律師遵守職業秘密思考

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〔摘要〕新律師法在律師保守職業秘密規定上既有明顯進步，又存在一定缺失。其進步的方面為:將不愿泄露的情況和信息規定為職業秘密保守的范圍，將秘密所屬主體從委托人擴展到其他人，廢除了“隱瞞事實、隱瞞證據”的規定。其缺失表現為:律師保守職業秘密單純強調義務的價值傾向沒有發生變化，對律師保密例外范圍界定模糊。鑒于新律師法的缺失，有必要建立權利義務相統一的律師保守職業秘密規則。

〔關鍵詞〕律師，職業秘密，特點，進步，缺失，思路

2007年修正后的律師法第38條規定:“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。”新律師法雖然在律師保守職業秘密的范圍上有所擴展，但并沒有從根本上改變律師保守職業秘密是單純義務這一價值傾向。為此，十分有必要建立權利義務相統一的律師保守職業秘密規則。

一、新律師法關于律師保守職業秘密規定的進步方面

新修訂的律師法關于律師保守職業秘密的規定，比修訂前的律師法有一定進步，這主要表現在以下方面:

(一)將不愿泄露的情況和信息作為職業秘密保守的范圍。1993年施行的《律師職業道德和執業紀律規范》要求律師保守委托人不愿公開的其他事實和材料，2004年施行的《律師執業行為規范(試行)》將委托人的其他信息也作為保守的對象。修訂后的律師法吸收了兩個執業規范的成果，明確將委托人和其他人不愿泄露的情況和信息作為職業秘密保守的范圍。這是對長期以來學術界對律師知悉的、犯罪人還未被司法機關掌握的其他犯罪事實及表明其危險性的情況如何處理的爭議的回應。律師在辯護活動中，除可能了解被告人的隱私外，還可能了解被告人其他未被國家機關掌握的或指控的犯罪事實及表明其人身危險性的情況。律師一旦了解被告人這種秘密后，就面臨是否應勸告被告人向專門機關進行自首，或者是否向追溯機關或者法院進行揭發的兩難選擇。在律師法未修正以前，學術界較為一致的看法是律師應當向被告人宣傳、解釋有關政策法律，說服被告人作出正確選擇。經律師勸告，被告人仍然拒絕坦白或不放棄其他錯誤的選擇時應如何處理。法學界有三種意見:一種意見認為，律師應當向公、檢、法機關揭露其秘密；第二種意見認為，律師應當先予保密，待案件審結后再以普通公民身份揭發被告人未被追訴的罪行；第三種意見認為，律師保守被告人秘密應當作為沖突選擇的一般原則，但是，應保守秘密有給國家、社會或公民生命造成重大損失或者使公眾對國家律師辯護制度產生重大懷疑之虞，從而揭發這一秘密更有價值時，辯護律師負有揭發秘密的義務。〔1〕(P212)新律師法對于司法機關沒有掌握的被訴人的其他罪行以及犯罪情節，肯定了律師的保密義務。這種情況和信息既包括辯護人掌握的犯罪人同一犯罪中應當從重的犯罪情節和體現主觀惡性的情況，也包括辯護人已經了解到的犯罪人自己實施的其他不同的犯罪；既包括已經實施完畢的罪行，也包括過去實施但是已經中止的犯罪；既包括一般的罪行和情節，也包括殺人、搶劫等嚴重的犯罪罪行和情節。這個規定對于維護當事人和律師之間的信賴關系，保護當事人的利益，有很大進步。

(二)將秘密所屬主體從委托人擴展到其他人。新修訂的律師法規定，律師應當保守其他人不愿泄露的情況和信息。舊律師法和律師執業道德規范只強調對委托人自己的隱私、商業秘密、其他情況和信息的保護。這說明持有秘密的主體必須是委托人。修訂后的律師法將持有秘密的主體從委托人擴展到其他人，這是一個很大變化。在民商事案件中，律師通過為委托人進行了解到對方的隱私、商業秘密，有保守的義務，這是不言自明的。問題是在刑事案件中，如果律師通過會見委托人或者調查取證，發現本案其他人更為嚴重的犯罪行為，或者案外人進行了犯罪行為，律師是否能夠進行檢舉?按照新修訂的律師法的規定，不應當進行檢舉揭發，因為這是作為一個律師在執業過程中通過執業行為了解到的信息和情況，應當作為職業秘密來保守。所以，修訂后的律師法更加重視律師對當事人的義務，更加重視委托人和律師之間信賴關系的維持。

