WTO電信服務貿易規則對中國立法影響

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電信業目前是我國增長最快的產業之一,也是我國政府依照入世承諾對外商開放的主要領域之一,作為擁有世界第四大電信市場和最多人口的中國,必將成為外商激烈爭奪的目標。隨著中國電信市場的逐步開放,外國公司將憑借資金、技術實力、管理及市場經驗展開激烈角逐,對于整體實力弱于外國電信大公司的我國電信服務企業而言,面臨的巨大的競爭壓力是不言而喻的。依照我國在入世議定書中對開放電信服務市場的承諾,我國自2006年12月11日(即入世五周年)起對外資進入移動話音和數據服務領域取消地域限制,加上之前已經部分開放的增值電信和基礎電信尋呼領域,我國電信服務領域正面臨著巨大的挑戰。在如此巨大的壓力面前,我國電信服務企業應如何應對,我國電信服務貿易立法應如何與wto電信服務貿易規則相適應,如果面臨涉及WTO電信服務貿易的起訴或糾紛,這所有的一系列問題都是擺在我們面前亟待解決。美國訴墨西哥影響電信服務貿易措施爭端案(以下簡稱“美墨電信服務貿易爭端案”)是電信服務貿易領域第一個由WTO專家組作出裁決報告的案例,在此之前,無論在GATT還是WTO體制內,在服務貿易領域沒有任何爭端解決的成例可循。通過對本案專家組報告的分析及其對有關文件的解讀,它對我們了解WTO電信服務貿易規則具有重大的參考意義,有助于我國更好地運用GATS的相關規則應對因電信服務市場開放所帶來的一系列問題。

一、美墨電信服務貿易爭端案概況

(一)基本案情和背景

1997年之前,墨西哥的國內長途和國際電信服務一直由Telmex公司所壟斷;1997年之后,墨西哥政府授權多個電信運營商可以提供國際電信服務,但根據墨西哥國內法,在國際電信市場上對外呼叫業務最多的運營商有權利與境外運營商談判線路對接條件,而Telmex公司作為墨西哥對外呼叫業務最多的運營商,自然就享有了該項談判權利,事實上就擁有了排除外部競爭者的權力,從而引發了希望大舉進入墨西哥市場的美國電信業巨頭的不滿。2000年8月17日,美國以墨西哥的基礎電信規則和增值電信規則違背了墨西哥在GATS中的承諾為由,向墨西哥提出磋商請求,之后,美墨雙方進行了兩次磋商,但未能達成共識。2002年4月17日,根據DSU第6款,成立了專家組,因雙方未能在規定期限內就專家組的組成達成一致,2002年8月26日,WTO總干事最終任命了以Ernst-UlrichPetersman為首的三人專家組。另有澳大利亞、巴西、加拿大、歐共體、古巴、日本、印度、危地馬拉、洪都拉斯和尼加拉瓜等十國提交了他們的書面意見。[1]專家組分別于2003年11月21日和2004年4月2日提交了中期報告和最終報告,2004年6月1日,經過再次磋商,墨西哥放棄了上訴,正式接受了專家組的最終報告,并最終就此電信服務爭端與美國達成協議。協議中,墨西哥同意廢除本國法律中引起爭議的條款,并同意在2005年引進用于轉售的國際電信服務;美國同意墨西哥繼續對國際簡式電信服務①進行嚴格限制以組織非授權的電信傳輸。[2]

(二)爭議焦點

⒈墨西哥是否根據《參考文件》第2條保證其主要電信運營商提供電信服務的條件和費率“基于成本”且“合理”,這是本案的重中之重?！秴⒖嘉募返?條是關于電信服務運營商線路對接的規定,美國認為Telmex公司是主要供應商(mainsupplier),其沒有按照基于成本的費率及合理的條款向美國服務商提供對接。專家組審查了墨西哥《長途電信規則》(ILD規則),發現該規則授予前六個月的長途呼出服務中占市場份額最大的一家特許運營商談判制定結算費率的排他特權,經審查,專家組認為Telmex公司符合參考文件中對于主要供應商界定的“有能力實質性干預參與市場的條件”,構成終端服務市場的主要供應商。墨西哥在《參考文件》中承諾對接費率應當“基于成本”且“合理”,這是墨西哥在參考文件中的重要承諾,美國認為墨西哥未能根據承諾保證Telmex公司按照基于成本的合理費率為美國電信服務商提供對接服務。因為,⑴針對同樣的網絡設備,對美國供應商的對接收費比對國內的平均高出75%;⑵通向墨西哥的各種國際線路的灰色市場費率遠低于Telmex公司的收費;⑶許多國家與其他競爭性長途運營商之間的終端服務費率批發價遠低于Telmex公司的收費;⑷根據ILDRules對墨西哥運營商涉及“成比例回報”的財務安排,Telmex公司的費率高于成本。而墨西哥認為,只有服務供應商在另一成員境內自己完成終端傳輸時才算跨境傳輸,本案中美國運營商只是在邊境將初始端服務傳輸給墨西哥運營商進行終端服務,不構成GATS中定義的“跨境支付”。專家組經分析否認了墨西哥的觀點,確認本案中美國電信運營商提供的服務構成“跨境交付”,屬于GATS所管轄的范圍。專家組支持了美國所提出的第一、二、四項觀點,認定Telmex公司提供的對接費率非“基于成本”也不“合理”。

