教唆未遂的具體形態探討

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摘要:作為教唆犯罪中最為復雜的形態之一，教唆未遂一直是理論界研究的重點。對教唆未遂的認識分歧關系到刑法第二十九條的統一適用。本文認為，出于限制國家刑罰權、保障人權的要求，在教唆犯性質問題上，應堅持從屬性說，認為教唆犯的成立與處罰從屬于被教唆人。并以此為根據廓清教唆未遂的具體形態，將教唆未遂認定為被教唆的人實施了被教唆的罪但因意志以外的原因未得逞。

關鍵詞:教唆犯的性質;從屬性說;教唆未遂

教唆犯問題是共同犯罪理論中的一個重要而又棘手的問題。相對于大陸法系來說，我國對教唆犯研究的時間短，體系混亂，觀點各異，在很多基本問題上都存在著嚴重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人實施被教唆的罪?教唆未遂的具體形態包括哪些?對刑法的統一適用及刑法理論的完整提出了挑戰。本文以從屬性說為立足點，探討教唆未遂的具體形態，以期為教唆犯罪的統一適用獻出綿薄之力。

一、教唆犯的性質

關于教唆犯的性質，從教唆未遂角度看，可將其界定在前置性問題方面，但現行在教唆犯性質方面存在較多不同觀點，直接導致對教唆未遂具體形態的不同認識。而我國刑法理論界對此問題眾說紛紜，本文將對各家觀點予以評析，對教唆犯性質問題作出詳細論述。

(一)學說之爭

關于教唆犯的性質，目前主要存在以下觀點:

1．從屬性說從屬性說以客觀主義為基礎，為限制國家刑罰權，認為只有實際侵害了他人權益的行為才具有可罰性，這種情況下，便可理解為共同犯罪下共犯本身具有一定的實行行為，一旦被教唆的人出現犯罪問題，教唆犯才成立并具有可罰性。

2．獨立性說獨立性說產生于近代，其目的在于擴大國家的刑罰權以維護社會秩序。該觀點指出犯罪的實質為個人主觀惡性的具體體現，若從教唆犯角度看，因其在教唆中本身將自身的人身危害心理、反社會心理傳遞給被教唆的人，且真正產生一定的社會危害，對此要求教唆犯應承擔相應的刑事責任。由此可見，教唆犯在性質上具有一定的獨立性特征，無論被教唆人是否存在犯罪行為，都不影響教唆犯成立。

3．二重性說該學說觀點多集中在刑法學界，其內容主要體現在教唆犯在性質上應為從屬性、獨立性的統一。這種統一具體表現在:第一，教唆行為具有明顯的社會危害性特征，所以其又表現出一定的獨立地位，無論被教唆的人是否有犯罪行為出現，教唆犯一旦存在教唆行為，都可認定為犯罪。第二，對于被教唆者出現的犯罪行為，由于其本身為教唆犯教唆情況下產生，二者在關系上表現為從屬性，所以教唆者仍構成犯罪。

4．摒棄性質說對于該觀念，其主要以張明楷教授為代表人物，認為刑法內容中關于教唆犯的規定將原有的獨立性說、從屬性說等進行拋出，教唆犯在性質上不應界定在獨立性、從屬性甚至二重性等方面。同時，在該理論觀念下，又指出在研究教唆犯性質問題過程中，過多的爭論并不能帶來明顯的理論與實踐意義，其容易造成共犯理論問題的相關研究更為混亂，因此需堅持摒棄性質說理論。

