預售商品房案件審理論文

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「摘要」近年來我國的房地產交易日趨活躍，發(fā)展很快，預售商品房的交易方式應運而生。一方面它使預購人避免了一次性支出巨額購房款，另一方面預購人的預付款項為房地產開發(fā)公司提供了工程建設款，用以解決經(jīng)營能力的不足。預售商品房對于搞活房地產市場，加大房地產規(guī)模投入，起著積極的作用。當然，它也不可避免地存在著一定的問題，如有些開發(fā)商違反房地產法的規(guī)定，不具備房地產開發(fā)權而從事房地產開發(fā)活動，從事房地產交易行為未依法辦理有關轉讓手續(xù)，還有的開發(fā)商規(guī)避法律，投機取巧，牟取暴利。加之房地產業(yè)發(fā)展較快，法律相對滯后，有些糾紛的處理缺乏依據(jù)，給人民法院處理案件帶來了一定的困難。因此，全面貫徹房地產法，認真研究當前預售商品房案件的特點和難點對于建立預售商品房的正常秩序，維護預售人和預購人的合法權益，規(guī)范房地產市場，調整好房地產法律關系，提供有效的司法保障有著重要的作用。

本文擬就商品房預售中的按揭問題，預售商品房的條件、預售商品房的轉讓以及預售商品房案件中情勢變更原則的適用等四個方面的問題進行探討。特別是對審判實踐中經(jīng)常遇到，又比較難把握的如何適用情勢變更原則這一熱點問題進行重點論述。

預售商品房又稱期房買賣，是指房地產開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給預購人，由預購人預付部分房價款的行為。

預售商品房有以下幾個特征：第一、預售的標的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權，亦稱期待權；第三、預售商品房實際交付之前預購人可以依法轉讓給第三人；第四、從合同成立到標的物交付需要較長的周期。

一、預售商品房按揭的有關法律問題

預售商品房按揭是銀行、房地產開發(fā)商和購房者三方共同參加的房地產經(jīng)營開發(fā)的一種融資活動。它是指商品房預售協(xié)議中的預購方支付部分購房款后，將其協(xié)議取得的商品房的期待權讓渡給銀行，作為取得銀行貸款的擔保，如果預購人未能依約定履行還本付息的義務，就失去了贖回這種期待權的權利。在商品房竣工后，商品房按揭即轉為商品房抵押。購房人是按揭人，銀行是按揭權人。

預售商品房按揭的法律特征：一是預售商品房按揭是要式法律行為，必須簽訂書面合同；二是預售商品房按揭合同是從合同，作為主債的擔保，隨主債轉移而轉移，主債的消滅而消滅。三是預售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權人的同意，抵押人不得另行再設抵押。四是抵押權人享有優(yōu)先受償權。五是商品房按揭必須經(jīng)過登記。

（一）預售商品房按揭的條件商品房預售采取按揭方式促銷，對于預售商品房合同各方均為有利，但是由于預售的是未竣工交付的房屋，因此，存在著房屋預售方不能按時交付房屋或按揭人不能依約償還貸款的風險。所以，應對以按揭方式預售商品房的行為，作出更為嚴格的限制。目前，我國法律對此尚無明確規(guī)定，筆者根據(jù)預售商品房按揭的基本理論對按揭成立的有效條件進行論述：

首先，按揭合同是要式合同，應該按照法對于要式合同的要求，辦理各項手續(xù)方為有效。該合同中應明確按揭人與按揭權人及有關第三人的權利義務，規(guī)范按揭行為，以避免和減少糾紛的發(fā)生。同時，應辦理登記備案手續(xù)，接受政府有關部門的監(jiān)督。

其次，按揭所依附的預售商品房的主合同必須是合法有效的。從擔保的角度講：按揭屬于特殊的擔保形式，但仍然具有擔保合同的從屬性。它隨著主合同的成立與生效而成立生效。因此，預售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同違反了國家和集體的利益，被認定為無效，作為按揭的從合同也必然無效。

第三，按揭必須采取書面形式。由于按揭合同所涉及的具體內容較多，法律關系又復雜，如果不采取書面形式記錄下來，不但難以嚴格履行協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，也因為缺乏合同依據(jù)，而難以正確處理。口頭形式不具有法律效力。

