制裁網絡空間犯罪路徑選擇

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摘要：大數據促成了一次重大的時代轉型，改變了我們的價值體系、知識體系和生活生產方式。中國的刑法學也面臨著前所未有的挑戰，尤為突出的是數據時代產生的網絡空間犯罪，其自身的價值屬性增加了網絡空間受到侵害的刑事風險，對傳統刑法網絡犯罪與計算機犯罪的規范體系造成了嚴重沖擊，這就使得在風險刑法的思維引導下，對數據時代制裁網絡空間犯罪的路徑作出選擇顯得尤為重要，以充分增強刑法在數據時代的生命力。

關鍵詞：數據時代；網絡空間犯罪；路徑選擇

一、兩種路徑選擇

（一）路徑一：網絡空間立法。我國現行刑法中與制裁網絡犯罪的罪名相關的共有四個條文，涉及8個罪名，分別為二百八十五條、二百八十六條、二百八十六條之一、二百八十七條、二百八十七條之一和之二規定的：（1）非法侵入計算機信息系統罪；（2）非法獲取計算機信息系統數據罪；（3）非法控制計算機信息系統罪；（4）提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪；（5）破壞計算機信息系統罪；（6）拒不履行信息網絡安全管理義務罪；（7）非法利用信息網絡罪；（8）幫助信息網絡犯罪。其中，前五個罪名主要制裁的是以網絡為犯罪對象、犯罪工具的傳統網絡犯罪，而后三個罪名是2015年頒布的《刑法修正案九》增設的，體現了刑法對網絡空間秩序的高度關注。可以說，《刑法修正案九》順應了數據時代網絡空間的發展要求，將刑法調整的范圍擴展至網絡空間，這是刑事法律懲治網絡犯罪的一大進步，但是目前我國刑法沒有單獨的罪名規制網絡空間犯罪，面對網絡空間犯罪手段的多樣化，以及網絡空間出現的新事物，我國現有的刑法罪名不足以回應網絡空間犯罪的危害。大數據，大挑戰，為司法實踐提供了切實可行的操作方法。貫徹網絡安全法的有關精神，擴大立法范圍，增設網絡空間犯罪罪名，防止漏罪出現，是制裁網絡空間犯罪可選擇的路徑之一。我國現有刑法對網絡空間犯罪的規制僅見于擾亂公共秩序罪一節，這樣的規定明顯不夠全面，也不足以制裁數據時代復雜多變的網絡空間犯罪，應當進一步擴大立法范圍，單獨設立網絡犯罪方面的罪名。這有其迫切性和必要性，具體步驟如下：（1）將網絡犯罪罪名集中化，對網絡犯罪專章規定、集中化設置、體系化整合；（2）網絡犯罪類型化，將網絡犯罪罪名類型化為主觀惡性較重的網絡犯罪與普通網絡犯罪，并在此基礎上再進一步劃分，這不僅是現代各國的通行做法，也符合當代世界刑法發展的潮流；（3）將網絡犯罪罪名階梯化，在集中化、類型化整合的基礎上，應對網絡犯罪從定罪階段到量刑階段進行階梯化排列，對不同類型網絡犯罪罪名進行歸納整理，區分主觀惡性與社會危害性較重的網絡犯罪和主觀惡性較輕與社會危害性輕的網絡犯罪，并設置分級、階梯化的規定，體現一定的幅度，然后在此基礎上再對各類網絡犯罪做出量刑上的階梯化排列。根據上述三點立法思維，可將我國現有的及今后增設的網絡犯罪設計為：（1）網上危害國家安全犯罪；（2）網上危害公共安全犯罪；（3）網上破壞經濟秩序犯罪；（4）網上侵犯財產權利犯罪；（5）網上侵犯人身權利犯罪；（6）網上擾亂社會秩序犯罪。打造一個全新的用于網絡社會的罪名體系，使罪名設置逐步由“系統、軟件思維”轉向“網絡思維”，安全防護由“數據思維”轉向“空間思維”，逐漸與數據時代網絡空間變遷相契合，抵御數據時代網絡空間風險，嚴厲打擊侵害網絡空間法益的犯罪行為。完善立法，增設制裁網絡空間犯罪罪名是應對網絡空間犯罪的路徑之一，但網絡空間立法不是簡單的事情，立法模式還直接影響著網民生活、網絡空間建設和國家法治建設。為此，網絡空間立法既要考慮法治建設問題，又要考慮網民權益問題［1］（P47）。（二）路徑二：擴大解釋現有刑法分則條文。擴大解釋刑法分則條文，使現行的條文體系和罪名體系適用于網絡空間犯罪，以充分增強我國刑法在數據時代的生命力和適用的可能性及延續性。2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）明確將“賭博網站”與現實生活中實際的場地（物理場地），即“虛擬賭博網站”與“物理場地”同作為賭博場地；2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》則明確規定網絡空間、網絡秩序具有公共場所、公共秩序的屬性，這兩個解釋的基本方向就是將現實的物理空間擴展至網絡空間，進行了擴大解釋。中國政法大學于志剛教授認為，對“公共秩序”“公共安全”“財產”等關鍵詞內涵和外延的解釋往往會影響對特定罪名的選擇和適用，甚至有可能成為確定罪與非罪、此罪與彼罪的基本依據。因此，如何解釋這些“關鍵詞”就成為決定傳統刑法的罪名體系能否延伸適用于網絡空間的關鍵［2］。數據時代網絡空間犯罪映射出的“場所”（包括公共秩序、公共安全、財產）是傳統犯罪的延伸，將現有的刑法分則條文作擴大解釋可以滿足網絡空間犯罪，使傳統刑法中諸如“公共秩序”“公共安全”“財產”“個人信息”“他人信件”等刑法所保護的對象在適用于網絡空間犯罪時能夠被民眾所接受，且不違背民眾的預測可能性，從而在觀念上達成共識，使生活現實與法律術語在語言表達上實現一致，最終使擴大解釋的現有刑法分則條文在現實社會與網絡空間有效地貫通。擴大解釋現有刑法分則條文是制裁網絡空間犯罪的路徑選擇之一，但解釋應抓住重點，不能全覆蓋，應根據現階段網絡犯罪的基本類型劃分定位指向方向，重點關注某一網絡犯罪類型的代表性刑法保護的對象，并逐步推進產生于農業社會、成熟于工業社會的刑法條文和罪名體系［3］（P51）能通過對刑法保護對象的擴大解釋而得以在數據時代準確、有效地適用。

