公民狀告政府行政立法不作為案論文

導語：公民狀告政府行政立法不作為案論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「摘要」本文是對中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案的簡要評論。筆者認為，此案具有重要的理論意義和實踐意義，并從該案引申出抽象行政行為的救濟這一重要理論問題，就此提出了抽象行政不作為現實不可訴，只能通過其他途徑尋求救濟的觀點。

「關鍵詞」抽象行政不作為，規范性文件，行政復議，立法救濟

一、案情介紹

2002年5月，江蘇省南京市美亭化工廠（位于江寧區東山鎮，下稱化工廠）廠長楊春庭接到江寧區建設局下屬部門——科學園發展公司的拆遷通知，雙方因分歧太大未能達成拆遷補償協議，楊春庭只好依法向區建設局提起行政裁決申請。

同年7月31日，江寧區建設局依據1996年制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），裁決科學園發展公司給予化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。區建設局依據的《暫行辦法》，是在1996年依據南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月南京市又制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區政府卻一直堅持延用7年前的《暫行辦法》。按南京市2001年的拆遷辦法核算，應補償化工廠447萬元；按南京市2000年的拆遷辦法，應補償303萬元；而按江寧區1996年的《暫行辦法》，卻只須補償135萬元。

對于區建設局的裁決，楊春庭認為極不合理。2003年3月24日，他代表化工廠向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴狀，將南京市江寧區政府告上法庭，理由是后者不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重。此案被稱為中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案。[1]

二、法理思索

（一）本案作為全國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，具有重大的理論意義和實踐意義。

在我國，目前行政案件的數量雖然仍然不是很多，但是相對于以前，已經取得了很大進步，這是有目共睹的事實。越來越多的公民敢于拿起法律武器，維護自己受到行政機關侵害的合法權益。“民告官”早已不是什么新聞，“官告民”才是新聞。但是，以往人們訴諸于法律的只是具體行政行為，即行政機關針對特定人的特定事項作出的行政決定，而不涉及到影響更大的抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法和制定其他規范性文件的行為兩類。這里的行政立法專指制定行政法規和行政規章。所以，本案所涉及到的實際上并不是嚴格意義上的“行政立法”，準確地說，應該稱為規范性文件，有學者又將此類規范性文件稱為“行政規范”，[3]它們屬于行政性立法。老百姓愛把“行政規范”叫做“紅頭文件”。當前，紅頭文件猶如漫天飛雪，已成泛濫之勢，依法規范紅頭文件儼然成為當務之急，已有不少地方出臺了一些可行做法。此次，南京市美亭化工廠開全國之先河，勇做第一個吃螃蟹的人，標志著我國公民、法人或其他組織已經試圖在行政訴訟領域向紅頭文件宣戰，這無疑將是一個重大事件，將有利于公民權利意識的提升，有利于行政機關的行政法治理念的樹立，有利于推動我國行政訴訟制度的完善。

（二）本案被告1996年制定的《暫行辦法》已經喪失繼續存在的合法性和合理性基礎。

其一，依據《中華人民共和國立法法》和基本法理，下位法不能與上位法抵觸，否則無效。上位法修改，下位法也應作相應修改。本案中，南京市1996年制定的拆遷辦法已于2000年作了第一次修改，并同時廢止了1996年制定的拆遷辦法；2001年11月又作了第二次修改并頒布實施。作為下級的江寧區政府理應對其《暫行辦法》作相應修改，因為它據以存在的南京市1996年制定的拆遷辦法已經不復存在。皮之不存，毛將焉附？而且，江寧區政府的這種做法顯然不利于社會主義法制的統一。

