偷換商家二維碼行為刑法分析

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[摘要]移動網絡支付方式環境下，偷換商家二維碼的行為定性為盜竊還是詐騙，存在爭議。文章從犯罪的本質出發，認為偷換商家二維碼是法益侵犯，從財產犯罪要求財產損害角度論證偷換二維碼案的行為對象是債權，即財產性利益，并且該財產性利益歸商家所享有，在整體財產損失理論下，商家是行為直接侵害其法益的被害人；行為人以偷換商家二維碼的手段截獲商家與顧客在經濟交易中預期可得的債權利益，實現破壞商家的占有，建立其新的非法占有，符合盜竊罪的構成要件，應定性為盜竊罪。

[關鍵詞]二維碼；財產損害；盜竊罪

一、偷換商家二維碼行為的現狀分析

（一）信息技術發展引發的新型犯罪作者:單位:隨著信息技術的快速發展，移動互聯網技術滲透在社會生活的各個方面，尤為突出的是移動網絡第三方支付方式。在立法尚未完善的背景下，技術創新難免會被不法分子利用，試圖在“違法的邊緣”探索以牟取利益。就盜竊罪、詐騙罪等傳統自然犯罪而言，在經過長期發展中積累下來的經驗法則已經能夠高度抽象出其中含義，但是在如今信息科技發展迅速的時代，傳統犯罪未能適應新的犯罪形態，新的犯罪較之傳統犯罪，有實質性改變還是僅有手段上的創新尚需仔細剖析，傳統犯罪能否契合新的犯罪樣態需要實踐的往返檢驗，在沒有及時調整立法之前，理應對其內涵進行深度挖掘，找出外延，必須在解釋論上重新解釋犯罪的構成要件要素，以適應時展和刑事政策的需要。（二）對偷換商家二維碼行為分析的必要性作者:單位:“掃描二維碼支付方式”在社會生活中的滲透，使司法實踐中出現了“偷換商家二維碼以獲利的行為”的犯罪定性新問題，行為既有竊的內涵，也有騙的內涵，引起了行為屬于盜竊罪還是詐騙罪的爭論。如行為人乘無人之機或是商家不注意之際，將自己的收款二維碼或是覆蓋在商家的收款二維碼上，或是偷換商家的收款二維碼，以獲取顧客到商家消費而掃碼支付的貨款。實踐中，法院以盜竊罪定案，但是對于行為人偷換商家二維碼獲利的行為定性在學術界仍引起激烈的爭論，綜合目前的爭論觀點，主要集中在行為是盜竊罪還是詐騙罪的構成要件符合性上。刑法設置“搶劫、盜竊、詐騙”等構成要件主要是因為侵害財產的方式不同，因此對財產犯罪的認定先從被害人的財產損失開始著眼，判斷導致這一損失的關鍵行為符合何種犯罪的構成要件定型，從而最終確定行為的性質。①因此，本文以財產損害為出發點，從財產損害認定、行為人取得財產是否違背被害人意志以及財產損失的決定性行為三個方面論證偷換商家二維碼從而進行獲利的行為應該定性為盜竊罪，而非詐騙罪。

