非訴訟行政執行制度相關問題研究論文

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內容提要：非訴訟行政執行作為我國行政強制執行制度的主導形式，主要以阻止違法具體行政行為進入強制執行過程為其制度內涵和精神。我國非訴訟行政執行制度是在改革開放以后逐步形成的，其形成和存在有認識上的原因，也有現實需要的原因。我國非訴訟行政執行制度存在缺乏統一指導原則、司法權與行政權混同等弊端。建議將法院承擔的審查和執行職能分開，審查職能繼續由法院承擔，執行職能回歸行政機關；建立和完善法院的審查程序和行政機關執行法院裁定的程序。

關鍵詞：非訴訟，行政執行，審查，強制

具體行政行為內容的實現是具體行政行為自身效力的要求（具體行政行為具有執行力），也是公共利益的體現。在具體行政行為內容的實現受阻的情況下，需要使用公共權力強制實現具體行政行為的內容。對于強制實現具體行政行為的內容，我國目前采取兩種做法：一是由作出具體行政行為的行政機關自行強制執行；二是由行政機關申請法院強制執行。由行政機關申請法院強制執行又有兩種形式：一是訴訟強制執行，即行政相對人對具體行政行為不服提起訴訟以后，法院經訴訟審查，認為被訴具體行政行為合法，并判決維持被訴具體行政行為。如果行政相對人仍不履行法院判決維持的具體行政行為，被告行政機關可以申請法院強制執行。這種執行的依據是法院的判決和被判決維持的具體行政行為，故稱為訴訟強制執行或訴訟執行。另一是行政機關作出具體行政行為以后，行政相對人在法定期限內既不提起行政訴訟，又不履行具體行政行為確定的義務，行政機關可以申請法院強制執行。這里作為執行依據的具體行政行為是未經過訴訟審查的具體行政行為。法院經行政機關的申請，對未經過訴訟審查的具體行政行為的強制執行，就是非訴訟行政執行。在我國，具體行政行為的強制執行主要采用非訴訟行政執行的形式。本文旨在對非訴訟行政執行的有關理論和實務問題展開分析。

一、非訴訟行政執行的內涵和精神剖析

我國采用非訴訟行政執行的法律依據主要有兩個方面：一是各行政管理領域單行法律、法規的規定；二是《行政訴訟法》第66條的規定。前者主要是就該法律、法規所涉及到的具體行政行為的強制執行問題進行類別列舉規定，其中絕大多數規定了非訴訟行政執行的形式；后者主要是在前述列舉規定的基礎上，對所有可執行的具體行政行為的強制執行作統一和原則性安排，并認可了以非訴訟行政執行為行政強制執行的主要形式。[1]

針對上述法律規定和實務中的做法，我國理論界和實務界對非訴訟行政執行提出了不少見仁見智的觀點，較有代表性的有如下三種：

第一，申請法院執行說。[2]該說突出行政機關的申請，并以此同行政機關依法自行強制執行相區別。

第二，與訴訟執行對照說。[3]該說突出法院作為行政執行主體的地位，并以執行程序和執行內容的不同，將非訴訟執行同訴訟執行相區別，且將二者統歸為行政訴訟法學上所研究的行政執行。

第三，訴訟外強制執行說。[4]該說將訴訟執行以外的行政機關自行執行和人民法院依申請（對具體行政行為）的執行，都歸入非訴訟行政執行，故稱為訴訟外強制執行說。

上述三種觀點對“非訴訟行政執行”這一稱謂的態度是不一樣的。第一種觀點和第三種觀點稱“非訴訟行政執行”，第二種觀點稱“行政訴訟法學上所研究的行政執行中的一種”。為與訴訟執行相區別，有學者進一步解釋道：“申請人民法院強制執行，不是向人民法院提起訴訟?！暾埐皇窃V訟，不需要經過訴訟程序”。[5]