⒉墨西哥是否根據《參考文件》第1條采取適當措施保證Telmex公司不從事反競爭行為。《參考文件》第1條主要是關于競爭措施的規定,它要求禁止獨家或多家供應商構成的“主要供應商”采取反競爭行為。專家組在對“反競爭行為”進行了分析的基礎上指出,反競爭行為不只是《參考文件》第1條中列舉的情況,還包括橫向定價和市場分配協議。之后,專家組分析了ILD規則中的兩個要求,即“統一結算費率”(由Telmex公司談判商定一個結算費率,并在有關機構批準下與其他墨西哥供應商一起將該單一費率適用于來自美國的線路對接服務)與“成比例回報”(Telmex公司必須根據呼入電話與呼出電話成比例放棄自己的或接受其他供應商簽訂“經濟補償協議”,由墨西哥有關機構批準)。對于“統一結算費率”,專家組認為該法條排除了價格競爭,有壟斷性的效果,可能導致Telmex公司這樣的主要供應商實施“反競爭行為”;對于“成比例回報”,專家組認為法規中規定的市場份額分配及授權墨西哥運營商商定經濟補償協議具有市場分配協議的效果,據此,專家組指出,由于ILD規則中以上兩個措施從法律上要求主要供應商采用反競爭措施,墨西哥未能維持防止“反競爭行為”的“適當措施”。

⒊墨西哥是否保證使用其公眾電信傳輸網絡的條件符合GATS《電信附件》第5條的“合理、非歧視”標準。[3]根據GATS《電信附件》第5條的義務,墨西哥應在基礎電信服務業中保證外國供應商自由取得并使用墨西哥的公共電信傳輸網絡和服務。但美國認為墨西哥并沒有以合理的、非歧視性的規定和條件向美國供應商提供互聯。專家組指出墨西哥在《參考文件》的部門承諾與減讓表中都沒有將商業機構跨國提供服務排除在外,因此墨西哥對商業存在的承諾中應當包括對基礎電信服務的承諾,其中既包括墨西哥以商業存在的形式對外提供基礎電信服務,也包括其他成員以商業存在的形式對墨西哥提供基礎電信服務。墨西哥沒能完成在《電信附件》第5條中的承諾,即沒有保證私人租用線路供應的自由獲得及適用。墨西哥ILD規則要求只有被授權的運營商才可以成為網關運營商并享有與外國公共電信傳輸網絡相關聯的權利,而商業機構無法獲得該授權,因此ILD規則對商業機構與其他國家的公共電信網絡連接起阻礙作用,與墨西哥的入世承諾是不一致的。

(三)專家組結論

⒈墨西哥基礎電信服務的主要供應商Telmex公司對美國電信服務提供者收取的互連費率不符合墨西哥《參考文件》第2.2節(b)項“基于成本”的要求,墨西哥沒有履行其《參考文件》第2.2節(b)項的承諾;

⒉墨西哥采取相關政府措施,要求作為爭議服務的主要提供商的提供者之間的限制競爭做法,因此,墨西哥未能維持合理的措施阻止限制競爭做法,因此違反了《參考文件》第1.1節的承諾。專家組特別指出墨西哥ILD規則中的“統一清算費率”和“按比例回饋”屬于“限制競爭做法”;

⒊墨西哥向美國電信服務提供者收取的互連費用大幅度地超出了“基于成本”的費率,而且其統一實施的方式導致在墨西哥電信服務的“相關市場”中排除了市場競爭,因而違反了GATS《電信附件》第5節(a)款;

⒋墨西哥未能確保美國在墨西哥境內設立商業存在的“商業機構”在墨西哥境內進入和使用專門租用線路,并將其線路與公共電信傳輸網絡和服務或其他服務提供商的線路互連,因此,墨西哥違反了GATS《電信附件》第5節(b)款;駁回了美國的部分訴求,裁定墨西哥在基礎電信服務的國際簡式電信服務方面,并未違反《參考文件》第2.2節(b)項和GATS《電信附件》第5節的規定。