二、財產損失認定

財產犯罪保護的法益是財產的所有權及占有權，成立財產犯罪要求存在財產的損失。在偷換二維碼案中，涉及行為人、顧客以及商家三方，處分財物的是顧客，商家又未曾實際占有貨款，導致案件的被害人確定引起爭議，因而財產損失的歸屬認定，即刑事被害人的認定，是偷換二維碼行為分析中首先要厘清的問題。（一）偷換二維碼的行為對象是財產性利益作者:單位:認定偷換二維碼行為中的刑事被害人，首先要明確該行為的對象。我國刑法通說認為，盜竊罪的對象是他人占有的財物。偷換二維碼行為中行為人偷換商家二維碼的目的在于獲取商家與顧客在經濟交易中預期可得的利益，而商家的可得利益是顧客收取商品后待付的等價貨款，因此可以說行為人侵犯的對象是一種財產性利益，即作為交易關系一方的商家對顧客所享有的債權。有觀點認為這種財產性利益是本該由顧客處分給商家享有的針對銀行的債權，筆者認為此說法不妥。根據《條碼支付業務規范》的有關規定，一個完整的二維碼支付帶來的結果是交易數據的改變。第三方移動支付的運作流程是用戶以個人所有的賬號登陸移動支付平臺，以其在支付機構內的賬戶余額與第三人通過平臺進行資金的流轉，支付機構實際管理用戶賬戶里的資金。因此，只有在顧客支付的貨款實際到達商家賬戶時，商家才形成對第三方支付機構的債權。顧客掃描被調換的二維碼，貨款因行為人的偷換行為導致貨款到達行為人的賬戶，商家并未實際形成對銀行或者第三方支付平臺的債權。在交易過程中，顧客以其賬戶資金為獲取商品而轉移等價貨款至商家賬戶中，根據第三方支付平臺支付方式的操作流程，一旦貨款經由顧客轉至商家的賬戶上，商家可以隨時使用、支配該款項，具備即時到賬、隨時支付性質。根據社會一般觀念以及即時交易的習慣，即使貨款尚未轉移至商家賬戶，但是商家與顧客在交易合意達成時即擁有此債權。②正如判決中將商家的第三方支付賬號類比為錢柜，即使有學者以錢柜具備短時的實際支配而第三方支付賬號無此特點為由辯駁無法進行同類，究其本質而言，二者不過是存錢方式的不同，本質上并無差別。有學者認為，占有的核心之義在于事實上的支配，偷換二維碼案中商家對債權并無實際的控制、支配權，但筆者認為事實上的支配，并非僅以物理的事實或者現象本身作為唯一要素進行判斷，而是需要結合一般社會觀念進行判斷。雖然表面上顧客因資金存在于他的第三方支付賬戶之中而對債權有著實際的控制、支配，但是結合顧客與商家之間存一一一一一一在“商家交付商品，顧客理應支付貨款”的即時交易關系，可認定具備可推知的支配狀態。盜竊罪的對象不僅包括狹義的財物，也包括財產性利益。對于財產性利益而言，應當使用享有、具有、擁有之類的概念。③筆者贊同，刑法上的占有、所有概念并不應等同于民法上的占有概念，當存在可以推知債權可由商家事實上支配的狀態時，也屬于他人占有的財物，這是一種主客觀相統一的事實，客觀上具有占有行為，主觀上具有占有意思。綜上，偷換二維碼行為中的行為對象，即該案財物損失的是商家對顧客所享有的債權這一財產性利益，并且這一財產性利益歸商家享有，即歸商家占有。（二）偷換二維碼行為的被害人是商家作者:單位:刑法意義上的被害人，是指在刑事案件中合法權益遭受犯罪行為侵害的人。財產犯罪中的被害人不能當然等同于民法上的財產損失承擔者，而應當根據刑法預設的犯罪構成要件來確定刑法上的被害人。④有學者認為，顧客在事實上占有債權，行為人偷換二維碼的行為導致顧客對二維碼產生錯誤認識，進而實行了支付，顧客的占有因犯罪行為而受到侵害。⑤被害人喪失占有的財物與行為人設立新的支配的財物必須具有統一性，行為人偷換商家二維碼的目的在于獲取商家與顧客在經濟交易中預期可得的貨款。對顧客而言，其在交易關系中的義務就是支付等價貨款，權利是獲得商品，顧客按照商家提供的收款碼支付貨款完畢，二者之間的合同關系因清償而消滅，商家不能因其對二維碼的管理和支配不當而對顧客主張二次支付。但是對商家而言，商家交付商品于顧客，卻因行為人偷換二維碼行為導致其應該享有的貨款未能如時到賬，因而在偷換二維碼案中遭受財產損失的是商家。