其二，《暫行辦法》死而不僵，可能是經濟利益驅動的產物。在上文中，我們已經算過一筆帳，分別依據南京市1996、2000、2001年的拆遷辦法，江寧區政府給予化工廠的補償有巨大差異。而江寧區的經濟開發區已由10年前很小的面積擴大到現在的310平方公里。拆遷范圍涉及十幾個鄉鎮、十幾萬人口、幾百個村莊。如果依據南京市2001年的拆遷辦法修改《暫行辦法》，勢必導致江寧區政府要付出更多的錢。因此，江寧區政府不修改其已失去法律依據的《暫行辦法》。政府得利，百姓受損。古往今來，官不與民爭利一直是一條基本原則，江寧區政府為蠅頭小利而失大信于天下則得不償失。社會經濟條件發生顯著變化，尤其是上位法律規范發生變化后，處于下位的規范性文件必須與時俱進、與法同行。唯有如此，才能切實保護公民的合法權益。

（三）本案被告不及時依據上位法規修改其規范性文件的行為已經構成抽象行政不作為。

所謂抽象行政不作為，是指行政機關不依法制定、修改或廢除行政法律規范包括規范性文件，致使相對人的權利義務受到影響的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對而言的，它是一種立法懈怠行為。具體行政不作為是指行政機關不依法針對某個特定的行政相對人為一定行為，致使相對人的權利義務受到影響的行為。抽象行政不作為實質上是行政機關不依法行使其行政立法權和行政規范制定權的表現。一般而言，這種權力是行政機關的自由裁量權，即享有該權力的行政機關有權決定是否行使以及如何行使這一權力。但是，在特定情況下，這種自由裁量權也包含著一定的法定義務。此時，行政機關必須行使這種權力，否則構成一種行政不作為。例如，1990年2月，國務院在《關于切實減輕農民負擔》中規定：“各省、自治區、直轄市的人民政府要在調查研究的基礎上，根據本通知的規定，制定減輕農民負擔的具體辦法。”這句話中有一個關鍵字“要”，它表明各省、自治區、直轄市負有制定減輕農民負擔的具體辦法的作為義務。如果它們沒有履行這一義務，就構成抽象行政不作為。

抽象行政不作為與具體行政不作為不同，它普遍地對不特定的行政相對人的權利義務產生影響。因為抽象行政行為經常是具體行政行為的依據，也是具體行政不作為的作為義務的產生依據，所以，抽象行政不作為可能導致具體行政行為違法或具體行政不作為的發生，從而能對相對人的權利義務發生很大的實際影響。如果行政機關不及時修改或廢止與上級法律規范相沖突的行政規范，就可能導致行政機關的具體行政行為違法。同樣，如果行政機關不積極主動制訂相應的行政規范，可能導致具體行政不作為。例如，上述有關省、自治區、直轄市的人民政府如果沒有按照國務院的通知精神制定相關的具體辦法，那么相應的執法機關就缺乏具體的執法依據，從而導致具體行政不作為。

（四）抽象行政不作為的救濟

1.司法救濟

在我國現行法律規定下，對于抽象行政不作為不服不能直接對其提起行政訴訟。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條明確規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第5條

規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第12條規定：“人民法院不受理公民、法人或其他組織對下列事項提起的訴訟：……（二）行政法規、規章或行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；……”可見，目前，我國行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為，自然也不包括抽象行政不作為。而且，我國《行政復議法》也沒有規定可以對抽象行政行為直接提起行政復議，而只能在對具體行政行為提起復議的同時要求一并審查具體行政行為所依據的規章以下的規范性文件。有人認為，依據最高人民法院2000年3月的《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題解釋》第1條第1款：“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院的受案范圍。”其理由是可以受理的行政行為已沒有具體行政行為與抽象行政行為之分，只有作為和不作為兩種。在我看來，這是一種斷章取義的理解。且不說全國人大制定的《行政訴訟法》的法律效力高于最高人民法院的司法解釋，就連后者自身也表明它是符合前者的規定的。該解釋的第1條第二款明確規定：“公民、法人或其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院的受案范圍：（一）行政訴訟法第十二條規定的行為；……”（上文已引用）。因此，雖然行政訴訟的潮流是所有的行政行為都應該接受司法審查，這也是WTO規則的要求，但是，嚴格依據我國現行法律的有關規定，人民法院不能受理對抽象行政不作為提起的行政訴訟。