綜上所述,專家組建議爭端解決機構要求墨西哥修改其相關措施,從而與其在GATS項下所承擔的義務相一致。[4](p112-113)

二、WTO電信服務貿易規則簡述

由于電信服務貿易涉及技術、法律等多方面的問題,因此,WTO中服務貿易涉及的法律文件也相當復雜。在WTO的法律文件中,對電信服務業的承諾十分特殊。GATS第四議定書(《電信附件》)及其所附《各成員承諾減讓表》、《最惠國待遇豁免清單》和關于管制原則的《參考文件》構成了WTO《基礎電信協議》的內容。《電信附件》本身十分簡短,其中沒有實質性的承諾,而是有關電信這一部門的基本準則。其核心內容是要求每一成員應保證任何其他成員的任何服務提供者可按照合理和非歧視的條款和條件接入使用其公共電信傳輸網絡和服務,以提供其電信開放承諾減讓表中包括的服務。[5]所有發達國家和40多個發展中國家成員都參加了基礎電信市場準入的談判,有超過70個成員就基礎電信市場準入作出了具體承諾,涵蓋了91%的市場交易總額。[6]基礎電信談判在相當程度上拓寬了電信服務貿易市場準入的范圍,從而也擴大了GATS的適用范圍。②《電信附件》所附的WTO各成員關于基礎電信的具體承諾減讓表和關于管制原則的《參考文件》,則是基礎電信協議的主要內容。[7]《參考文件》的目標是通過對設置合理的鼓勵競爭的管制制度的承諾,確保有效的市場準入,從而保護成員方期望從市場準入自由化中獲得的利益不被抵消和損害?！秴⒖嘉募匪幎ǖ幕A電信服務領域的定義和原則被很多成員接受。③在這份《參考文件》中主要規定了國家壟斷經營私有化的實質性規則,以及這些主要由國家壟斷經營控制的電信網絡的準入?！秴⒖嘉募妨谐隽藶楸ＷC鼓勵競爭的、透明、合理和非歧視管制環境,政府所應采取措施的最低標準。按這種方式,該文件有助于保證原壟斷服務不會阻撓政府的改革。與《電信附件》不同,《參考文件》的法律地位表現為———當基礎電信談判在1997年2月結束時,69個作出承諾的WTO成員方中,63個成員方部分或者全部簽署了《參考文件》。后來又有5個成員方做出包括《參考文件》在內的新近承諾;1997年2月以后加入WTO的所有國家已采用完全的《參考文件》。整體而言,與WTO一攬子承諾原則相一致,GATS體系中對于電信服務市場開放的諸項義務都具有強制約束力。唯一的例外是信息傳遞的安全、保密。但援引信息傳遞的安全和保密例外必須滿足下述條件,即相關措施的實施不構成武斷的或不公正的歧視,亦不會構成對服務貿易的變相限制。因此,在實施此類措施時,相關成員必須平衡信息安全、保密與歧視和貿易限制之間的利害關系。如果其可以證明為了保證信息傳遞的安全和保密性,必須采取某種帶有歧視性的措施,則實施該措施便不是武斷的,從而便是合法的。美墨電信服務貿易爭端案涉及了電信服務這一WTO服務貿易中的重要領域,它不僅涉及微觀層面美國和墨西哥兩國之間電信服務的貿易條件,更涉及到了宏觀層面一成員調整其引進國外電信服務的許可、競爭等方面的政策。本案專家組報告包括對GATS及其《電信附件》、《基礎電信協議》及其《參考文件》以及具體承諾表的諸多條款的詳盡解釋。這些解釋對我們理解相關條款的含義,特別是理解WTO在電信部門所特有的具有國際競爭法性質的規范以及貿易和競爭的關系,具有非常重要的啟示意義,此案的論述和結論對WTO成員制定電信管制的政策和法律,有著顯著的參考價值。

三、對我國電信服務貿易立法與實踐的啟示

(一)我國電信服務貿易實踐之現狀

就經營情況而言,在國務院下發(1993)55號文件(要求加強電信管理,放開部分壟斷的電信服務項目)之前,在我國,電信服務業一直由郵電部門獨家壟斷經營。原郵電部于1993年9月11日發文,正式對社會放開部分電信服務經營項目,至此,我國電信服務才初步打破高度壟斷經營的格局。但放開經營的多數是增值電信服務或社會缺少的服務的項目,而電話、電報、電傳等基礎電信業務仍然被獨家壟斷,基礎電信壟斷并未真正打破。迄今為止,絕大多數電信運營商還是國字號招牌,電信運營商在國內的經營也是壟斷經營。中國入世后,為了提高國內電信運營商的競爭能力,打破電信運營商壟斷經營的局面,政府雖對電信運營商進行了多次拆分,但國內電信運營商壟斷局面并未真正打破,競爭能力也沒有特別顯著的提高。[8]