需要說明的是，到目前為止，除最高人民法院2000年3月的《關于執行中華人民共和國〈行政訴訟法〉若干問題的司法解釋》（以下簡稱新《司法解釋》）第93條使用了與非訴訟行政執行有關的“非訴行政行為”以外，我國現行有效的法律、法規和司法解釋從未使用過非訴訟行政執行的提法，非訴訟行政執行純屬于學理用語。非訴訟行政執行當指符合下述條件的強制執行：（1）執行的主體是人民法院，但法院作為執行主體實施強制執行，必須在作出具體行政行為的行政機關或者生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人的申請下實施；（2）執行的依據是生效的具體行政行為，并且是未經過訴訟審查的具體行政行為；（3）法院依申請強制執行具體行政行為是有條件的，概括地講，條件就是具體行政行為不存在重大違法情形；（4）被執行的具體行政行為未經過訴訟審查，但不是不經審查就予以執行。很明顯，非訴訟行政執行不包括行政機關自行執行在內。

非訴訟行政執行本質上是在剝奪行政機關自行強制執行權情況下的制度設計。這種制度設計的目標追求，當主要是為了阻止違法的具體行政行為進入執行過程，保障行政相對人的合法權益不致因其未提起訴訟而受到違法具體行政行為的侵害。同時，采用非訴訟的形式，一方面是為了表明行政相對人在法定期限內未行使訴權啟動訴訟程序，另一方面也是為了簡化程序，確保在較短的時間內，使用較小的成本，完成合法具體行政行為的強制執行。我國的非訴訟行政執行同美國和法國的法院執行行政行為的制度比較接近，其所具有的制度內涵主要是，先由處于行政機關和行政相對人以外的第三人地位的法院，對行政機關申請執行的具體行政行為進行法律評判，[6]然后再決定是否予以執行，這充分體現了優先保護相對人合法權益的價值取向，對于制約行政權力濫用，彌補因種種原因造成的行政案件數量少，法院難以通過訴訟審查否定違法具體行政行為的不足，也是有積極意義的。

通過上述分析，我們可以對非訴訟行政執行的內涵作如下揭示：非訴訟行政執行，是在行政機關或生效具體行政行為權利人的申請下，人民法院經過與訴訟審查不同的審查，裁定執行生效具體行政行為的活動或制度。非訴訟行政執行的特點有如下幾個方面：第一，執行依據的行政性。法院非訴訟行政執行的依據不是人民法院生效的裁判文書，也不是仲裁裁決書或有強制執行力的公證文書，而是行政主體作出的已生效的具體行政行為，即有執行內容的具體行政行為。

第二，執行方式的強制性和準用性。非訴訟行政執行都是在義務人不履行生效具體行政行為所確定義務的情況下，由法院根據行政機關或者具體行政行為確定的權利人的申請實施的強制執行，因而其執行方式對義務人具有強制性，《行政訴訟法》和新《司法解釋》對非訴訟行政執行的執行方式未作規定，但最高人民法院原的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱原《貫徹意見》），對非訴訟行政執行的執行方式作了一系列規定。另根據新《司法解釋》第97條和原《貫徹意見》第114條規定的精神，非訴訟行政執行可以準用《民事訴訟法》規定的執行方式。

第三，執行對象的廣泛性。非訴訟行政執行所要實現的內容是具體行政行為為行政相對人確定的義務，而義務的內容是廣泛的，可能是款、物的交付，也可能是遷出房屋、拆除違章建筑和退出土地等行為。所有這些款、物和行為，都可以成為非訴訟行政執行的執行對象，因而，執行對象具有廣泛性。

為進一步界定非訴訟行政執行的范圍，還有必要理清以下兩組關系：

一是非訴訟行政執行與行政強制執行的關系?？紤]到執行依據的同一性和目標追求的共同性，我們可以將行政機關的自行強制執行和法院依申請所實施的強制執行統歸為行政強制執行。換言之，行政機關依職權實施的自行強制執行和法院依申請實施的非訴訟行政執行，共同構成行政強制執行或行政強制執行制度。因此，可以將非訴訟行政執行視為行政強制執行的組成部分。

