施米特的憲法思想芻議

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本文作者：康玉娟工作單位：蘭州工業高等專科學校

施米特主要以公法學家身份聞名學界，有20世紀的霍布斯之稱。施米特作為一個政治思想家，他的憲法思想和他的政治生涯是分不開的，其中很多觀點對后世的影響都是極其深遠的，甚至在中國的1982年憲法中的很多地方都得到體現。施米特的憲法思想在憲政思想的長河中經久不衰，獨秀一枝，體現出強大的生命力。他在法律某些虛假公正的背后找到了自己理論的支點，為大陸法系奠定了不可動搖的基礎。對于今天的中國，對于正在走向法治的中國很有借鑒意義。

一、絕對的憲法和相對的憲法

施米特是在對非常政治和日常政治的區分中來分析絕對憲法和相對憲法的。在他看來，政治有兩種，一種是由規范法學處理的日常政治，另一種是由政治法學處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規范的內容，此時法律表現為國家頒布的一系列法律條文。施米特認為，關于日常政治的法律規范不過是一種“膚淺的假定”。施米特認為，“規范證明不了什么，而非常狀態卻能證明一切：它不僅確認規范，而且確認規范的存在，因為規范只能來自非常狀態。在非常狀態下，現實生活的力量打破了那種經過無數次重復而變得麻木的機械硬殼”。由此看來，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時的法律顯然不是規范性的法律，而是決斷性的法律，是關系一個國家存亡的政治法。關于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類型的劃分，而是法律本質的劃分。在施米特看來，國家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國家為對象的憲法必須打破日常政治的束縛，進入實質性的內容，構建非常憲法，這個非常政治的憲法，施米特稱之為絕對的憲法，以與實證主義法學的相對的憲法有別。以施米特之見，非常政治與日常政治的區別，并不在于法律類型的對象之不同，關鍵在于法律的實質。絕對憲法指涉的是非常政治，它針對的是憲法的政治性內容，它表征著一個國家不可分割的統一性整體，透過政治性概念的敵友劃分，絕對憲法表達了一種非常政治的狀態。相比之下，相對憲法概念在施米特眼里則是一個個別性的概念，指的是一種個別性的憲法法律或憲律。憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性與國家意志之建構無關，與非常政治的本質性決斷無關。憲律關涉的是一些日常的法律規范，有些是純粹形式性的，有些是技術性的，都與政治的本質沒有關系。在施米特看來，絕對憲法與相對憲法是有重大區別的，它們的不同不是量的不同，而是質的不同。可是法律實證主義卻無視這一點，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個國家的政治命運交付給一種沒有內容的程序機器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學典型的犧牲品。通過上述兩種憲法的區分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質，從而維護憲法的絕對性。這個思想在我們今天構建憲政是很有借鑒意義的。在憲法司法化的討論中，一部分學者主張淡化憲法的政治性，突出其法律性，另一部分學者卻過度夸大了憲法的政治性。偏向于哪一方都沒有合理性，我們必須在這兩者之間找到一個平衡。施米特的思想可以給我們很好的啟示。

二、廣義憲政與狹義憲政

廣義的憲政，即是施米特稱之為“絕對意義上的憲法”的第一義。廣義憲政是每個特定國家政治共同體基于生存處境，而非僅僅基于憲法律條的現存狀態；是統治和服從的實然狀態，而非理想或規范的應然狀態。施米特稱之為“絕對意義上的憲法”的第二義，指的是狹義的憲政，亦即自由主義意義上的立憲政治。狹義憲政恰恰是一種理想的、規范的、應然的東西。如果在廣義憲政中，國家等同于憲法，那么，在狹義憲政中，憲法等同于國家。施米特認為，一方面，憲法的正當性、規范性可以來自一種自然法基設———即個人的生命權、財產權和自由權先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上學基設；另一方面，一部憲法之所以有效，是因為它出自一種制憲法權（即權力或權威），并且憑著基于某種正當性的統一意志而被制定出來。自由主義意義上的狹義憲政恰恰基于上述兩種要素的統一———立憲意志與自然權利的統一，而非基于憲法律條的形式標記的統一。美國憲法第一修正案規定：“議會不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請愿伸冤之權力。”由此，宣告了美國公民的言論自由和出版自由是一種先于國家而存在的絕對自然權利，而非次生法定權利。中國1982年憲法第十三條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”由此，宣示了中國公民的私有財產權是一種依照法律規定予以保護的次生法定權利，而非絕對自然權利。我們要建設法治國家，那法律應當具有至高無上的權威，公民的各種自然權利都應得到應有的保護，政府的公權力不能肆意夸大。在法理念上應該有所轉化，公民的有些權力是天賦的，是與生俱來的，不是國家賦予的。在這一點上，我們更應當弘揚施米特狹義的憲政思想和理念。

