duì)人人喊打的社會(huì)背景下,該意見的出臺(tái),為“違法建筑”提供了一條較為理想的出路。但該意見以及后來的執(zhí)法實(shí)踐都把“不能補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”和“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”都籠統(tǒng)地稱為“違法建筑”或“違章建筑”,兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別,加上能否補(bǔ)辦手續(xù)法律無(wú)具體明確的規(guī)定,因此在實(shí)踐中,人們往往強(qiáng)調(diào)的是其違法一面,對(duì)占有人“補(bǔ)辦手續(xù)”即確權(quán)之權(quán)利卻視而不見。

筆者注意到,1989年12月頒布的《城市規(guī)劃法》似乎對(duì)“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”的性質(zhì)作了不經(jīng)意的修改。該法第40條規(guī)定,在城市規(guī)劃區(qū),未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè),“影響城市規(guī)劃,尚可采取改正措施的,由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正,并處罰款”;國(guó)務(wù)院于1993年6月的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第37條、建設(shè)部1995年6月頒布的《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》第40條以及全國(guó)各省、各直轄市根據(jù)《城市規(guī)劃法》制定的《城市規(guī)劃條例》都作了相類似的規(guī)定。根據(jù)上述法律法規(guī)規(guī)定,“尚可采取改正措施的建筑”的范圍,是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑,以及影響城市規(guī)劃但可改正的建筑,包括:未辦理規(guī)劃許可的建筑、違反規(guī)劃許可證的規(guī)定而并不影響或輕微影響城市規(guī)劃的建筑、占用農(nóng)地但可以補(bǔ)辦征地手續(xù)的建筑、還有建房者未經(jīng)完全批準(zhǔn)便進(jìn)行建設(shè)的建筑、未制定城鄉(xiāng)規(guī)劃前建成的建筑、確實(shí)影響城市規(guī)劃但經(jīng)過改造可以改正的建筑等等。

筆者認(rèn)為,“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”演變?yōu)椤吧锌刹扇「恼胧┑慕ㄖ?從中可體現(xiàn)我國(guó)的立法在不斷進(jìn)步完善,私權(quán)日益得以弘揚(yáng),社會(huì)財(cái)富受到尊重。“尚可采取改正措施的建筑”所強(qiáng)調(diào)的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“違法”特征,它表明立法者在立法意圖上沒將“尚可采取改正措施的建筑”納入“違法建筑”的范疇,即“尚可采取改正措施的建筑”與“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”兩者雖同樣有違法的特征,同樣能夠補(bǔ)辦手續(xù),但前者在性質(zhì)上不屬違法建筑。

從“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它雖然直接出現(xiàn)在《城市規(guī)劃法》的法律條文里,但它并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的、科學(xué)完美的法律概念,原因在于它無(wú)法明確該類建筑的法律地位或法律性質(zhì),加上該類建筑“先天性”違法缺陷及其對(duì)社會(huì)消極影響,實(shí)踐中人們?nèi)园阉c“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”混淆使用,人們?cè)谟^念上仍將“尚可采取改正措施的建筑”視為違法建筑,能否采取改正措施完全看執(zhí)法者主觀意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指與能指之間存在著分離!“法律規(guī)則的不確定歸根結(jié)底是概念的不確定”。②筆者以為,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是為了能獲得確權(quán),即能補(bǔ)辦手續(xù),申請(qǐng)所有權(quán)證,獲得所有權(quán)。在獲得所有權(quán)證書前,其權(quán)屬狀況未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本質(zhì)上就是“待確權(quán)建筑”。所謂待確權(quán)建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證、影響城市規(guī)劃,但尚可采取改正措施、補(bǔ)辦手續(xù)的建筑。此為狹義上的待確權(quán)建筑,廣義上的待確權(quán)建筑還包括所有已合法建成但未領(lǐng)取所有權(quán)證的建筑。本文要討論的是狹義上的“待確權(quán)建筑”。

在我國(guó)香港地區(qū),有“潛建物”一概念與狹義上的“待確權(quán)建筑”的內(nèi)涵和外延相近,受香港的影響,珠江三角洲一帶的民間有時(shí)也使用“潛建物”一詞。“潛建物”之說,主要強(qiáng)調(diào)建筑物的取得未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn),是私下偷偷興建而取得。香港屬英美法系的地區(qū),法律理論上有財(cái)產(chǎn)權(quán)而無(wú)所有權(quán),因此,“潛建物”概念不涉及所有權(quán)問題,大陸內(nèi)地傳統(tǒng)上屬大陸118法系,直接引進(jìn)“潛建物”概念不妥。我國(guó)也有學(xué)者曾提出過“效力待定建筑”一概念。然筆者以為,“效力待定建筑”概念似過于寬泛,“效力待定建筑”中的“效力”應(yīng)為“法律效力”。法律效力包括法律上的約束力、強(qiáng)制力、作用力,它所反映的是一種法律關(guān)系。建筑建成后,無(wú)論是“采取改正措施”前還是“采取改正措施”后,都是一種客觀存在物,人們無(wú)法憑借主觀意愿強(qiáng)行否定其對(duì)社會(huì)、對(duì)他人的效力。可見,該類建筑不是“效力”未定,而是尚未能獲得確權(quán)。

二、違法性

待確權(quán)建筑與違法建筑特征的部分競(jìng)合所謂違法建筑,是指經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查,確認(rèn)為妨礙了社會(huì)公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃,且未辦理建筑用地許可證和建設(shè)工程許可證而處于不合法狀態(tài)并應(yīng)予以拆除的建筑物、構(gòu)筑物和其它設(shè)施(這里的建筑物、構(gòu)筑物和其它設(shè)施可統(tǒng)一簡(jiǎn)稱為建筑)。③結(jié)合上述筆者對(duì)待確權(quán)建筑的界定可看到,待確權(quán)建筑在建造過程中,違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法中關(guān)于建筑建造程序方面的法律規(guī)定,未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,其存在或多或少會(huì)影響公共利益和城鄉(xiāng)規(guī)劃,因此,待確權(quán)建筑一個(gè)重要特征就是違法性,這與違法建筑有共同之處,即待確權(quán)建筑與違法建筑的違法特征存在競(jìng)合,這種“血緣”

關(guān)系客觀上起著模糊兩者界限的作用,這也是待確權(quán)建筑概念遲遲未能從違法建筑中分離出來的主要原因。但待確權(quán)建筑并非所有特征與違法建筑全部競(jìng)合:違法性質(zhì)不同。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒將建筑物的違法性概括為“程序違建和實(shí)質(zhì)違建”。他說:“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計(jì)劃書,建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照;實(shí)質(zhì)違建,則指建筑物無(wú)從依程序輔正,使其變?yōu)楹戏ńㄖ铩薄４_權(quán)建筑的建造具備了違法建筑的形式要件,是“程序違建”,即未依法申辦建筑用地規(guī)劃許可或建設(shè)工程許可手續(xù),但未具備違法建筑的實(shí)質(zhì)要件,即沒妨礙社會(huì)公共利益或違反符合城鄉(xiāng)規(guī)劃,或者是僅違反了地方政府部門的規(guī)章制度、紅頭文件,其違法的程度并未足以影響到建筑物所有權(quán)的取得。

而違法建筑則“程序違建和實(shí)質(zhì)違建”兩者兼而有之,違法的程度已達(dá)到“公法對(duì)所有權(quán)之限制”因而不能取得所有權(quán)。故筆者認(rèn)為,待確權(quán)建筑與違法建筑兩者的關(guān)系相當(dāng)于違法與犯罪的關(guān)系。