但是，在理論界和實務界存在從字面含義理解和認識行政強制執行的習慣。我國有不少行政法學教科書就把涵蓋行政自行執行和法院非訴訟執行的行政強制執行劃歸行政行為的范疇。[7]這種理解和認識，對于從總體概況上把握行政強制執行是有幫助的，但也存在過于粗疏和界定不準確的問題。將非訴訟行政執行與行政自行強制執行共同置于行政強制執行制度之下，主要是從確保行政義務實現、從執行依據和執行內容相同或一致的角度考慮、設計的，但這絲毫不意味著對二者的差別、甚至屬性上的差別可以忽略不計。事實上，理論界和實務界對行政機關自行強制執行屬于行政行為的范疇基本無異議，對法院非訴訟行政執行的屬性，卻存在較大的爭議，并形成兩種截然不同的觀點：

一種觀點認為，“行政決定（行為）強制執行就其內涵來說是行政機關的行政行為，而不應該是其他國家機關的行為。人民法院依申請強制執行行政機關的行政處理決定，是行政強制執行的繼續和延伸。人民法院實施強制執行，在某種意義上是受行政機關的委托，代行政機關實施強制執行?！盵8]依此觀點，既然法院是應行政機關的申請，受行政機關委托，代行政機關強制執行，那么，法院的非訴訟行政執行就理當屬于行政行為。依此觀點，也極容易導出法院在非訴訟行政執行中不必進行審查，只需徑行執行的結論。這顯然與新《司法解釋》的思路不相符，與非訴訟行政執行本身的屬性也不一致。

另一種觀點認為，我國法院實施的非訴訟行政執行屬司法行為。其理由主要有：其一，符合《行政訴訟法》第66條的立法本意。相對人不起訴，并不能說明具體行政行為合法，對相對人不起訴的具體行政行為，除非相對人自愿履行，行政機關要想強制執行，原則上必須經過人民法院的司法審查；其二，如果將法院的非訴訟行政執行理解為具體行政行為的繼續，那么，法院對具體行政行為的執行就成了被執行的具體行政行為的有機組成部分，法院對該具體行政行為進行審查就實屬沒有必要。這同建立非訴訟行政執行制度，排斥或阻止違法具體行政行為進入執行過程的初衷不相符；其三，非訴訟行政執行制度作為法院訴訟審查具體行政行為之外的一種審查方式、一種審查制度，可以體現突出保護相對人合法權益的精神。[9]筆者贊同這種觀點。

行政機關自行執行和法院非訴訟行政執行，這兩種屬性不同的執行能否共同置于行政強制執行之下？這需要從二者的共性中尋找答案。無論是行政機關自行執行，還是法院非訴訟執行，雖然屬性不同，但二者都是確保具體行政行為確定的義務得以實現的行為或制度，二者都以生效的具體行政行為為執行的依據?？梢哉f，二者的目標追求和執行的內容是一致的。不僅如此，面對不履行生效具體行政行為確定的義務的現實，從立法上來說，要么選擇行政機關自行強制執行，要么選擇法院非訴訟行政執行。這就產生了行政機關自行執行和法院非訴訟執行相協調的必要性。只有將二者置于共同的制度-行政強制執行制度之下，才更有利于協調二者的關系。因此，筆者主張，行政強制立法應將行政機關自行強制執行和法院非訴訟行政執行置于行政強制執行之下，作通盤考慮并加以規范。