三、國家法學說

進入現代國家的形態之后，主權問題成為現代國家必須面對的首要問題。在對國家主權問題的看法上，施米特認為主權是國家的最高權力形式。他強調的是主權的實質，而這個實質就在于政治，即劃分敵友。顯然，施米特的政治概念把政治視為高于國家法的實質概念，認為“國家的概念以政治的概念為前提”。“劃分敵友是政治的標準”。“所有政治活動和政治動機所能歸結成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。這樣一來，主權就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉變為實質性的內容，即劃分敵友。至于如何劃分敵友呢？施米特認為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“主權就是決定非常狀態”。“主權問題就是對非常狀態做出決斷”。“非常狀態的首要特征就是不受限制的權威，它意味著終止整個現有秩序。顯然，在這種秩序下，國家仍然存在，而法律則黯然隱退。”君主意志的決斷概念，在施米特那里被提升到一個極端的高度，成為國家政治的核心之核心，形式主義的國家法被轉變為劃分敵友的實質決斷問題。施米特在法律問題上雖然沿襲了黑格爾的國家法概念，并把它轉變為一個憲法問題，但他強調的是國家的敵友劃分，國家以政治的決斷為前提。國家是一個政治統一體，劃分敵友是這個政治統一體中最根本性的活動。他的這個思想可以說對中國的1982年憲法有很大的影響。我們建國初期，過于強調階級斗爭，主張敵我矛盾是我國最主要的矛盾。結束后，雖然得到了糾正，但在我國1982年憲法中還是透露出濃烈的政治色彩，國家法的核心是政治問題，真正憲法的“法”的本質被淡化了。這一點深受施米特的國家法學說思想的影響。今天，我們更應強調法律的權威，法律雖然不能脫離政治，但畢竟不能夠等同于政治，我們建設法治國家，必須要強調依法辦事，國家的行為也必須在法律的范圍內進行。這才是憲政的真正意義。

四、對抗理論———正當性與合法性

現代法治國家就是合法性問題研究的產物。在施米特看來，合法性意指“在大多數公民認為是合法的情況下，一個給定的秩序是合法的”。在施米特眼中，通過制定法律規范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強而有力的、穩定的社會秩序的形成必須依賴于實質正當性的追問。實質正當性才是形式合法性的根基，離開對實質性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。施米特思考的結果是，在國家概念上應該存在著一種“國家倫理”或者說“國家價值理念”，它是一個國家或民族的歷史沉淀，顯示著獨特的文化氣質。一國的法律規范必須反映出本國特殊的“國家價值理念”，蘊涵著傳統的文化習性。只有帶著國家意志痕跡的合法性概念，才能真正實現維護既定社會秩序的目標，合法性概念必須定義在此基礎上才能獲得其長久的生命力。這一思想是很值得我們借鑒的，一個國家的法律不僅反映一種秩序設計，更要反映這個民族的一些價值觀念和倫理思想。所以，我們在建設法治國家的道路上，不能盲目地去跟隨西方國家的法律制度設計，必須制定出符合我國實際的、具有可操作性的法律規范，這一點與我們的國家價值觀念和國家倫理是分不開的，我們在制定法律的時候不能不考慮到這一點。不僅要有形式的合法性，更要有實質的正當性，就如施米特所說，“實質正當性才是形式合法性的根基，離開對實質性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。”統觀施米特的憲法思想，其深邃的見解與嚴謹的分析往往使人折服，對后世產生了很大的影響，中國的1982年憲法，在很多內容上都折射出了施米特的憲法思想。但是，施密特的思想也有很多缺陷與不足的地方。作為一名政治法學家，施米特的法律思想難免會染上濃濃的政治色彩。所以，對于施米特的憲法思想，我們應辯證地去看待，盡量吸收其有益于我國法治建設的思想，使這一寶貴的法律資源在今天散發新的生機和活力。