(三)廢除了“隱瞞事實、隱瞞證據”的規定。1997年律師法第35條規定了律師不得從事的一些行為。其中第5款規定:“提供虛假證據，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據，隱瞞事實以及妨礙對方當事人合法取得證據。”同時，該法第45條規定了對此種行為的嚴厲的處罰措施，即由省、自治區、直轄市人民政府司法部門吊銷律師執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。修訂后的律師法則將第35條修改為“故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據，妨礙對方當事人合法取得證據”。隱瞞事實和隱瞞證據實際上是將律師看成是檢控機關對被告人進行追訴的助手，律師有積極配合檢控機關的義務。知道委托人的犯罪事實和犯罪證據就必須予以提供，直接導致了與律師角色定位的沖突。修訂后的律師法廢除了“隱瞞事實、隱瞞證據”的規定，保證了與律師保守職業秘密的義務不相沖突，從另一個側面賦予律師不披露證據和信息的權利。

二、新律師法在律師保守職業秘密規定上仍然存在的缺失

新修訂的律師法雖然比修訂前的律師法有諸多進步，但也存在一定缺陷，尤其是單純強調義務的價值傾向沒有發生根本變化，具體表現在:

(一)律師保守職業秘密單純強調義務的價值傾向沒有發生變化。“法律義務是為了維護和實現社會共同利益、國家利益、集體利益，由社會普遍公認應當的，并因此為國家所要求的、法律主體在一定的條件下作或者不能作的某種行為。”〔2〕(P70)法律義務只是應當為或者不得為某種行為，體現為非對抗性、非防御性和非救濟性，法律義務的破壞如果是基于義務人不履行義務的情況，法律可以進行處罰。權利是“資格、主張、自由、利益、可能、選擇”〔2〕(P82-85)，是一種法律賦予的要求國家機關、法人實體以及其他公民為或者不為某種行為的一種可能性，體現為積極對抗性、防御性、侵犯時的救濟性。由于新修訂的律師法第38條僅僅規定了保守秘密是辯護人的一項義務，沒有將其規定為律師的一項權利，導致律師因保守秘密受到國家權力侵犯時沒有進行防御和對抗的可能。如果國家機關及其工作人員要求律師披露其證據、披露其掌握的事實，那么律師就沒有相應的對抗性權利，被告人也沒有這種權利。這種純粹義務性的規定導致的一個嚴重后果是，在面對法律沖突時無法保證被告人的權益。我國刑事訴訟法第48條規定:“凡是知道案件真實情況的人，都有作證的義務。”刑事訴訟法第38條規定:“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任。”這兩款規定實際上和修訂后的律師法的保守職業秘密的規定相沖突。當新修訂后的律師法規定的律師保守秘密的行為與刑事訴訟法規定的隱匿罪證的行為相沖突時，法院可以根據刑事訴訟法的規定對律師進行處罰。因為律師保守秘密只是一項義務，根本無法對抗和防止司法機關對其的強制性披露、強制性搜查和強制性取證。

(二)對律師保密例外范圍界定模糊。新修訂的律師法第38條在律師保守職業秘密規定上，有一個例外。即委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。該例外規定包含了兩個條件，一是時間條件，即這種犯罪事實和信息一定是在委托人和律師建立關系之后實施的或者是在關系建立之前已經實施但是依然處在進行階段。二是所涉犯罪條件，即委托人或者其他人所涉及的犯罪是危害國家安全、社會公共安全、以及其他嚴重危害他人的人身安全或者財產安全的犯罪。一旦委托人或者其他人涉嫌進行危害國家安全或者公共安全的犯罪，律師不再有法律賦予的保守秘密的義務。該規定針對危害他人人身或者財產安全的犯罪，有“嚴重”的要求，但何謂“嚴重“，卻沒有進一步界定。如委托人甲實施完畢的殺人犯罪案件，已被偵查機關立案偵查告破，司法機關誤認為是無辜的乙所實施，并對乙進行審判。假定即使證據有所欠缺，乙也被判處無期徒刑，甚至死刑。在這種情況下，辯護人是否應就其知道的甲實施的犯罪情況和信息告訴司法機關。按照新修訂的律師法第38的規定，律師保守的秘密一定是正在實施的犯罪情況和信息，所以其對于甲在委托關系建立之前已經實施完畢的犯罪情況和信息應當予以保密。但是，如果無辜的乙被判處死刑立即執行，律師也必須對真兇甲予以保密，則顯然是不公正的。

同時，如果發生了新修訂的律師法第38條例外規定的情形，律師是采取終止委托關系還是主動向司法機關報告，也缺乏進一步的規定。雖然在此情況下，律師沒有保守該項職業秘密的義務，但是否應當理解為律師應當主動揭發，卻不好把握。合理的選擇是，律師可以向司法機關告發。因為如果律師不向司法機關告發，而是選擇了終止委托關系，則有可能由于律師沒有及時披露該委托人將實施的行為信息而導致重大的社會利益損失。可是，遺憾的是，對于律師不向司法機關告發的行為如何認定以及是否需要處罰，沒有明確規定。