二是非訴訟行政執行與訴訟執行的關系。這里的訴訟執行，僅指行政訴訟執行。我國有學者認為，“凡行政訴訟強制執行，必須是執行行政訴訟的司法文書，而不是執行行政的法律文書。而執行行政訴訟法律文書的組織，根據行政訴訟法的規定，是人民法院或有執行權的行政機關”。[10]這種分析和判斷實際上回答了兩個問題：一是行政訴訟執行所執行的法律文書應是行政訴訟司法文書的問題。根據《行政訴訟法》和新《司法解釋》的規定，行政訴訟司法文書應是法院的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書。二是行政訴訟執行的執行組織應是人民法院和有執行權的行政機關的問題，這有《行政訴訟法》第65條第2款和第3款的規定為依據。上述兩個問題的回答仍有遺漏的問題存在。遺漏問題之一，既然行政訴訟執行所執行的法律文書應是行政訴訟司法文書，而行政訴訟執行的執行組織又可以是法院和有執行權的行政機關，這無異于說行政機關可以成為強制執行法院行政訴訟司法文書的組織。這到底是怎么回事？上述分析和判斷沒有涉及。遺漏問題之二，行政訴訟執行的執行組織在何時何種條件下是法院？何時何種條件下是行政機關？上述分析和判斷也沒有涉及。

其實，行政訴訟執行因執行的司法文書內容的不同而不同。為行文方便，這里僅以行政判決書作為典型例證展開分析。法院的行政判決（書）因對被訴具體行政行為態度的不同，大致可以劃分為兩類：一類是撤銷被訴具體行政行為的判決，簡稱撤銷判決。對撤銷判決的訴訟執行，往往是以作出具體行政行為的行政機關為被執行人，執行主體是法院，所執行的法律文書也是法院的撤銷判決。這種訴訟執行與本文所講的非訴訟行政執行沒有本質性聯系，故不在本文的研究之列。另一類是維持或部分維持被訴具體行政行為的判決，簡稱維持判決。這種判決的內容和作用實質上是認可或部分認可被訴具體行政行為的合法性和效力，經法院生效判決維持的具體行政行為，其存在和效力至少在法律上是不容置疑的。對維持判決的訴訟執行與對撤銷判決的訴訟執行相比，就沒有那么簡單了。首先，維持判決的作出和生效，表明一個新的、以認可或部分認可被訴具體行政行為效力為內容的訴訟判決產生了、生效了。與此同時，經訴訟爭執的被訴具體行政行為的合法性和效力，取得了維持判決的認可。其次，維持判決的作出和生效，形成了兩個法律文書并存的局面，一個是行政判決，一個是具體行政行為。而且兩個法律文書之間有無法割舍的關系，具體行政行為及其引發的訴訟，是法院作出維持判決的導因，法院維持判決是具體行政行為的合法性和效力得到認可的形式或結果。第三，由維持判決的內容所決定，脫離開被維持的具體行政行為，僅僅對維持判決進行訴訟執行，不僅不是申請執行者所追求的，而且也沒有實際意義。

筆者認為，只有將對法院維持判決的訴訟執行容納在對該判決維持的具體行政行為的執行之中，對維持判決的訴訟執行才有實際意義。毋庸諱言，無論從理論上分析，還是從《行政訴訟法》的規定來看，法院的行政判決是應該和能夠通過訴訟執行強制實現其內容的。但對行政訴訟維持判決，卻不便作這樣的理解。根據新《司法解釋》第94條關于“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”（當然有例外）的規定，經過訴訟審查并被法院判決維持的具體行政行為，從法院維持判決生效之日起，其效力得到了法院正式的認可，也具備了可執行性。對這類可執行的具體行政行為，完全可以比照非訴訟行政執行的辦法處理，即法律、法規賦予行政機關強制執行權的，由行政機關自行強制執行；法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權的，由行政機關申請法院強制執行；法律、法規規定既可以由行政機關自行強制執行，又可以申請法院強制執行的，由行政機關選擇到底采用哪種執行方式。與非訴訟行政執行不同的是，被執行的具體行政行為的合法性和效力已經過法院的訴訟審查并得到了法院判決的認可，法院受理這類具體行政行為的執行，完全不必再進行審查，而只須徑行執行即可。由此看來，非訴訟行政執行與行政訴訟執行之間，在維持判決的執行這一環節上，存在非常密切的關系。