第四，按揭的標的物，即預售商品房應實行嚴格的登記制度，按揭人應將購房合同正本交給按揭權人保管，并到房地產管理部門辦理預售商品房的抵押登記手續(xù)。房屋竣工后，以房屋作為抵押物，按揭權人代領房地產證，并辦理房地產抵押登記手續(xù)。

（二）及時、正確地處理銀行按揭糾紛處理銀行按揭糾紛必須從實際出發(fā)，依法規(guī)范銀行按揭行為，保護各方當事人的合法權益，保障和促進銀行按揭健康有序地發(fā)展。

1.根據(jù)當事人之間的權利義務關系，確定訴訟當事人的地位。不論銀行與開發(fā)公司之間對購房人的購房貸款有無約定，只要房地產開發(fā)公司預售房屋時，列出了這種條件，其結果必然涉及到銀行，因此，商品房預售方與預購方發(fā)生糾紛，銀行應作為訴訟當事人參加訴訟。對于預售商品房合同的銀行按揭權人起訴，向按揭人與擔保人主張權利的，應將按揭人與擔保人列為共同被告參加訴訟。

2.對于按揭人不認真履行義務，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款加付利息或強制其騰房。也可以由按揭權人對按揭房屋進行拍賣。

3.對于按揭權人拒絕將按揭房屋交還已如期償還按揭貸款及利息的按揭人，除了判決按揭權人交還房屋外還應該賠償因此給對方造成的經(jīng)濟損失。

4.按揭貸款期間，按揭人不能擅自轉讓銀行按揭房屋的使用權，對于按揭人擅自轉讓造成的后果，應承擔相應的責任。

二、關于預售商品房的條件

《中華人民共和國城市房地產管理法》對預售商品房的條件作了明確的規(guī)定，商品房預售必須具備以下幾個條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書房地產管理法根據(jù)國有土地使用權有償有期限出讓的原則，把土地使用權出讓作為基本方式，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金。為了合理使用土地資源，防止國有土地收益的流失，商品房開發(fā)商只有依法交納了全部土地使用權出讓金，并取得了土地使用權證書，才能獲得房地產開發(fā)的權利和進行商品房預售的房地產交易。以劃撥方式取得土地使用權的，如果要轉讓房地產，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。準予轉讓的，應由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并交納土地使用權出讓金。

（二）持有建設工程規(guī)劃許可證國家每年出讓多少土地使有權用于房地產開發(fā)，需總量控制，同時，房地產開發(fā)應符合城市建設整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設單位持有關文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證后方可申請辦理開工手續(xù)。如果未取得建設工程規(guī)劃許可證就預售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預購方的權利難以切實得到保護。

（三）按提供預售商品房計算，投入開發(fā)資金達到工程建設投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期這一條是預售的經(jīng)濟要件。它強調土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達到這一標準，才能符合房地產轉讓的條件，體現(xiàn)國家宏觀調控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產開發(fā)商的投機牟利行為。因為開發(fā)商投資達到了一定的比例，基礎工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預售方的權利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責任，也是為了保障預售商品房合同的履行。

（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明縣級以上人民政府對房地產開發(fā)企業(yè)提出的預售申請進行審查，實際上是對預售商品房的活動進行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預售活動的進一步規(guī)范化。

商品房預售是一種比較特殊的轉讓行為，具有期權交易的性質。預售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產轉讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產法實施后，商品房預售活動必須按照房地產法規(guī)定進行，人民法院審理這類案件應當從嚴掌握，對于違反法定條件的預售商品房的行為或合同應認定為無效。但是房地產管理法實施前發(fā)生的房地產開發(fā)經(jīng)營糾紛，是在我國房地產起步階段迅速發(fā)展，缺乏經(jīng)驗，有關法律政策不夠完善，房地產交易行為不夠規(guī)范的特殊情況下發(fā)生的，因此，處理這一時期的糾紛，應該考慮具體情況。

