法治理性選擇分析論文

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〔論文關鍵詞〕法治信仰實踐過程

〔論文摘要〕法治包含著這樣三層意蘊:法治意味著法律至上,法治意味著民治、自治,法治意味著理性的選擇。法治被信仰取決于法律的普遍社會服從性,取決于參與法律實踐活動要素的完備性和協調性,取決于普法教育的社會性效果,建立這種信仰是一個漸進式的社會演進過程。

一

法治作為一種社會制度,它是人際博弈的產物,從西方民主政治發端之初,現代法治的精神意蘊就開始生長、發育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊的支持,進而贏得了民眾的認同與接受;另一方面是現代民主政治、市場經濟的內在理念與現代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動作方式,更是作為一種公共選擇的產物而確立為一種穩定的社會制度。

以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會制度,亦作為一種政治統治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會在外來的現代化浪潮的沖擊下發生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊才開始闡發,作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學者闡釋,下至民眾評議,法治已成為轉型中國的理性選擇與制度實踐。

亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”它既涵蓋了靜態的文本的法律和動態的動作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛了實質正義,是一個“既符合正宗政體之法,維護全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法。”現代法治精神意蘊的闡發與解讀亦受亞氏思想之影響。

在我們倡導“依法治國”的今天,多少人在談論法治,但每個人都以自己的方式解讀法治,每個人又在不同的法律實踐中不同地體會法治的韻味,依法治國的口號式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網,使人呼吸困難,但是“依法治國”的內涵究竟是什么呢?

(一)法治意味著法律至上。現代法治是民主的伴生物,以維權為其意旨,將公民權利載入法律文本,為實現民主自由而存在。西方的悠遠的自然法理念在法治中找到了最好的表達,作為社會契約當事人的民眾將由其權利而形成的權力的制約與監督權交予法治,將自身權利的維護與實現寄予法治,因此在法治社會,人人在法律之下,沒有超越法律的特權,法律的至上性源于民意的至上性。

(二)法治意味著民治、自治。民主社會應是公民自主的社會,國家只是作為每個公民人行使權力,因此,民主制下的政府應是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權利自由是現代法治的口號,法治應把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應是一種他治狀態。“法治的意義在于給人們提供有效的指引。”在法社會化過程中,這種行為規則的指引會內化為一種行為習慣,因此法治應以人為本。

(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個實踐的理想,它部分地以關于人和社會的本質的悲觀主義為前提,因此法治要限權,要追求形式正義,要以犧牲部分價值來實現部分價值,要通過一套完整的不斷調整的制度框架實現法律之完整,這樣法治就是一個不斷選擇的過程,是社會的理性化的產物,而非少數人的天才設想。

上述三個方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊,但有一點是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優點勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因為,歷史時常說明,人的自覺自律是不恒常的。”所以,對中國而言,在理解法治、倡導法治的同時,亦要對法治的代價有充分的心理準備,不要對法治抱過多的不切實際的幻想,因為“人類的一切制度必是有得有失的,企圖實踐一種無代價的制度,必將付出更大的代價。”選擇了法治的優點同時,也就選擇了法治的弊端

二

作為與民主政治與商品經濟相伴而生的現代法治,制度設計者們可以在相對短的時間內建立起法治的硬件設施——完備的法律制度框架體系和配套機構的人員,而其軟件的配套與形成支持系統卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現代法治得以呈現內在自覺,動態整合的非單一線性的總體性進程。”

按照馬克斯·韋伯的觀點,統治系統由自愿服從和信仰體系構成,而后者具有關鍵作用,只有確立對統治的合法性的信仰,才能使社會成員對現存制度予以認可而得以維系。因此,作為軟件支持系統的法律信仰就成為現代法治建立起無上權威之治的最關鍵因素。

美國哈佛大學法學院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學理上分析了法律與信仰的“內在的”“深層的”聯系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會學視角,即他把法律看成是“社會中權利與義務的分配結構與程序”,而把宗教這一相關事物看成是“社會關于生活的終極意義和目的直覺認識,以及對此終極意義與目的的獻身。”所以,伯爾曼認為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻身的激情,但嚴格說來,這種發生于價值層面的法律信仰與宗教信仰的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價值理想不僅是一個哲學的認識層面的追求,更是一個法律實踐過程中的感受與認同,因而,法律信仰蘊含了法治的工具理性與價值追求,法律信仰的培育同時也是法律規則內化為社會成員的法習慣的過程,也意味著法治的價值理想的實現。

“法律必須被信仰”的理論命題被法學界以至全社會接受并不必然等于法律被信仰了,因為法律信仰并不僅是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個或某些個體的心靈活動,而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實踐的主導性因素,是一個長期的任務。那么,法律如何才能被信仰?

首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因為法治社會的根本特征是法律權威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權威的至上性也無法樹立。

其次,法律信仰的培育是由法律共同體成員即包括法官、檢察官、學者等推動的法律實踐活動,由于這是一個法治進程中最具激情與活力的主體性因素,系統的法學知識的獲取及法律技術的掌握是這個群體得以為立法提供理論的前提思考和現實的社會關懷,為司法提供價值性引導、為公眾解釋抽象的法律語言,提供一個溝通抽象法律文本世界與現實的人文關懷的渠道,這是形成法律信仰的必要條件。

再次,普法教育也會起一定的作用,普法歷來是我國培育法律信仰的主渠道。法律信仰之形成并非普法教育所能及,無論是作為常識的了解還是作為知識的掌握,都并不必定導致遵守或信仰法律,至少有一些人了解法律更可能是為了鉆法律的空子,因為人們遵守或訴諸法律的直接動機并不相同或完全不同,這樣,普法教育可把握這么一個底線原則,即利益引導原則,也就是說,在法律獲得普遍信仰的過程中,它所扮演的應該是能夠為人們至少是絕大多數人帶來利益的角色。

綜上,信仰法律應該是一個過程,是在民眾為了追求自我利益而遵循或訴諸法律的過程中自覺不自覺地達到的“皈依”,是一個演進的理性選擇結果。