二、我國選擇非訴訟行政執行制度的原因和理由

從新中國建立到改革開放，我國基本上不存在行政強制執行制度，也不存在作為行政強制執行制度重要組成部分的非訴訟行政執行制度。這是由我國當時的體制和行政行為方式決定的。改革開放以后，高度集權的體制被沖破，社會結構也發生了全方位的深刻的變化。以搞活企業為中心的經濟體制改革，首先實行政企分開，并賦予企業獨立經營、自負盈虧的法人地位。這就使企業逐步擺脫了從屬于行政機關的地位，而成為行政法律關系中獨立的一方主體（外部行政相對人）。與經濟體制改革相伴的其他方面的改革，也使行政機關與公民和其他社會組織之間的關系發生了類似的變化。這是問題的一個方面。另一方面，與行政相對人地位的變化相適應，行政機關行使行政權力、實施行政行為的方式也發生了深刻的變化，與隸屬型關系相適應的行政指揮、行政命令、對人財物直接支配的方式逐步減少，而行政立法、行政許可、行政處罰、行政合同、行政強制執行等間接管理方式，或從無到有，或適用的領域逐步擴大，并逐漸成為行政行為的主要形式。發生這種變化的原因主要是，行政相對人在擺脫了從屬性地位以后，其所從事的經營或其他社會活動，都有其特定的利益追求，都有可能置國家利益或公共利益于不顧，實施危害社會、危害公共利益的違法行為。改革要求行政機關減少或放棄行政命令等行為方式，但不是放棄所有的行政管理。在承認行政相對人獨立地位的情況下，行政機關有權力、也有責任對違法的行政相對人進行處罰或作其他相應的處理。在相對人不履行行政處罰或其他行政處理等具體行政行為所確定的義務時，必須有相應的公共權力確保上述義務內容的實現。這是公共秩序的要求，也是具體行政行為自身效力的體現。在這種情況下，行政強制執行制度便應運而生。

改革開放之初，面對行政相對人不履行具體行政行為所確定義務的實際情況，一些行政管理領域的單行法律、法規開始對執行問題作出規定?；诋敃r的理解，并根據各個行政管理領域的不同情況，確立了不同的模式。有的規定由作出具體行政行為的行政機關申請法院強制執行，有的規定由作出具體行政行為的行政機關自行強制執行，有的規定既可以由行政機關自行強制執行，也可以申請法院強制執行，有的則對執行問題未作任何規定。1989年制定的《行政訴訟法》在已有法律、法規規定的基礎上，試圖對行政強制執行問題作較為統一的安排，便形成了該法第66條的規定。此后制定的單行法律、法規，都是在上述框架內進行模式選擇，即使對行政強制執行問題未作規定，根據最高人民法院的司法解釋，也推定行政機關可以申請人民法院強制執行。[11]

無論從規定“可以申請法院強制執行”的法律、法規在所有規定行政強制執行的法律、法規中所占比例來看，還是從《行政訴訟法》第66條和《司法解釋》第87條的一般性規定來看，行政機關申請法院強制執行，即非訴訟行政執行，都是我國行政強制執行制度的主要組成部分，完全由行政機關自行強制執行的主要限于以下兩種情況：[12]一是需要及時執行或現場執行比較多、而在時間上不容行政機關申請法院強制執行的，如交通、治安和海關管理方面的強制執行；二是涉及限制人身自由的行政處罰行為的強制執行。除上述兩種情況外，我國法律、法規一般不專門賦予行政機關自行強制執行權。需要強制執行的，由作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人申請法院強制執行。

在上述制度框架內，我國各級人民法院根據《行政訴訟法》和其他有關法律、法規的規定，從1989年-1999年底，共受理非訴訟行政執行案件1731917件，其中僅1999年就受理362863件。[13]非訴訟行政執行案件的上升幅度和絕對數字都比較大?？梢姡覈窃V訟行政執行在具體行政行為內容的強制實現中發揮著重要作用。