二、兩種路徑之評析

網絡空間治理是國家治理體系和國家治理能力現代化的重要組成部分。針對網絡空間犯罪制裁力度的不足，兩種路徑到底哪一種才是適合我國國情的，是我國刑法應該選擇的，能有效制裁網絡空間犯罪的路徑呢？網絡空間不是法外空間，所以其無疑應適用我國現行刑法，但網絡空間畢竟又不同于現實空間，其具有不同于現實空間的構造與利益。因此，如何識別和保護網絡空間中的法益是一個很值得思考的問題［4］，以便找到適合的路徑回應司法實踐難題，解決我國網絡空間犯罪問題，推動網絡空間法治化，建設網絡強國。（一）路徑一評析。網絡空間立法能夠及時適應現階段網絡空間犯罪問題，適應現階段的刑事政策，有利于打擊犯罪，保證網絡空間犯罪制裁有法可依，從而實現網絡空間秩序的制度化、法律化，主動適應網絡空間犯罪，填補網絡空間相關法律的空白，以網絡空間立法回應社會關切，向民眾傳遞政府維護信息網絡安全，確保社會安全的信號。但從以往的實踐來看，網絡犯罪立法欠缺實質效果，網絡犯罪罪名在我國司法實務中的適用情況很不樂觀，1997年至今，我國網絡犯罪罪名的使用率極低。所以，一味地進行網絡立法會導致網絡犯罪罪名的擴大，從而產生由網絡空間風險引起的象征性立法對刑法功能的損害。東南大學的劉艷紅教授認為象征性立法對刑法功能的損害有三點：（1）象征性刑事立法服務于安全的目的損害了刑法的法益保護功能；（2）象征性刑事立法因謙抑不足而損害法的人權保障功能；（3）象征性刑事立法因執行不足損害了刑法的實用主義功能［5］。筆者認為，劉艷紅教授的觀點非常正確，在網絡空間發展初期“匆忙出臺”的網絡法律規則通常不成體系，流于形式，無法產生實效，如立法層次較低、宣言性的東西較多、內容尚未形成體系，甚至可能會給社會帶來非常嚴重的負面影響。（二）路徑二評析。擴大解釋作為一種解釋方法，雖然具有較強的維護刑法適應性的功能，但也面臨著違背罪刑法定原則、超出國民的預測可能性、侵犯國民自由的風險［6］（P95）。在中國現行的刑事法治條件下是否應該對現有刑法分則條文做擴大解釋去適應數據時代網絡空間犯罪問題，應該從擴大解釋本身去探究，刑法學界主要有兩種觀點。持否定說者認為，刑法不能進行擴大解釋。因為擴大解釋是對刑法規定的內容范圍擴大解釋，擴大范圍的內容不是刑法規定的內容。因此，最高司法機關不能對刑法規定的原本內容作擴大的司法解釋［7］。也有學者認為，司法解釋只能對法律條文作限定性的解釋，不能對法律條文的含義作擴大范圍的解釋，對法律條文含義作擴大范圍的解釋，是一種造法行為，它違背了立法權與司法權分離的基本原則［8］。所以按照否定說，不可以對現有刑法分則條文做擴大解釋去適應數據時代網絡空間犯罪問題。持肯定說者認為，刑法能進行擴大解釋，具體又包括以下幾種觀點。（1）法官適用刑法解釋必須遵循立法原意，這是法律適用的原則要求，但也不否認，在少數情況下，如果立法原意明顯存在缺陷或難以適應社會需要時，法官可以對立法原意進行擴大解釋［9］（P17-18）［10］；（2）原則上講擴大解釋不是嚴格解釋，法官有義務嚴格禁止不利于被告人規定的擴大解釋，但對于有利于被告人的規定，根據有利于被告原則，法官可以做出寬松的、擴大的解釋［11］；（3）禁止擴大解釋是不現實的，其實質上是對絕對罪刑法定主義的又一個翻版，只要能堅持自律原則和可預測原則，擴大解釋是有現實意義的［12］。所以按照肯定說，可以對現有刑法分則條文做擴大解釋去適應數據時代網絡空間犯罪問題，但不能機械地適用罪行法定原則，應通過解釋發揮刑法的靈活性和適應性。（三）我國制裁網絡空間犯罪應選擇的路徑。