(二)比較評述

獨立性說高度重視行為人的主觀惡性，不考慮客觀危害結果存在于否，完全未對教唆者、被教唆者二者因果關系進行分析，且教唆者利用被教唆者進行犯罪的問題也被忽視，這樣不僅造成法與倫理關系被混淆，且在實際進行教唆犯處罰判定中可能存在恣意判斷情況。因此存在著極大的不合理性。摒棄性質說的理論基礎在于，討論教唆犯的性質沒有任何理論與實踐意義。應當看到，教唆犯性質的不同認定，反映了不同的價值取向，關系到我國教唆犯理論體系的構建、具體的司法適用，關系到教唆犯本身能否有犯罪未遂的問題，關系到教唆犯形態的具體認定。我們應從理論的觀點對教唆犯的性質進行詳細論證，以期刑法的規定朝著更好的方向發展，因此，該種觀點也是不可取的。二重性說為我國的通說觀點，認為該說兼顧主觀主義和客觀主義，貫徹了主客觀相統一的原則。需注意的是，刑法客觀主義所強調的并非為客觀犯罪，且主觀主義也不能單純界定在主觀犯罪層面。以客觀犯罪為例，若存在對法益產生威脅或侵害的行為，并不能界定其為犯罪;再如主觀犯罪，很難單純依托于行為人的危險性格，對其界定為犯罪。無論主觀主義還是客觀主義，其構建的犯罪論體系都要求做到主觀與客觀的統一，二者所強調的的重點不同。除此之外，在二重性說理論中，其完全融合獨立性、從屬性等觀念，這種以折中為主的方式對于實際案件的處理很難發揮重要作用。其原因在于共犯獨立性說視角下，正犯與共犯都有罪，但二重性說下很難在正犯未產生社會危害性的情況下對共犯進行處理。若從屬性說角度看，在共同犯罪中將教唆犯限定其中，教唆者需承擔的責任需根據正犯行為結果進行斷定，需排除思想犯、沒有現實危害結果的行為犯，實現了限制刑罰權的目的，能切實保護人民的自由和權利。有觀點認為，該說忽視了教唆犯的社會危害性、人身危險性，不利于預防犯罪。但總體來說，在教唆犯性質的認定問題上，應堅持從屬性說。理由如下:

1．刑事古典學派針對封建刑法中存在的不合理問題，如殘酷性、恣意性以及身份行等，按照客觀主義角度進行客觀主義理論的構建。共犯從屬性說正是刑法客觀主義在共犯性質上的體現。盡管關于社會防衛的相關刑法主觀主義在19世紀后期出現，但事實上，真正居于主導地位的仍以刑法客觀主義為主，原因在于該內容中除涉及人權保障問題外，也將國家刑罰權發動進行一定的限制。

2．貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中，其理論觀點主要圍繞社會契約論進行研究，指出國家通過公民讓與的權利組成刑罰權。刑罰權本身源自個人，所以需注意避免過度或任意行使刑罰權。應當受到懲罰的是個人的行為，行為及其社會危害性是刑罰發動的唯一根據。如果沒有客觀的行為，就沒有犯罪。因此，教唆犯的成立從屬于正犯的成立。在這里，我們應注意到，理論界關于教唆犯性質的討論，有的從應然的角度出發，或堅持從屬性說或堅持獨立性說，有的從實然的角度出發，探討我國刑法第二十九條的原義，簡而言之，大家討論的基礎并不在同一水平面上，這也是教唆犯性質問題觀點各異的原因之一。對于此，筆者認為，我們的責任在于從理論上，對法律的規定進行探討，以期為法律的逐步完善鋪路。因此，關于教唆犯的性質問題，應撇開刑法第二十九條的規定，從我國的國情出發，從世情出發，作出有益探索。從實然的角度來看，根據刑法第二十九條的規定，筆者以為，我國刑法反映出的教唆犯的本質在于其獨立性。根據刑法第二十九條第二款的規定，“被教唆的人未實施被教唆的罪，可以從輕或減輕處罰”，可看出教唆犯的成立不以被教唆的人的行為為必要，即教唆犯具有獨立性。而刑法第二十九條第一款表明，在構成共犯的情形下，我國刑法采共犯從屬性，但這只是追究責任的方式的差別，并不能改變其獨立性的本質。由此，可看出，我國對教唆犯從嚴處罰。從應然的角度來看，獨立性說以行為人的主觀惡意為處罰根據，與客觀主義的潮流相違背，與人權保障相沖突，不利于限制國家刑罰權，萬萬不可取，二重性說表面兼顧客觀主義與主觀主義，其本質仍為主觀主義，在具體問題的解決上毫無建樹，也不可取，而從屬性說堅持以行為為依據，堅持客觀主義，是人權本位的必然要求，符合潮流，也應為我國所采取。