(二)我國電信服務貿易立法之現狀

從法律淵源看,我國在電信方面的立法包括多種淵源,既包括全國人大常委會制定的法律規范、國務院制定的行政法規,又包括信息產業部及其他部門制定的國務院部門規章、地方人大及其常委會制定的地方性法規和地方人民政府制定的地方人民政府規章。至今,我國尚未有統一的《電信法》,2000年全國人大常委會通過的《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》是迄今為止我國法律效力等級最高的調整電信及互聯網有關問題的法律文件。其他相關規定散見于行政法規和信息產業部的部門規章中,④其中,《中華人民共和國電信條例》(以下簡稱《電信條例》)和《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)是目前我國調整電信關系和互聯網服務關系的最重要的法律文件?！峨娦艞l例》是目前我國唯一的一部專門調整電信關系的綜合性法律文件,共有七章,81條。除了總則、罰則和附則等必要的立法內容外,在實體部分的相關章節中確立了我國電信行業監管的經營許可制度、電信網間互聯調解制度、電信資費管理制度、電信資源有償使用制度、電信服務質量監督制度、電信建設管理制度、電信設備進網制度、電信安全保障制度、外商投資電信制度、電信違法制裁制度等十項管理制度?！峨娦艞l例》是對我國現階段電信改革實踐的總結,同時也借鑒了國際上通行的做法,它貫徹了政企分開和公平、公正的原則;體現了保護競爭、促進發展的原則;反映了當代通信和信息技術進步的要求;考慮了國際接軌,并具有一定的前瞻性。《辦法》確立了分類管理制度、許可證制度、信息服務內容限制制度、融資管理制度、統一和分散相結合的管理制度和違法制裁制度。但是,由于沒有統一的《電信法》,我國對電信服務的管制更多的是依靠行政法規、部門規章以及各地區相關部門和地方的法規。由于這些法規種類多,特別是地方性法規往往不透明、不公開,可以說,中國目前的電信服務的立法嚴重滯后,如果這種狀況短期內不能得到改觀,必將影響到我國電信服務業的正常發展。

(三)我國在入世議定書中對電信服務的承諾

加入WTO,對我國電信業來說具有多方面的機遇,有利于我國引進先進國家的技術和經營管理經驗,促進網絡向現代化方向發展;有利于打破原有壟斷局面,使競爭公平化,市場開放化。根據WTO關于基礎電信服務的法律制度,WTO成員對基礎電信服務所承擔的義務,需要考慮其在GATS框架協定、《電信附件》、關于市場準入和國民待遇的具體承諾表、附加承諾中所負的義務。我國在入世議定書中,對GATS所定義的國際服務貿易額度跨境交付、境外消費、商業存在和自然人流動這四種提供方式中,我國做出了不同的承諾。在商業存在的電信服務提供方式看,在增值電信服務和基礎電信的尋呼方面,入世2年后,我國就應取消地域限制,但外資不得超過50%;在移動話音和數據服務方面,我國自入世5年之后(即2006年12月11日),取消地域限制;在其他國內業務和國際業務方面,我國應在入世后6年內,即2007年12月11日之前取消地域限制,外資不得超過49%。此外,任何在中國境外的服務或服務提供者向中國境內的消費者以“跨境交付”的服務方式提供增值電信、基礎電信、移動話音和數據、國內業務和國際業務服務時,必須通過中國電信主管部門批準設立的進出口局進行。我國電信服務對以“境外消費”方式進行沒有市場準入限制,對以“自然人流動”方式除“水平承諾”中規定的條件外,不作承諾。此外,中國電信主管機關將按照基礎電信協議的《參考文件》第5款的原則作為獨立的監管機構運作。

(四)我國電信服務貿易立法與實踐的因應之策

傳統理論認為,貿易法律和政策與競爭法律與政策之間存在著明確的界限。然而,隨著經濟全球化的發展,跨國企業的限制競爭行為逐漸增多及其影響不斷增強,貿易和競爭的界限開始模糊,在實踐中還存在著交叉和沖突。[9](p140)我國至今對電信服務市場保留著比較濃厚的行政性壟斷色彩,占有市場地位的電信供應商所實施的限制競爭行為,往往還有國家法律作為“后盾”。美墨電信服務貿易爭端案的專家組意見向我們傳遞了一個重要觀點,那就是某一項做法并不因其國內法上有合法的根據而自然就在國際法上也合法。因為在美墨電信服務貿易爭端案中“統一清算費率”和“按比例回饋”是按照墨西哥電信法律的要求實施了,但最終卻被專家組認定違反了《參考文件》中的相關義務。我們在立法的時候必須考慮到如何對國內競爭規則進行規范和監督。