回顧我國非訴訟行政執行的發展歷程，在90年代以前有關非訴訟行政執行的闡述中，找不到回答為什么要選擇非訴訟行政執行的文字，所能找到的倒是不贊成的意見。[14]90年代初期，面對我國非訴訟行政執行的現實，有的學者對實行非訴訟行政執行的理由進行了闡述。[15]但這些理由，側重于分析行政機關擁有較大行政強制執行權的危害性和不適宜性，并沒有正面回答我國為什么主要選擇非訴訟行政執行的問題。近來，有學者撰文指出，我國之所以要采取非訴訟行政執行制度，主要是基于以下三方面的考慮[16]：一是對行政行為采用非訴訟行政執行，可以由法院對行政行為審查后再予以執行，這有利于保護行政相對人的合法權益，有利于監督行政機關依法行使職權。二是主要采用非訴訟行政執行制度有利于集中行政強制執行權，降低行政強制執行的成本。如果每個行政機關都建立一支強制執行隊伍，行政管理人員將會在現有的基礎上成倍增加，這勢必增加行政強制執行的成本，增加國家的財政負擔。三是由法院集中統一行使強制執行權，有利于防止執行過程中的違法亂紀行為，保證執行行為的規范化，從而減少國家的賠償責任。上述對采用非訴訟行政執行制度理由的闡述是有說服力的。但行政機關自行強制執行制度同樣存在很多優點，它至少在形式上有利于提高行政效率。

在我國，以“效率優先，兼顧公平”為總體制度安排和政策取向的情況下，為什么會選擇至少在形式上不利于提高效率的非訴訟行政執行呢？細加分析可以發現，至少還有以下幾個方面的認識、觀念和事實的支持：

第一，視執行權為司法權的認識。該認識的實踐依據源于刑事和民事執行制度。我國在改革開放之初，關于強制執行的法律規定僅限于刑事和民事訴訟法，而刑事強制執行和民事強制執行都是由法院或者在法院的指揮下實施的，因而，強制執行權一直被人們視為司法權。既然強制執行權是司法權，就只能由作為司法機關的法院行使，而不能由行政機關行使。

第二，強制執行權的行使涉及到對人身權和財產權強制措施的采取，需要嚴格的實體規則和程序規則的控制。[17]而在當時，行政法和行政程序尚不為一般人所知或知之不多。加之1982年頒布的《民事訴訟法》（試行），已規定審理行政案件適用該法，[18]行政執行案件屬于行政案件，將行政執行案件交法院執行也順理成章。再有，由作為國家專政機關的法院行使強制執行權，既可以避免行政機關濫用執行權損害公民、法人和其他組織的合法權益，又可以維護行政機關依法行使職權。

第三，法院地位和威信的提高及當時法院執行的有效性促使更多的法律選擇非訴訟行政執行。改革開放之初，由于法律不健全和傳統觀念的影響，行政機關主要依政策辦事，在行政執行環節上，表現為手段不多，力度不夠，威信不足；而法院基于其地位和威信，由它出面執行可以彌補上述不足，[19]達到實現具體行政行為內容的目的。這促使更多的法律選擇非訴訟行政執行。我國非訴訟行政執行的這一發展歷程，也從一個側面說明，“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯?！?/p>

第四，行政機關作為行政法律關系當事人的一方的地位和對濫用權力的擔憂，也支配著對非訴訟行政執行的選擇。我國既有的刑事和民事執行，雖然都是由法院或者在法院指揮下執行，但在法院內部，作出執行依據的機構和負責執行的機構是分立的，即審執分立，而且，刑事和民事執行都是由處于中立者地位的機構負責執行。這樣一種制度安排，對行政機關自己作出具體行政行為，再由行政機關自己執行具體行政行為是一個沖擊。行政機關作為行政法律關系當事人一方的地位和對行政機關濫用行政權的擔憂，也影響著在行政機關自行執行和法院非訴訟行政執行之間，傾向于選擇非訴訟行政執行。