三、財產損失與行為手段的關系

（一）行為手段的特點作者:單位:刑法是行為法，關注核心是行為人實施了什么行為。根據我國刑法通說，盜竊罪的行為構造主要體現在行為人采取平和的、秘密的手段，破壞他人的占有，建立自己新的控制支配關系，行為具備秘密性、平和性的特征。秘密竊取是指行為人采取自認為不被他人發覺的方法占有他人財物。⑥“行為人自認為不被發現”并非僅根據行為人的主觀意識進行判斷，一切主觀意識會反映在客觀并通過其實施的客觀行為表現出來，應根據行為人客觀行為進行事實判斷，在偷換商家二維碼案件中，行為人只實施了“趁商家不備時用自己的收款碼替換掉商家的收款碼”這一行動，且為了不被商家和顧客發現二維碼被偷換了的破綻，行為人通常會先了解商家的收款賬號所使用的昵稱和頭像，然后將自己的賬號信息改為與商家一致，暗中將自己的收款二維碼與商家的二維碼調換，這恰好體現了行為人行為的秘密性。行為人是趁商家不注意或不在時將自己的收款二維碼與商家的二維碼調包，體現了行為人行為的平和性，符合盜竊罪秘密竊取的構成要件要素。盜竊罪的行為核心是破壞他人的占有，建立自己新的控制支配關系，而偷換二維碼行為終其本質是行為人以偷換商家的收款碼為行為人自己的收款碼的手段，在網絡空間上“半路”截獲商家與顧客在經濟交易中預期可得的債權利益，具備排除商家占有意思和利用意思，實現破壞商家的占有，建立其新的非法占有，商家的財產損失正是取決于該行為。（二）行為手段的分析作者:單位:顧客與商家屬于即時交易關系，顧客對商家提供的用于結賬的收款碼正確與否，沒有檢驗真偽的義務。不論商家提供的二維碼是真是假，顧客都會按照商家提供的二維碼進行掃碼支付。根據刑法理論，詐騙罪中的欺詐是行為人針對事實，在認識上誤導他人的一種作用方式。⑦詐騙行為的方式多樣，但不論如何都不能脫離詐騙罪的類型化——交流溝通型犯罪。部分持詐騙罪觀點者認為行為人獲取財產性利益是通過偷換二維碼冒充商家從而導致顧客產生錯誤認識處分財物，這實際上就是“隱瞞真相”的行為。⑧還有學者認為商家因為行為人偷換了二維碼而誤以為還是自己的二維碼從而認可顧客處分其既得的債權。筆者不贊同此說法。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數額較大或者多次搶奪的行為。⑨虛構事實和隱瞞真相，都屬于向受騙人傳遞不真實的資訊。⑩詐騙行為關鍵點是行為人設法使被害人在認識上產生錯誤，以致被騙人“自覺地”將自己所有或者占有的財物交付給行為人，或者放棄自己的所有權，或者免除行為人交還財物的義務。盜竊罪和詐騙罪在手段上不同，體現為被告人與被害人之間溝通交往形態上。如果未發生交往或者溝通，被害人不可能產生認識錯誤，就不滿足詐騙的條件。􀃊􀁓在偷換二維碼案中，顧客對于商家的身份以及付款方式并無錯誤認識，顧客與行為人之間并無任何就財產決策事項進行明示或者默示的交流溝通，行為人就偷換二維碼一行為達到冒充商家的說法是不準確的。相反，行為人偷換二維碼這一行為既排除了顧客與商家的真實交易溝通，也使顧客將待付給商家的貨款轉移至行為人的賬戶，即顧客沒有被欺騙，更無因錯誤認識處分財物。商家處于監管和檢驗二維碼真偽的便利地位，商家確實因為行為人偷換了二維碼而產生認識錯誤，但是成立詐騙罪中的被害人處分行為必須基于被害人對財產處決的認識錯誤，而非任何認識錯誤。綜上，偷換二維碼案中的行為不構成詐騙罪中的欺騙行為，而是屬于盜竊罪中的偷竊行為。（三）行為人取得財產完全違背被害人意志作者:單位:在轉移占有型犯罪中區分違反被害人意志轉移占有型犯罪和利用被害人有瑕疵意志轉移占有型犯罪，前者是盜竊罪，后者是詐騙罪，可見，盜竊罪與詐騙罪關鍵區別在于被害人的參與地位：行為人非法取得財物是否完全違背被害人意志。持詐騙罪觀點者認為，行為人把商家的收款二維碼暗中掉包成自己的收款二維碼，導致店家誤以為是自己的二維碼而讓顧客在自己監督、認可下付款，顧客誤以為是店家賬號而付款，都是處于誤認賬號而交付財物。原本顧客占有財物應交付店家卻因為誤認而交付到行為人賬戶，顧客有處分意思，店家也監督、認可顧客向行為人賬戶支付，也有處分意思。􀃊􀁔詐騙罪意義上的隱瞞真相或虛構事實，僅限于導致被害人在處分財產的根據和原因上引入錯誤的欺詐行為，􀃊􀁕這是刑法理論對于詐騙罪的既遂構造所要求，被害人處分財產需要具備處分意識，行為人利用被害人有瑕疵意志轉移占有最終體現在被害人是否具備處分意識。處分意識必須同時具備的內容要素有三個：一是處分人意識到自己處分的財產是自己占有的財產；二是處分人意識到將自己占有的財產轉移給他人占有；三是處分人應意識到將財產轉移給了對方。􀃊􀁖商家對自己既得的債權具有推定的、概括的占有意思，不需要商家具體聲明，即使因為行為人偷換了二維碼而導致商家對于其收款二維碼的真偽產生了錯誤認識，但是這種事實上的錯誤并未讓商家意識到其債權要被其轉讓給行為人占有，因此，商家的處分意識要素不齊備。相反，行為人采用與商家相類似的賬戶昵稱以及頭像，趁商家不備或者無人之機調換商家的二維碼，系完全違背商家的意志，利用商家與顧客交易的過程發展特點，秘密竊取商家的財產性利益。四、結語在移動支付快速發展的今天，顧客通過二維碼向商家支付貨款的行為隨處可見，且該種支付行為也越來越普遍，但與此同時，利用該種方式犯罪的行為越來越多，偷換商家二維碼便是其中一種。由于立法具有一定滯后性，使得該行為的刑法規制不明晰，學界也爭議頗多，本文從偷換商家二維碼行為侵犯的法益、財產損失、行為手段等方面進行分析，認為偷換商家二維碼行為屬于盜竊行為，以期為司法實踐提供理論基礎。

作者:黃婷婷 單位:廣州大學法學院