在審判實踐中，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種問題：其一，一些開發(fā)商未取得國有土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證即預售商品房。其二，有些開發(fā)商雖然取得了國有土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證，但是建設資金不足，沒有完成項目的基礎工程，就預售商品房。其三，有的開發(fā)商既取得了國有土地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證，也投入了一定比例的建設資金，但是，沒有辦理商品房預售許可證就預售了商品房。

對于以上問題，應如何處理，筆者認為：應該考慮當時的實際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對于既沒有取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證和商品房預售許可證，也沒有投入開發(fā)建設資金，或投入的開發(fā)建設資金，沒有達到規(guī)定的比例，又無法繼續(xù)投資進行開發(fā)建設的，應認定商品房的預售合同無效。對于雖然沒有取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證和商品房預售許可證，但投入的開發(fā)建設資金已達到規(guī)定的比例，進行了開發(fā)建設，在一審訴訟期間，有關主管部門同意補辦土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證和商品房預售許可證的，補辦手續(xù)后，可以認定商品房預售合同有效。

三、關于預售商品房的轉讓

預售商品房的轉讓，是指商品房預售后，預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的行為。這種轉讓只變更預售合同的主體，預售合同的內容不發(fā)生變化，由商品房預購人將預售合同的債權或權利義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間建立新的權利義務關系。

對于商品房頂售后是否允許再行轉讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認為，商品房預購人將未竣工交付使用的預售商品房再行轉讓，有利于搞活房地產市場，而且，從國外看，有不少國家和地區(qū)是允許的，可以借鑒，法律上應該允許。第二種意見認為，商品房預售后再行轉讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數(shù)投機者的腰包，使企業(yè)生產成本上升，使房地產價格上漲，損壞了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產市場秩序，主張在法律規(guī)定上予以禁止。立法部門研究認為是否允許再行轉讓與經(jīng)濟形勢有關，與房地產市場的發(fā)育有關。商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個人購買后因需現(xiàn)金而轉讓，應當區(qū)別對待。因此，該法正式頒布時，作了靈活的規(guī)定。房地產法第四十五條規(guī)定："商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定。"目前，雖然國務院相關的法規(guī)尚未出臺，但是，執(zhí)法部門對于這一問題的認識，基本取得了共識。第一，我國預售合同轉讓在房地產市場中大量存在，它是房地產市場經(jīng)濟的客觀需要。它有利于擴大銷售渠道，籌集資金，降低開發(fā)資金的占用，加速開發(fā)資金的循環(huán)，并分擔風險，活躍繁榮市場。第二，經(jīng)有關部門辦理了預售合同的轉讓手續(xù)，該合同又不損害國家和他人的利益，可以認定轉讓預售商品房的合同有效。對于未辦理轉讓手續(xù)，但不損害國家和他人利益，在一審期間補辦轉讓手續(xù)的，可以認定合同有效。

預售商品房轉讓合同具備哪些條件方能認定合同有效，亦是審判實踐中需要解決的問題。

（一）依照法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉讓的，可以轉讓，不允許轉讓的則不能轉讓。例如，廣東省人大常委會頒布的《廣東省房地產開發(fā)條例》第二十一條規(guī)定：“預購的房屋在末竣工并取得房屋所有權之前不得轉讓。法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！痹趪鴦赵鹤鞒鼍唧w規(guī)定之前，各地根據(jù)本地具體情況，所制定的地方法規(guī)是有效的。因此，在廣東省預售商品房是不能轉讓的。

（二）預售商品房合同轉讓的標的物，必須是未竣工的、正在建設中的商品房。因為，商品房建成后，預購人也實際取得了房屋產權證，購房人再將該房轉讓給他人，已不具有預售商品房合同轉讓的法律特征，而是形成廠房屋買賣的法律關系了。

（三）商品房預購人必須持有經(jīng)過登記備案的合同或轉讓合同，才能成為商品房的轉讓人。因為，設定登記備案的制度，是為了便于國家行政部門的管理，規(guī)范房地產市場和加強國家稅收。沒有經(jīng)過登記備案的預售合同缺乏有效性。這樣的合同不能轉讓。預購商品房的合同轉讓給第三人。致使新的預購人成為權利主體，也是預售商品房竣工后的產權人。因此，轉讓合同也要經(jīng)過登記備案，方可有效。