電信服務作為國民經濟發展的基礎,為金融、保險、證券、航運、旅游、法律服務等諸多服務部門以及其他產業部門的快速發展提供了便捷的信息通道。隨著全球經濟日趨一體化,對電信服務的要求更高,而電信技術革新,特別是信息收集、處理、傳輸及使用方面的創新,更是在世界經濟整個過程中發揮著核心作用,更有效地促進商品生產和優質服務的提供,便利國際貿易的進行。電信技術的創新一定程度上增加了電信立法的難度,對立法工作提出了更高的要求。為了規范和發展我國對外電信服務貿易,電信方面的法律規范也要緊跟時代的步伐。筆者認為,應從以下幾方面入手進行相關改革:

⒈應按GATS及其有關電信服務的附件的要求和中國電信改革開放的方向,加快制定和出臺有關的電信法律、法規,建立健全完善的電信服務貿易方面的法律體系。有關電信服務管理部門和對外談判部門,應深入研究世界貿易組織有關協議與條款,特別是本次基礎電信服務貿易談判的結果,對各國提出的電信服務貿易減讓表,各國電信服務政府措施及相互磋商的情況進行分析,加以借鑒,制定適合我國國情的電信服務政府與貿易減讓清單。目前的首要任務就是要出臺《電信法》以取代當前的《電信條例》。

⒉要利用GATS有關發展中國家參與服務貿易的原則和精神知道電信服務貿易的立法,通過立法加強我國對電信服務經營者正當的貿易利益的保護。要加強對世界貿易組織的各種例外條款的研究,比如應注意電信服務與廣播電影電視分離,市場準入指公共電信網而非專業網、國家安全保障等。熟悉WTO體制中對電信服務貿易的相關規定,熟悉GATS中的爭端解決方式。GATS雖然從法律條款到體制安排、從服務貿易的提供方式到部門的談判內容,都力圖反映并精心維護發達國家與發展中國家成員的利益平衡,但是畢竟無法改變文本背后真實力量的對比。[10](p192-196)我國應積極調整電信服務貿易政策,一方面充分利用GATS中的有關規定和我國在入世議定書中的承諾,盡可能給本國電信服務產業的發展創造最大的空間,提高本國電信服務供應商的競爭力,同時也要熟悉GATS的爭端解決方式,積極應對有關的爭端。

⒊在法律的內容上,可參考國際電信聯盟政策顧問組對各國立法的建議的內容。國際電信聯盟的建議包括市場結構、經營機構的所有權、市場準入的商業存在的條件及規章、成本合算與定價、機構角色。應當認識到《電信法》不可能解決電信活動中的所有問題,它只能調整和規范那些基本的電信社會關系。在《電信法》出臺后,電信監管機構等還需要根據實際的需要,制定相應配套的規范政策。

⒋要進一步完善現行的電信服務貿易的管理體制。我國目前有中國移動、中國聯通、中國吉通等六家經營基礎電信業務的全國性電信公司。市場主體多元化的競爭格局,加快了發展,改善了服務,但同時也對政府管理工作提出了新的、更高的要求。特別是隨著履行我國入世議定書中的承諾,我國電信市場還將逐步對外開放,電信市場的情況將更加復雜,政府對電信行業監管的任務更加艱巨。而原有的以行政手段為主的管理方式和管理手段,已經不再適用,必須盡快實現向依法治理的轉變,必須改變過去傳統的行政管理模式,把行政機關的宏觀管理與行業的自律管理結合起來,充分發揮市場在電信服務貿易領域中配置資源的基礎作用。要不斷按市場經濟的要求,借鑒國際經營,使新的體制在打破壟斷,鼓勵經營,實現基于成本的定價,規范用戶和服務商的利益,實現技術選擇個性化并不僅建立透明公正的調控方式等方面發揮更加重要的作用。[11](p111-128)

面臨日趨激烈的電信業的競爭,我國政府和有關電信服務企業還應努力熟悉GATS下爭端解決機制,勇敢面對潛在的一些爭端,爭取使我國電信服務企業能在激烈的市場競爭中爭得一席之地并獲得長足的發展。