二、教唆未遂的界定

在實際研究中，本文主要選取從屬性說理論，其對教唆未遂的概念進行具體界定，指出其在教唆人教唆下，被教唆的人發生相應的犯罪行為，但由于存在意志以外的原因使犯罪行為目標為實現，對于該種情形可稱為犯罪未遂。本文重點對教唆未遂的特征進行了論述。

(一)教唆者主觀意愿下的教唆行為

教唆行為的產生通常因教唆犯主觀上具有一定的教唆意愿，并在客觀上出現教唆行為。由于對于共同過失問題，我國并未認定其為共同犯罪，所以，關于教唆者主觀意愿下的教唆行為得到大多學者一致贊同。但主觀故意所包含的具體內容存在著不同觀點。具體包括:第一，教唆行為中的故意僅為直接故意;第二，教唆犯故意既表現在直接故意方面，也可能為間接故意。第三，刑法中關于教唆犯故意問題，對于第1款與第2款中的教唆犯給予不同的觀點，如前者可為直接故意或間接故意，而后者局限在直接故意方面。筆者贊同第二種觀點。依從屬性說，教唆犯屬共同犯罪范疇，無論教唆犯是直接故意，還是間接故意，其主觀上具有犯罪的故意，客觀上實施了教唆行為，引發犯罪行為，都應當對共同犯罪所產生的犯罪結果承擔責任。第三種觀點對教唆犯的主觀意志因素在不同情形下作了區分實在是無必要。

(二)被教唆者已經著手實施被教唆的罪

依從屬性說，教唆犯的成立與處罰從屬于被教唆者，因此，教唆未遂必定要以被教唆者已經著手實施被教唆的罪為前提。在該前提下，教唆者的教唆行為與被教唆者的實行行為之間存在著因果聯系，是教唆者承擔刑事責任的基礎所在，二者在教唆故意的范圍內構成共同犯罪，因此，教唆者須對被教唆者的犯罪行為造成的危害結果承擔同等責任。

(三)被教唆人的犯罪行為未得逞

這里的“犯罪行為”是指被教唆的人實施的被教唆的罪。若被教唆的人沒有實施被教唆的罪，則教唆行為與實行行為無因果關系，要求教唆犯對該種情形負責是毫無依據的。“未得逞”的具體含義及判斷標準存在著“犯罪目的說”、“犯罪結果說”、“齊備構成要件說”三種主要學說，犯罪目的說和犯罪結果說不僅不便于適用，而且標準參差不齊，齊備構成要件說與之相比體現出極大的優越性，完全能夠克服前兩種學說的弊端，能夠真正做到罪刑法定，因此成為我國通說觀點，不再予以詳細論述。

(四)未得逞是因意志以外的原因

本文以從屬性說為立足點，教唆犯的成立與處罰以被教唆的人實施了被教唆的罪為前提，因此，教唆犯因意志以外的原因未完成教唆行為或被教唆的人未實施被教唆的罪的情形都不在我們討論的范圍之內，也即，這里所說的因意志以外的原因著眼點在于被教唆人。“意志以外的原因”必須足以阻止犯罪意志，且應以行為人主觀感受為基本標準，以客觀因素為必要補充。主要有以下幾類:(1)被教唆人以外的原因，包括被害人方面，第三者的出現，自然力的破壞，物質障礙，時間、地點、場合對完成犯罪的不利影響。(2)被教唆人自身因能力、身體狀況、常識、技巧等的缺乏。(3)被教唆人主觀認識上的錯誤。包括對犯罪對象、犯罪工具、犯罪結果是否發生的錯誤認識等。本文以從屬性說為立足點，認為教唆未遂以被教唆的人實施了被教唆的罪為前提。也因此，教唆未遂的具體形態僅指被教唆的人實施了被教唆的罪但終于未遂，除此之外，將任何情形歸于教唆未遂都是對未遂形態的曲解。而被教唆的人沒有實施被教唆的罪的場合，是立法者單純出于政策的考量，認為此種行為具有可罰性，只存在罪與非罪的問題，不存在犯罪形態的問題。

作者:蔣帆 單位:華東政法大學研究生教育院

參考文獻:

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