在行政法的母國——法國，發生在行政立法領域的行政不作為是可以受到訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到迅速實施的時候，可以在法律或者上級機關的條例（大致相當于我國的行政法規）中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級機關的條例沒有規定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例。否則，公民可請求行政機關采取行動，并可對行政機關的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律和上級條例的出現，而使下級行政機關某種既存的條例喪失存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布后兩個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下，行政機關應當廢除或修改不符合法律情況的條例，否則構成行政不作為，相對人可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某種既存的條例喪失存在的合法基礎時，利害關系人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可以對行政機關的不作為向法院起訴。

我國有必要借鑒法國的做法，將抽象行政不作為納入到行政復議和行政訴訟的受案范圍，從而使公民的合法權益得到更為有利的救濟。

在我國，雖然公民尚不能直接對抽象行政不作為提起行政訴訟，但并不意味著不能獲得正當的司法救濟。公民可以依法對具體行政行為提起行政訴訟。例如，在本案中，原告化工廠可以以區建設局為被告，以其行政裁決適用法律錯誤為由提起撤銷之訴。區建設局在本區的《暫行辦法》與南京市房屋拆遷辦法相抵觸的情形下，遵循上位法優于下位法的基本法律適用原則，必須適用后者。區建設局為了減少拆遷費用的支出，置法律于不顧，其行為嚴重違法。根據行政訴訟法有關規定，人民法院可以判決撤銷區建設局的行政裁決，并可以判決其重新作出裁決。

2.行政救濟

行政復議是一種重要的行政救濟機制。公民對具體行政行為不服，可以向作出具體行政行為的行政機關的上級機關提起行政復議。并且可以要求上級機關對具體行政行為所依據的規章以下的規范性文件進行審查。有時，這種審查能夠發揮作用。但是，當審查機關就是規范性文件的制定者時，要求其糾正自身的錯誤，極容易成為一種奢望。比如，本案中，倘若化工廠向江寧區政府申請行政復議，后者對其制定的《暫行辦法》豈能大義滅親，果真如此，也不會發生現在的事情。

此外，根據憲法和有關法律，上級行政機關對于下級行政機關有監督的權力和義務。當上級行政機關發現下級行政機關的行為違法或不當時，上級機關應當責令下級機關立即糾正。上級機關可能是自己發現的，也可能是公民向其檢舉、控告后發現的。因此，公民可以通過向某行政機關的上級機關反映其違法或不當行為，由上級機關監督下級機關。具體到本案中，化工廠可以向南京市人民政府反映有關情況，要求后者責令江寧區政府修改其《暫行辦法》。但是，行政自我監督的固有缺陷意味著行政救濟途徑可能不會十分順利。

3.立法救濟

根據我國憲法及相關法律的規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；縣級以上地方人大及其常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令；鄉、民族鄉、鎮的人大有權撤銷鄉、民族鄉、鎮人民政府違法或不當的決定和命令。據此，如果行政機關不及時修改或廢止與上級法律規范相抵觸的行政規范，構成抽象行政不作為，有關人大及其常委會可以依法撤銷該行政規范。從法律層面上講，立法機關或權力機關對于行政機關擁有有效的監督權。但是，對于普通公民而言，要啟動這一監督程序卻非易事。普通公民可以向人大及其常委會反映行政機關的違法情形，但后者未必會啟動監督程序。

「注釋」

[1]參見薛子進：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日報》2003年3月25日“社會新聞”版。

[2]“民告官”與“官告民”中的兩組“官”與民“同字但不同義，前者分別指行政法律關系中處于不平等地位的行政相對人和行政主體，后者則分別指民事法律關系中的處于平等地位的雙方民事主體，不過一方有官員的另外一重身份，而另一方只是普通公民而已。

[3]葉必豐、周佑勇：《行政規范研究》，法律出版社2002年版，第33、34頁。

[4]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第144、145頁，轉引自周佑勇：《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第112、113頁。