上述兩種路徑各有其合理與不合理之處，基于我國目前的刑事法治現狀，我國應該選擇哪種路徑，就筆者而言更傾向于路徑二，即擴大解釋現有刑法分則條文。理由在于現行刑法分則條文經過十個《刑法修正案》，不斷調整與完善，截至目前我國總共有469個罪名和452個條文，共涉及10個種類，包括（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）破壞社會主義市場經濟秩序罪；（4）侵犯公民人生權利、民主權利罪；（5）侵犯財產罪；（6）妨害社會管理秩序罪；（7）貪污賄賂犯罪；（8）瀆職罪；（9）危害國防利益罪；（10）違反軍人職責罪。無論是刑法條文數量還是罪名種類，對數據時代出現的網上危害國家安全犯罪、網上危害公共安全犯罪、網上破壞經濟秩序犯罪、網上侵犯財產權利犯罪、網上侵犯人身權利犯罪、網上擾亂社會秩序犯罪等侵害不同網絡空間法益的犯罪問題，完全可以通過擴大解釋現有刑法分則條文進行制裁，不必再進行網絡空間立法。近年來，網絡犯罪持續上升，約以每年30%的速度增長，但網絡罪名在司法實務中的適用率極低，被尋性滋事罪，編造、傳播虛假信息罪，破壞生產經營罪，非法吸收公眾存款罪，非法集資罪等罪名所取代，使得被寄予厚望的刑事法安全體系在維護網絡安全中發揮的作用并不明顯。法律得不到適用就等于沒有法律，對法律權威性無疑是一種折損，所以通過擴大解釋去釋放現有刑法分則條文還未用盡的“內存”，讓現有刑法分則條文繼續發揮作用滿足網絡空間犯罪，實現數據時代制裁網絡空間犯罪是有據可循的。通過時代性的擴大解釋去拉長分則條文的打擊半徑，讓整個刑法分則條文體系和罪名既正常使用于現實社會，也能夠延伸用于網絡社會，似乎成為了唯一的選擇［13］。也有學者認為，回顧網絡犯罪的立法回應歷程，我國刑法的立法指向主要以增設罪名以應對網絡犯罪的反應模式為主，這在以往的網絡作為犯罪工具、犯罪對象的網絡犯罪階段是一條切實可行的路徑選擇，但在數據時代，網絡成為犯罪空間后，通過擴大解釋補充罪名體系去適應網絡空間，不失為一條可選性較高的路徑，對嚴密法網也具有積極意義［14］。無論是路徑一還是路徑二都是數據時代制裁網絡空間犯罪的方法，但是路徑二較路徑一更有效，如果采用路徑一，即網絡空間立法，不僅會導致我國刑法罪名膨脹以至于損害刑法應有的功能，而且會產生很多新的罪名，立而不用成為“僵尸罪名”，進而折損其刑法應有的權威性，同時，這些罪名的存在主要是發揮宣誓作用，與社會實際需要相脫離，不能解決現實問題，沒有實質意義；如果采用路徑二，即擴大解釋現有刑法分則條文，不僅能抑制數據時代由于網絡空間風險引起的不必要的象征性立法，而且可使傳統刑法分則條文體系和罪名煥發新的生命力，防止出現僵尸條文和罪名，使立而不用的刑法分則條文重煥生機，發揮起應有的作用。制裁網絡空間犯罪，并不僅僅是因為網絡資源信息本身具有重要的價值，更因為它們背后隱含著人與人之間的利益關系，關系國家安全，沒有網絡安全就沒有國家安全，所以要選擇最科學的制裁路徑。

三、結語

隨著數據時代的全面來臨，網絡空間犯罪逐步表現出“烽火狼煙四起”的高發態勢。數據時代對法律的影響是全方位的，拓寬了法律的調整范圍，使得中國刑法面臨著嚴峻的時代挑戰，制裁網絡空間犯罪愈發具有必要性和迫切性。中國刑法必須承擔起制裁網絡空間犯罪的時代使命，對數據時代制裁網絡空間犯罪作出更有效的路徑選擇，擴大解釋現有刑法分則條文去適應變幻莫測的網絡空間，全面維護網絡安全，凈化網絡空間，為建設網絡強國掃清障礙。

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作者:楊風龍 呂元霞 單位:甘肅政法學院 法學院