三、完善律師保守職業秘密規定的幾點思路

法律作為社會秩序的維護者，追求真實性是其根本原則，但真實性不能成為其全部所在。當真實性與社會秩序相沖突時，法律應作出一定的妥協。這種妥協的標準應當是社會基本福利、社會穩定與社會和平發展的要求。人類是在不斷走向文明的過程中逐步接受了拒絕證言權。如果古代的親親相隱是將道德放在法律之上的話，那么律師保守職業秘密的權利，則是社會對被告人基本權利的尊重。

同時，律師享有的保守職業秘密的權利，是當事人不自證其罪權利的自然延伸。當事人不自證其罪的權利，是被告人享有的最為基本的權利。聯合國制定的《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款規定:“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪。”不強迫自證其罪，實際上是指被告不被強迫訊問、不被強制陳述。徐靜村將其表述為“證人有權拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴的證言。”〔3〕(P108)從法理上講，被告人沒有與司法機關合作來證明自己有罪的義務。不自我歸罪原則的實現程度，體現了訴訟程序主體權利被尊重的程度，也體現了一個社會的發展水平以及犯罪偵控手段的發達程度。當前，在我國經濟社會發展和公民對偵訊文明化的期待都已達到較高水平的情況下，如果仍然實行由被告自己證明自己犯罪的司法制度，顯然是不合時宜的。

為了維護律師與委托人之間的信賴關系，學者們提出基本一致的主張，即增加律師的拒絕作證權，并將拒絕作證權分為親屬關系的拒證權、職業關系的拒證權、公務關系的拒證權。針對職業拒證權，徐靜村主持的《中華人民共和國刑事訴訟法(第二修正案)學者擬制稿及立法理由》第138條作出如下規定:“律師、醫師在履行職務過程中知悉的不利于當事人的案件情況，有權拒絕作證，案情涉及國家安全或重大公共利益的除外。”〔3〕(P110-111)陳光中主持的《中華人民共和國刑事證據法專家擬制稿》第31條規定:“律師、醫護人員、宗教職業者或者曾經擔任以上職務者，對于在履行職務過程中得知的有關他人秘密的事實，不得提供證言，但秘密涉及者本人同意或者使為了制止即將發生的嚴重危害行為除外。”〔4〕(P198)筆者認為，這些規定依然沒有將保守職業秘密看成是權利與義務的統一，因為律師拒絕作證無法涵蓋律師保守職業秘密權利的全部內容。鑒于此，筆者認為，構建權利義務相統一的律師保守職業秘密規則的途徑是:

首先，將現行律師法第38條的規定修改為“律師有保守在職務活動中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私、委托人和其他人不愿泄露的情況和信息的權利和義務。”因為，權利是一種可以對抗公權力的資格，體現了防御性和可救濟性的優點。如果國家權力越界侵犯了律師的這一權利，律師可主張因非法獲取而無效。

其次，立法應明確規定，律師保守秘密的權利派生出更加具體的兩項權利:律師的書面材料和通信不被檢查、搜查、扣押與披露，律師不被強制作證。因為關于律師保守職業秘密權利的規定，仍然是相對抽象的。為了使律師保守職業秘密權利的規定落到實處，必須有更加細致的規定。為此，十分有必要將律師和當事人之間的通訊材料不受檢查，含有秘密信息的資料不被搜查和扣押，不能用作對被告人指控和量刑的證據，作明確規定。

再次，立法應明確規定律師保守職業秘密的例外情形。為了防止保守職業秘密權利義務帶來的社會弊端，平衡社會利益和委托人的信賴利益，世界上大多數國家和地區都規定了一些例外。《香港律師執業行為規范》規定:“在某些特殊的情況下，事務律師可以違反保密的義務，在一定程度上披露當事人的資料，只要他確信這樣做將有可能制止當事人和其他人的犯罪和繼續犯罪行為。”〔5〕(P171)英國的律師的法律職業特權也規定了一些例外情況:欺詐；證明無辜。〔6〕(P274-277)美國律師協會規定了“挽救人類生命的例外，防止偽證的例外，收取律師費的例外，針對指控和索賠進行辯護的例外，遵守法律或法庭秩序的例外，公開有害的權威文件的例外。”〔7〕我們完全可以借鑒這些國家的做法設置一些例外規定。具體可將第38條的例外規定修改為:“如果該職業秘密能夠證明存在無辜的情況，挽救犯罪人和其他人生命的情況，防止犯罪的情況，保護律師本人的情況，可以披露該職業秘密。”證明無辜的情況，是指律師獲取的委托人的職業秘密將能證明其他無辜受到指控和審判以及正在執行刑罰的人，律師可以披露該秘密；挽救犯罪人和其他人生命的情況，是指律師從委托人處獲得的委托人本身和其他人可能自殺或者其他可能導致危害生命的情況，律師可以披露該秘密；防止犯罪的情況，是指被疑人準備和正在實施的犯罪行為，只要該行為構成犯罪即可；保護律師本人的情況，是指律師為了保護自己的合法權利，免受刑事追訴，可以披露該秘密。