如果上述分析能夠成立，則進一步說明我國的非訴訟行政執行制度是在行政行為內容的實現，因相對人既不提起訴訟又不履行而受阻的情況下，出于對濫用行政執行權的擔憂和對執行權屬于司法權的判斷，及對法院有較高的信任感而形成的。在非訴訟行政執行制度形成的過程中，我國行政法理論在較長的時間內，或保持沉默，或只作簡單應時的分析，未能對該制度的建設提供充分學理研究的支持。

三、我國非訴訟行政執行制度存在的缺陷和改進的建議

從總體上看，我國非訴訟行政執行制度是在一法先行規定，其他法律群起仿效的情況下形成的，帶有較強的自發性、漸進性和盲目性。因此，其缺陷和問題也是明顯的：

第一，缺乏統一的指導原則。在相當長時間內，規定非訴訟行政執行的法律、法規對法院接受申請以后，對作為執行依據的具體行政行為是否進行審查，按什么程序執行都沒有規定。只是到了1991年，才由最高人民法院在《貫徹意見》第88條中，規定“由執行庭負責審查和執行?！?996年最高人民法院又發出通知，將這一規定變更為“由行政庭負責審查，由執行庭負責執行”。這個變化過程在一定程度上說明，我國非訴訟行政執行制度的建立，缺乏總體理論設計和統一的指導原則，隨機性較強。

第二，司法權與行政權混同。受建立非訴訟行政執行制度初衷的限制，也由于缺少基本的程序約束，在非訴訟行政執行實踐中發生了司法權與行政權嚴重混同的現象。其實踐惡果是，“法院在行政機關建立由審判人員和行政工作人員共同組成的‘執行室、’‘辦公室、’‘收費（稅）隊、’‘清理辦、’‘工作組’等機構，負責非訴訟行政執行，司法權與行政權合二為一。”[20]有的地方甚至發生“具體行政行為的作出、送達、申請、通知、執行等一系列行政與司法程序實行所謂一步到位，由同一班人員、在同一時間進行”的惡劣事件。[21]所有這些，雖然有基層法院執法違法的因素，但同非訴訟行政執行中的司法權與行政權界限不清和混同有直接關系。

第三，運作效果欠佳，難以實現建立該制度的初衷。具體表現在三個方面：一是“生效的具體行政行為由法院執行，很難及時實現具體行政行為確定的義務，”[22]致使一些具體行政行為長期停留在行政主體意志的表達和宣告階段，妨礙了行政職能的實現，影響行政效率。由于執行不及時和其他種種因素的影響，還存在行政機關不愿申請，甚至放棄申請執行的現象，[23]致使已經作出的具體行政行為事實上被廢棄，非訴訟行政執行制度被虛置。二是不論具體行政行為是否合法，都一概予以執行，不合法的具體行政行為未受到應有的扼制。[24]三是長期以來法院對不予執行的具體行政行為，既不作出裁定，也不進行宣告，只是退回行政機關了事的做法，造成不明不白的結果。個別擁有自行執行權的行政機關仍以被法院退回的具體行政行為為依據，繼續執行。這同樣使非訴訟行政執行制度被虛置?？上驳氖?，新《司法解釋》在上述環節上已有所改進。

面對非訴訟行政執行案件數量連續數年大幅度上升，甚至遠遠超過行政訴訟案件的現實，有必要對我國非訴訟行政執行制度進行反思和改造。

筆者認為，非訴訟行政執行制度本身的缺陷和其運行中存在的問題，不能成為從根本上否定非訴訟行政執行制度的理由。在評判非訴訟行政執行制度協調效率和公正關系的得失時，我們應該采取這樣的基本態度：強調公正有時會缺乏效率；強調效率有時會缺乏公正。公正是可以細分出基本公正和非基本公正兩種情況的。效率不得對抗基本公正，非基本公正應該服從效率。[25]面對非訴訟行政執行制度存在的問題，及來自理論界和實務界的批評，我們可以在保留司法執行靈魂-法院審查的前提下，對我國現行非訴訟行政執行制度進行改造，具體做法是

第一，保留現行的行政機關向法院申請的形式，但將由法院承擔的審查和執行職能分開，審查職能繼續由法院承擔，執行職能則回歸行政機關。與此同時，特定領域的具體行政行為，由法律明確規定，仍由行政機關自行執行。詳述之，除法律專門授權行政機關自行執行的以外，具體行政行為的執行，須由作出該具體行政行為的行政機關向法院提出執行申請，法院接到申請以后，經審查認為具體行政行為合法的，下達執行裁定，然后，由行政機關依據法院的執行裁定，執行具體行政行為；經審查認為具體行政行為違法的，下達不準執行的裁定，并要求行政機關對該具體行政行為作善后處理。

第二，建立和完善法院的審查程序和行政機關執行法院裁定的程序。就法院的審查程序而言，主要包括受理和審查的標準、審查的組織形式、審查的過程和裁定的作出等。法院的審查程序可以在法院現行對非訴訟行政案件審查程序的基礎上進行完善。需要特別強調的是，法院的裁定應包括執行的內容和范圍、執行的期限等，以便對后續的行政機關的執行進行約束。就行政機關執行法院裁定的程序而言，主要包括告誡、執行措施的種類、方式及其選用和對相對人的救濟等程序。還需要特別強調的是，告誡程序的不可缺少性。告誡程序的設定一方面是為了阻卻具體行政行為內容的立即實現，另一方面也是為了給義務人自動履行義務以新的機會，以減少強制措施的使用頻率。

通過上述改造以后，阻止違法的具體行政行為進入執行過程的初衷可以實現，法院執行體制的靈魂——非訴訟司法審查得以保留，而影響行政效率、司法權與行政權混同等缺陷有望克服。

注解：

[1]我國《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！?/p>

[2]參見皮宗泰：《對人民法院非訴行政執行的思考》，載《現代法學》1996年第1期。

[3]參見林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第271頁。

[4]參見鄭小泉：《略論非訴訟行政執行權的劃分》，中國法學會行政法學研究會2000年（青島）年會論文。

[5]應松年：《論行政強制執行》，載《中國法學》1998年第4期。

[6]我國法院對行政機關申請執行的案件按非訴訟案件處理，而美國和法國則是通過訴訟裁決方式確認行政行為是否可予執行。

[7]如羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第198頁以下；王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第228頁以下。

[8]參見羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第263頁；林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大出版社1999年版，第282頁以下。

[9]參見婁小平、郭修江：《非訴執行若干問題研究》，中國法學會行政法學研究會2000年（青島）年會論文。

[10]應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1996年版，第303-304頁。

[11]《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理?！?/p>

[12]參見江必新：《論法院在行政強制執行中的地位和作用》，2000年北京行政強制的理論與實踐國際研討會資料。

[13]李國光主編：《行政執法與行政審判參考》，法律出版社2000年版，第294頁。

[14]參見張尚鷟：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1988年版，第179、180頁。

[15]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第543-544頁。

[16]同[13]。

[17]張步洪：《中國行政法學前沿問題報告》，中國法制出版社1999年版，第258頁。

[18]見1982年頒布的《民事訴訟法》（試行）第3條第2款。

[19]參見張尚鷟：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1988年版，第175-177頁。

[20]吳國強：《論非訴訟行政執行》，載《行政法學研究》1999年第3期。

[21]同[20]。

[22]李季：《重構行政執行制度之思考》，載《行政法學研究》1999年第3期。

[23]許聞安：《行政機關不申請人民法院強制執行行為可訴性構成之探討》，載全國法院第八屆學術討論會論文評選委員會編：《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第64-79頁。

[24]可喜的是，新《司法解釋》第93條已明確規定，法院要對行政機關申請執行的具體行政行為進行合法性審查。

[25]參見劉瀚、張根大：《強制執行權研究》，載信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，中國法制出版社1999年版，第429頁。